臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第707號原 告 張子義訴訟代理人 黃嘉明律師被 告 張林麗錦訴訟代理人 黃雅琴律師
羅宗賢律師上列當事人間移轉所有權登記事件，本院於民國102年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將臺中市○○區○○段○○○○號如臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示B部分(面積179.58平方公尺)之土地，自上開地號土地辦理分割後，將該B部分土地所有權移轉登記予原告；並應將臺中市○○區○○段○○○○號建物(門牌號碼為臺中市○○區○○路○○號之1)之所有權移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：(一)被告同意者。(二)請求之基礎事實同一者。(三)擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
(四)因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。(五)該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。(六)訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。(七)不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查原告原起訴第二項聲明為「確認坐落系爭土地上之門牌號碼為臺中市○○區○○路○○號之1建物為原告所有。」，嗣因被告於原告起訴後之101年5月22日就上開建物辦理第一次登記，故原告乃變更訴之聲明為「被告應將臺中市○○區○○段○○○○號建物(門牌號碼為臺中市○○區○○路○○號之1)之所有權移轉登記予原告。」，核其性質應屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，且該主張與原請求之訴訟及證據資料相同得加以援用，基礎事實同一，且該追加並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與上開要件相符，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、臺中市○○區○○段○○○○號土地（重測前為○○○段○○○段00000地號，下稱系爭土地）原為訴外人即原告張子義之胞兄張子能所有，張子能死後，由被告繼承取得所有權。系爭土地原係祭祀公業張萬春所有，因原告與父親向祭祀公業張萬春承租耕種其所有數筆土地，祭祀公業張萬春為終止租約，將系爭地給與兩造做為終止租約條件，因該地係田地，當時法令規定，須有自耕能力始能登記為所有權人。原告當時因開設東寶實業社，生產豐洲施美露牌之各種面霜，為商人而無自耕能力，因當時原告無自耕能力之證明，故以張子能名義為所有權人。張子能為免日後有糾紛，而於民國82年1月間與原告書立卷第9頁以下之合約書(下稱系爭合約書)，載明張子能與原告就系爭土地各有二分之一持分，惟暫將全筆土地登記在張子能名下。系爭土地如系爭合約書附圖所示B部分，於早期即建有建物，依法可變更地目為建，故於82年4月10日就該B部分分割為下溪洲段后寮小段329-4號，地目變更為建。因該合約書所示B部分已變更地目為建，故張子能於82年9月6日即將該B部分地以贈與為原因，將所有權移轉登記與原告，有該329-4號土地登記簿可證。從而可證系爭土地確係原告所有，借用張子能名義登記。
二、證人涂俊清供證：「合約書是我所寫的，寫時雙方都有到場，當時因為土地登記在有自耕能力的張子能名下，張子能為了要給張子義一個保障，所以才寫這份合約書。此合約書所示B部分已移轉過戶與張子義。簽立合約書係雙方自願的」等語，亦可證明系爭合約書為真正，原告有二分之一之權利。又系爭合約書上張子能之印文，與其在豐原郵局開設帳戶之印文相同，更證明系爭合約書確係張子能所簽立，被告辯稱非張子能簽立，且張子能不識字，殊不足採。又若系爭合約書非真正，張子能何會依約將前述B部分所有權移轉登記與原告？原告已終止借名登記，被告應依系爭合約書之契約及繼承關係，將土地複丈成果圖所示B部分 (面積179.58平方公尺)之土地，自系爭土地辦理分割後，將該B部分土地所有權移轉登記予原告。
三、被告之配偶張子能於100年2月底與原告至涂俊清地政士事務所，請求涂俊清辦理系爭土地之所有權移轉登記與原告，但因涂俊清試算應繳稅金為新臺幣(下同)24萬多元，原告因籌不出款項，致未辦成所有權移轉登記。100年3月19日張子能與原告、張金溪、張金池及張家後代多人至豐原翁子里祭祖掃墓，中午用膳時，張子能在張金池、張金溪面前叫原告趕快去辦理系爭土地所有權移轉登記，並稱早欲辦理過戶，係因張子義無錢繳納稅金，所以到現今尚未辦理。100年5月底，張子能與被告張林麗錦、被告之子張聖癸、原告之姐張月英、原告之妹張玉葉及其夫江東郎，在原告家吃飯聊天時，張子能當場叫原告趕快去辦系爭不動產所有權移轉登記，並稱早欲辦理過戶，係因張子義無錢繳納稅金，所以到現今尚未辦理。張子能於100年間一再表示要辦理所有權移轉登記與原告，若有超過時效期間，依最高法院50年台上字第2868號判例，亦因拋棄時效利益，被告顯然不得再以時效業經完成拒絕給付。農地移轉不需自耕能力證明，於89年始施行，故原告自該時起起算時效期間，並未逾15年。且借名登記之契約於終止後始得請求所有權移轉登記，原告於起訴時以書狀送達為終止之意思表示，時效期間應自該時起算。
四、系爭土地重測前為下溪洲段後寮小段329-1號，張子能於與原告書立系爭合約書後之82年4月10日將下溪洲段後寮小段329-1號土地辦理分割出下溪洲段後寮小段329-4號，並於82年9月6日辦理所有權移轉登記與原告。後因張子能認其分得之土地建屋面寬不足，要求原告給其8平方公尺土地，原告乃於82年12月18日辦理分割為下溪洲段後寮小段329-8地號，並於83年2月23日過戶與張子能。下溪洲段後寮小段329-8號土地重測後編為臺中市○○區○○段○○○號，故故該224地號土地在系爭合約書範圍內，分割線當以該224號土地之界線為準。況合約書後段特別批明約定原告分得面積等於B+C，於分割日計算面積依當時價值互相補差(面積大貼補給少的)。系爭土地由原告取得二分之一，如依分割線分割後面積不到二分之一，被告應依時價補貼原告差額，故分割線不影響雙方之權益。
五、又臺中市○○區○○段○○○○號建物(門牌號碼為臺中市○○區○○路○○號之1，下稱系爭建物)，被告於原告起訴後之101年5月22日辦理保存登記，有建物登記第二類謄本可證。系爭建物係原告僱工興建，因當時所坐落土地為被告配偶張子能名義，故須借用張子能名義申領建造執照及使用執照，且該建造執照及使用執照均由原告持有。若非原告借用張子能名義申請，何以該二張執照會由原告持有？證人楊信昌亦供證，係原告僱伊從事房屋鐵工部分及由原告付款屬實。證人涂俊清供證，系爭合約書後附註「另在C土地上建○○○鄉○○路○○號之1亦係乙方 (指原告)出資建造所有屬實，雙方知悉無訛」，係系爭合約書寫後三、四年張子能、張子義兩人一起到我事務所請伊加註的等語，亦可證明系爭建物係原告所建，屬原告所有。況系爭建物自興建後至今均由原告占有，水、電為原告名義，房屋稅亦由原告繳納 (有該等繳費單據物附卷為證)。若非原告所建而屬原告所有，被告及被告之配偶子女焉有不提出異議之理？故系爭建物之所有權為原告所有，被告應依契約、繼承關係將系爭建物所有權移轉登記予原告。
六、聲明：如主文第一項所示。
貳、被告抗辯：
一、系爭土地為張子能於77年6月14日以買賣原因取得所有權利，倘原告真有出資一半價金共同購買系爭土地，理應於購買當時即簽訂書面契約，怎可能遲至82年元月才由原告與張子能簽訂合約書。況且原告不能證明伊有出資購買系爭土地，故原告主張伊就系爭土地有二分之一權利，顯屬無據。原告提出系爭合約書主張82年元月間被告之被繼承人張子能與伊簽訂該合約，並共同約定系爭土地係原告與張子能共同所有，每人各二分之一權利，而暫時登記於張子能名下云云。惟查：被告之被繼承人張子能於生前從未向被告提及曾經簽訂系爭合約書，且張子能生前亦不識字，不可能簽訂此合約書。因此，該紙合約書應屬偽造。原告雖聲請調閱被告之夫張子能於神岡豐洲郵局之開戶印鑑卡以資證明起訴書所附之契約書上「張子能」之印文為原告之被繼承人張子能之印章所蓋上。惟系爭合約書係記載於82年1月間簽立，但神岡豐洲郵局之開戶印鑑卡係於100年3月14日所開立，兩者相差18年多，故無法以神岡豐洲郵局之開戶印鑑卡上之印文即率以認定原告起訴書所附之系爭契約書上「張子能」之印文為張子能所有之印章所蓋上。故被告仍主張原告起訴書所附之系爭契約書上「張子能」之印文、簽名，均非張子能所蓋上及簽名。
二、原告主張將系爭土地分割成編號A、B，並不包含同地段224地號土地，惟原告於101年10月17日現場測量時，原告卻將同地段224地號土地納入劃歸分配予被告，原告之主張自屬無理。而且依起訴狀所系爭合約書之附圖亦無法證明該附圖所示編號A部分有包含現有224地號土地。是原告主張系爭合約書之附圖編號A部分包含目前224地號土地，自屬無據。
三、原告主張伊就重測前之原臺中縣○○鄉○○○段○○○段000○0地號土地有如系爭合約書附圖所示編號B、C區域之權利，僅是借用張子能之名義登記為所有權人，但原告並未仍舉證伊係如何取得該所有權，即不能遽以認定原告有借用張子能名義登記為所有權人之情。又依原告所述，系爭合約書附圖編號B部分於82年9月6日分割出來而為329-4地號土地，並由張子能於82年9月6日「贈與」原告，顯見系爭合約書附圖編號A、B、C部分土地均屬張子能所有，否則張子能豈有權利將部分土地贈與原告，而原告亦願承受之，可見原告亦承認張子能確實為所有權人。
四、原告於稱系爭土地係因祭祀公業張萬春為終止租約，故將系爭土地放領予兩造作為終止租約條件。惟其又稱伊無自耕能力所以借用張子能名義暫時登記為所有權人云云。然而，原告既自稱伊無自耕能力，則何能承租農地，並依耕地三七五減租條例受領耕地？是原告所辯之詞，已有前後矛盾之情。本件原告雖傳喚證人張聖癸到庭證稱張子能有簽立合約書將系爭土地分割出來給原告，另於100年5月底家族聚餐時又叫原告趕快辦理分割等情。另傳喚證人江張玉葉證稱張子能有要把系爭土地分割移轉給原告，最後一次是100年5月底家族聚餐時又叫原告辦理分割過戶等情。惟原告認證人二人所言均屬不實，且原告所提出之系爭合約書亦屬不實。縱然原告真有權利請求被告移轉系爭土地，惟證人二人亦證述原告之所以無法辦理系爭土地分割登記之原因，係因其本身無法負擔稅捐之故，是原告遲遲未行使權利之原因係屬其個人障礙事由所致，並不妨礙請求權時效之進行，且依卷附台中市神岡區戶政事務所101年7月17日回函所附之戶籍資料 (本院卷第82頁)顯示原告於80年9月26日即取得幫農身分，而原告所提出之系爭合約書書立日期為82年1月，故於書立之時(82年1月)起原告即可請求張子能履行契約(按：被告否認合約書之形式及實質真正)，但被告遲於101年2月21日才提起本件訴訟，顯已超過15年之請求權時效，故被告得以原告之請求權已罹於時效而拒絕履行。又以原告所提之合約書所載日期82年1月計算15年，則原告之請求權於97年1月時即已時效消滅，縱如證人所言，張子能曾於100年5月間又叫原告辦理系爭土地分割移轉過戶，但原告之請求權既已罹於時效消滅，故依最高法院49年台上字第2620號判例意旨，張子能縱於100年5月間又叫原告辦理系爭土地分割移轉過戶，就已罹於時效消滅之請求權亦不發生時效中斷效果。
五、復依證人張聖癸到庭證稱「(問：你父親張子能是否有跟你說過時間已經過很久了，張子能有權利拒絕辦理分割土地過戶？)沒有。我父親的意思就是土地要給我叔叔。」，另證人江張玉葉到庭證稱「(問：你說有聽到張子能提到要分割系爭土地把房屋土地過戶給原告時，在當時張子能有沒有提到時間已經過了很久，張子能是有權利拒絕辦理分割土地過戶房地的權利？)沒有，從來沒有這樣說，張子能對兄弟姊妹都很好，從來沒有這樣說過。」。足證張子能在原告之請求權於97年1月已罹於時效消滅後，並未認知到原告知請求權已罹於時效消滅之情形，而且依最高法院48年台上字第887號判例意旨，原告亦未舉證證明張子能於97年1月以後有認知到原告之請求權已罹於時效消滅之情形。準此，依最高法院88年度台上字第190號判決意旨，張子能既未認知原告之請求權時效已完成，則縱其於100年5月有叫原告辦理系爭不動產之分割登記一事，亦難認張子能有拋棄時效利益之意思。故原告抗辯張子能有拋棄時效利益，被告不得主張時效消滅云云，顯屬無理。
六、原告又稱系爭建物為伊所有，被告否認之。而原告僅空言伊出資興建系爭建物，然事實上系爭建物之建造執照、使用執照所載之起造人為張子能(被證1)，依理系爭建物應屬張子能所出資興建。原告空言主張系爭建物為伊所有，顯屬無理。
七、另關於系爭建物，原告雖傳喚證人楊信昌到庭證稱「我是從空地幫原告搭建起鋼構跟鐵皮屋頂，結構體鐵架部分都是我做的，土水的部分是別人做的。」，但依被證2號之建造執照顯示該房屋為加強磚造，並非鋼骨結構，是證人所言伊搭建之房屋顯然與系爭建物之結構體不同。另證人楊信昌雖證稱「原告拿給我，因為原告找我去做，我當然找他拿錢。」(按：被告否認之)，亦可能是張子能委託原告僱請工人搭建房屋，並不能證明該房屋為原告所有。況且，從系爭建物之起造人為張子能，而自85年1月9日(被證2)核准建築完成建築至今已16年多，倘系爭建物真為原告所有，為何16年來均遲遲不請求張子能辦理保存登記移轉過戶，等到張子能往生後，在死無對證之下，才以繼承人為被告請求確認系爭建物為其所有。核原告所為言行顯然與常情不符，是原告起訴請求事項，顯然無理。關於系爭建物既屬經台中縣政府核准建造之建物，該建物於85年2月10日完工(被證2)，原告於此時即可請求張子能辦理保存登記移轉於其名下，即便原告抗辯係因伊無自耕能力云云，亦屬其個人事實障礙事由，不可阻礙時效之進行。從而，原告請求移轉系爭建物之所有權移轉登記，亦已超過15年請求權時效。
八、聲明：原告之訴駁回。
參、本院之判斷：
一、查原告與其兄即被告之配偶張子能，於82年1月間所訂系爭合約書之內容略以：「合約書人張子能(以下簡稱為甲方)張子義(以下簡稱為乙方)，茲因雙方共業土地分取分配會同協議，特立合約條件如左：壹、共業所有土地坐落臺中縣○○鄉○○○段○○○段00000地號、田、面積0.0526公頃，全暫登記在甲方名義下，實際上係由甲、乙雙方各1/2持分共有屬實無訛。...叁、依分取分配圖示(A)黃色以壁心平行寬
28 尺部分由甲方取得、(B)以壁心平行寬15.4尺部分及(C)紅色部分均歸乙方取得。雙方同意屬實。...另在(C)土地上建○○○鄉○○路○○號之1亦係乙方出資建造所有屬實，雙方知悉無訛(契約後段加註)。」依此契約內容，張子能與原告間就系爭土地及建物有借名登記(起建)及土地分割協議之法律關係。按契約書內之印章為真正時，印章名義人應對該契約書負責，縱該契約書由他人代為立據，除有確切反證外，仍應推定由印章名義人授權而為，最高法院37年上字第8816號判例可資參照。且印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人應就此負舉證責任。本件被告否認張子能於生前曾經簽訂系爭合約書，辯稱張子能生前不識字，不可能簽訂系爭合約書，該合約書應屬偽造云云。惟經本院調取張子能於100年3月14日在神岡豐洲郵局之開戶印鑑資料(卷第100頁)，核其所留印文，與系爭合約書之張子能印文相符，堪認系爭合約書內之張子能印章為真正，依上揭舉證責任分配原則，自應由被告就系爭合約書之印文非張子能所蓋印負舉證責任，惟被告就此並未能舉證，自應為有利原告之認定，即應認系爭合約書確為張子能生前所用印訂立之真正文書，被告為原告繼承人，自應繼受系爭合約書所載權利義務關係。
二、次查系爭台中市○○區○○段○○○○號土地，重測前為○○○段○○○段000○0地號，原全部登記於張子能名下，於82年4月15日因分割增加329之4地號土地，張子能於82年9月6日將329之4地號土地所有權移轉登記與原告，329之4地號土地嗣因分割增加329之7地號土地，329之7地號土地於82年12月18日因分割增加面積為8平方公尺之329-8地號土地，原告於83年2月23日將329-8地號土地所有權移轉登記與原告等事實，有相關土地登記謄本及土地登記簿在卷可證，核與原告所述系爭土地之沿革變動、分割移轉情形相符。又本院會同臺中市豐原地政事務所人員至系爭土地及建物現場履勘，測定系爭建物坐落在系爭土地上之位置、面積，及依系爭合約書內容所示之土地分割線，並勘明原告夫婦確為系爭建物之占有使用人，有勘驗筆錄、照片及該地政事務所複丈成果圖在卷可稽。原告復提出系爭建物之建造執照申請書、使用執照、房屋稅、水、電費用單據等足以表徵建物所有及使用權利之文件原本為證，堪認其主張屬實。本件復有下開立場客觀之證人詳實證詞，足資認定原告與被告之被繼承人張子能，就系爭房地有借名登記及土地分割協議之法律關係：
(一)土地代書涂俊清結證：「(原告訴訟代理人：提示起訴狀所附合約書之原本，此份合約書是否證人所寫？)是的。(原告訴訟代理人：寫這份合約書，是否雙方當事人都有到場？)有。(原告訴訟代理人：他們為什麼要來寫這份合約書？)當時因為土地登記在有自耕能力的張子能名下，張子能為了要給他的弟弟張子義一個保障，所以才寫這份合約書。(原告訴訟代理人：依照此份合約書所示B部分張子能是否已經移轉過戶給張子義？)是的。(原告訴訟代理人：上開B部分土地過戶給張子義是否你辦理的？)是的。(原告訴訟代理人：B部分當時過戶給張子義是否已經變更為建地？)這個不確定要回去查，當時的法令有規定農地上若已經存有建物的話，可以就建物所在基地申請變更為建地。(原告訴訟代理人：上開合約書加註「另在C土地上建物神岡鄉...係乙方出資建造所有屬實雙方知悉無訛」這些文字是否你記載的？)是的，是在82年1月合約書簽訂後約三、四年，張子能、張子義兩人一起到我的事務所來請我加註的。(原告訴訟代理人：張子能、張子義是否都是出於自由意識簽立上開合約書及加註條款？)都是雙方自願的。(被告訴訟代理人：契約書上面為何沒有寫當事人身分證字號？)在那個時候，寫這份合約書還沒有要辦過戶登記，等以後要過戶才會請兩造拿身分證來辦理，所以寫合約書的時候沒有寫他們的身分證字號。(被告訴訟代理人：如何辨別甲方就是張子能本人？)他們二人有出示身分證，也有帶印章，因為沒有要辦過戶，只有暫時簽合約，所以我沒有寫他們的身分證資料。(被告訴訟代理人：當時有無提到甲乙雙方如何出資購買系爭土地？)沒有。就是哥哥為了給弟弟二分之一保障，他們如何得到那塊土地我不清楚。(被告訴訟代理人：你上述合約書加註的文字，是在合約書簽立後三、四年所加註的，有無記憶錯誤情形？)沒有。(被告訴訟代理人：提示豐原三民路郵局000118號存證信函，這份原告寄給被告的存證信函附件合約書，為何沒有上述加註的文字？)這封存證信函是我幫原告寫的，原告當時拿來當作存證信函附件合約書影本上面沒有前述加註文字，我當時並沒有注意到，因為合約書已經18、19年前的事了，真正的合約書原本應該是有加註上開文字，原告可能是拿到18、19年前合約書簽完還沒有簽加註文字前所留的合約書影本，才會有這樣的情形。(法官問：系爭合約書於82年1月簽立時總共寫了幾份？交給何人？)雙方各執壹份。
(法官問：張子能除了如你上次出庭作證時所言曾於訂立系爭合約書之82年1月間及之後3、4年二次與張子義一起到你事務所找你處理系爭合約書及加註條款事宜外，之後張子能有無再因系爭合約書之事去找你作處理？)於100年年初張子義拿系爭土地謄本說他的哥哥張子能叫他辦理系爭土地過戶，叫我計算辦理過戶所需的稅金。是包括分割土地及將建物移轉給他的稅捐包括土地增值稅、房屋契稅、兄弟間之贈與稅，總共約二十幾萬元，他說回去想辦法，當時張子能尚在世。(法官問：後來兩兄弟有無再去找你？)張子義有再來找我，說他獨子已經死亡，媳婦也要照顧孫子沒有錢，他自己也沒有錢，問我說有沒有其他比較便宜的方式可以辦理分割及過戶，我告訴他那就要等張子能百年後再辦，那就不用課徵土地增值稅及贈與稅，他說他真的是沒有錢，那以後再想辦法」等語。
(二)張子能與被告之長子張聖癸結證：「(原告訴訟代理人：你父親張子能與原告有簽立合約書，你父親張子能將坐落台中市○○區○○段○○○號土地分割出來給張子義的事情你是否知道？)我知道，我父親張子能有告訴我，我母親也知道這件事情。(原告訴訟代理人：你說你父親告訴你，是如何告訴你？)說我叔叔沒有錢可以辦理分割登記，不然早就辦理分割給他了。我說的地就是指原告現在居住房屋前寮路21之1號房屋坐落的土地，房屋是原告起建的，房屋坐落的地是我父親名下，但有約定要過給原告張子義，因為張子義沒有錢才一直沒有辦理分割登記。(原告訴訟代理人：你父親張子能有說要過土地給張子義是什麼時候說的？)我父親張子能生前就已經告訴我上開事情多次，最後一次是在100年5月底家族聚餐時，當時現場有原告夫妻及我父母親、我、我的二位姑姑，其中一位姑姑就是今日證人江張玉葉，聚餐時我父親張子能又再提到叫原告趕快將地辦分割過戶過去，當時我母親也在場，另還有一位我堂叔張金溪也在場，大家都有聽到這件事情。又每年掃墓時我父親張子能也有告訴我堂叔張金池，他叫原告趕快去辦理分割，原告當場回答他現在沒有錢才沒有辦法辦理分割。(原告訴訟代理人：既然你父親張子能有說要過戶給原告張子義，為何後來你母親不願意將系爭土地分割給原告？)因為原告和我弟弟張聰成打算日後在系爭土地上蓋廟。(被告訴訟代理人：你父親張子能是否有跟你說過時間已經過很久了，張子能有權利拒絕辦理分割土地過戶？)沒有，我父親的意思就是土地要給我叔叔。(被告訴訟代理人：請提示卷第9、10、11頁系爭合約書，你是否看過這份合約書？)我父親曾在家中拿過這份合約書給我看，但是內容我記得不是很清楚，但是我有看過，但我家中這份合約書已經不見了，下落要問我母親才知道。(被告訴訟代理人：你說在100年5月的時候你父親又有向你提起要分割土地過戶給張子義的時候有無提示上開合約書給你看？)沒有。當時在吃飯不可能拿合約書出來。(法官問：所以你認為前開土地及原告所居住之房屋應該是要分割過戶給原告才是嗎？)是的。我父親的意思也是這樣，我若說謊話把我抓去關沒有關係」等語。
(三)張子能與原告之胞妹江張玉葉結證：「(法官問：提示卷附第9至11頁系爭合約書，是否知悉張子能生前有和原告約定將原告目前所居住之前寮路21之1房屋及所坐落之該筆土地部分分割移轉給原告？)有，張子能有說過很多次，最後一次是100年5月底家族聚餐時，張子能又說要叫原告將房地辦理分割及過戶，原告說他有去問過代書需要相當的稅捐費用，他沒有錢可以辦理，所以事情就先擱著。後來也不知道大哥張子能會走的那麼快，我也不知道我嫂嫂即被告會變的這麼快，張子能在世時大家感情都很好，被告都是順著張子能的意思，從來沒有說過不過戶給原告，是張子能過世後被告才不願意辦理過戶。為了這件事情我也曾經要找我嫂嫂即被告講，但沒有找到。(法官問：你前述張子能說要將房地分割過戶給原告的事，當時原告也都在場嗎？)在場，我的兩個嫂嫂、二個哥哥、姪子等都在場，大家當時在聊天都知道這件事情。房子本來就是張子義起建的，屬於張子義所有，張子能是一直叫張子義把地分割過回去。(法官問：所以張子能在世時，家族內所有的人都知道系爭建物屬於張子義所有，坐落的該半部土地應分割給原告張子義？)大家都知道。張子能在世時有一直這樣表示，只是不知道他會過世的這麼倉促。(被告訴訟代理人：你說有聽到張子能提到要分割系爭土地把房屋土地過戶給原告時，在當時張子能有沒有提到時間已經過了很久，張子能是有權利拒絕辦理分割土地過戶房地的權利？)沒有，從來沒有這樣說，張子能對兄弟姊妹都很好，從來沒有這樣說過」等語。
(四)證人楊信昌結證：「(原告訴訟代理人：你八十五年一、二月間是否有承造原告張子義門牌號碼台中市○○區○○路○○○○號的房子？)有。(原告訴訟代理人：你蓋哪部分？)房子是二層樓的鋼構鐵皮屋頂房屋，我是幫他做鐵工就是鋼樑及鐵皮屋頂的部分。(被告訴訟代理人：你搭建鐵棚時房屋的結構體是否已經完成？)我是從空地幫原告搭建起鋼構跟鐵皮屋頂，結構體鐵架部分都是我做的，土水的部分是別人做的。(被告訴訟代理人：工資誰拿給你的？)原告拿給我的，因為原告找我去做，我當然找他拿錢。(被告訴訟代理人：有沒有見過張子能？)以前好像有看過，但不熟。(被告訴訟代理人：你是否知道搭建該房屋的基地土地誰的？)我不知道。(法官問：原告請你興建該建物，有無告訴你建好之後誰住？)有，他說他自己要住的」等語。
三、按借名登記為無名契約，該契約著重者係兩造間之信任關係，核其性質與委任契約雷同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。又按委任契約，當事人之任何一方得隨時終止，為民法第549條第1項所明定。又借名契約亦必待實質所有權人終止借名契約後，始得向形式所有權人請求返還借名登記之財產，依民法第128條前段規定，須自終止契約後得請求返還財產時起，始得起算消滅時效期間。據前開證人涂俊清、張聖癸、江張玉葉所證，可知原告於張子能生前，遲未辦理系爭房地之分割移轉，係因原告經濟不佳，無法負擔過戶稅捐所致，此為系爭合約書之相對人張子能所明知，雙方於原告經濟改善得以負擔移轉費用前，自無終止系爭合約書借名登記之意思。故原告係至101年5月22日以卷附第33頁民事辯論狀送達被告時，始為終止兩造間借名登記法律關係之意思表示，其於終止借名契約後，始得向系爭房地形式所有權人即被告請求返還借名登記之財產，依民法第128條前段規定，須自此時始得起算消滅時效期間，則本件原告請求顯尚未罹於時效，被告所為時效抗辯即非有理。
四、綜上，本件兩造就系爭土地及建物，確存有借名登記及土地分割協議之法律關係，且原告之請求權尚未罹於時效，從而原告向被告請求返還借名登記之財產，而為如主文第一項之聲明，即有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
民事第二庭 法 官 蔡建興以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
書記官 王淑燕