臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第995號原 告 羅英輝
羅娟娟羅玫芬羅玫香上列4人共同訴訟代理人 柳正村律師被 告 羅玫琳
羅玫菁羅玫琪上列當事人間請求塗銷不動產預告登記事件，於民國101年6月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應協同原告就附表所示不動產於民國八十六年二月二十五日在台中市中山地政事務所以普字第六０二三０號所為預告登記塗銷。
訴訟費用新台幣壹萬柒仟參佰參拾伍元由被告負擔。
事實及理由
一、被告羅玫琳、羅玫菁、羅玫琪(下稱被告3人)均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、系爭不動產如附表所示原為兩造之被繼承人羅歐陽丹桂所有，原告羅英輝為其配偶，其餘原告羅娟娟、羅玫芬、羅玫香(下稱原告3人)及被告3人共6人為其女兒，而羅歐陽丹桂於民國(下同)97年6月4日死亡。又羅歐陽丹桂生前因年邁老弱，為避免女兒爭產，於86年2月25日由羅歐陽丹桂與女兒6人(羅英輝除外)訂立預告登記同意書，內容為：「立同意書人羅歐陽丹桂所有坐落台中市○區○○○段○○○○○○號土地1筆，面積1744平方公尺，持分萬分之247，及地上建物坐落台中市○○路○○號，面積連陽台、平台共計163.8平方公尺，建號11377號，所有權全部，於86年2月25日預約出賣與羅娟娟等6人，茲為保全該標的物所有權之移轉及抵押權設定，本人同意向主管地政機關申辦預告登記，恐口無憑，特立此為據」等語，並向地政機關即台中市中山地政事務所辦理預告登記在案。嗣羅歐陽丹桂於97年6月4日死亡，系爭不動產由兩造繼承，應繼分各為7分之1，並辦妥繼承登記為公同共有。再系爭不動產於99年1月5日經法院判決共有物分割，將系爭不動產公同共有變更為分別共有，兩造就房屋部分應有部分各7分之1，土地部分應有部分各70000分之247，且已辦妥共有物分割登記在案。
2、關於保全土地權利移轉之請求權，得檢附登記名義人之同意書為預告登記，土地法79條之1第1項第1款固定有明文。但系爭不動產申請預告登記，原係羅歐陽丹桂生前年邁老弱(已高齡70歲)，為避免女兒爭產，實質上並非預約出賣給女兒，亦不可能將系爭不動產以買賣原因登記給女兒，向女兒收取買賣價金，故預告登記同意書所稱預約出賣給女兒云云為虛偽不實，屬於民法87條第1項規定通謀虛偽意思表示無效。縱認該預告登記同意書為有效，但預告登記所保全之買賣請求權，已經過15年時效消滅，原告為繼承人及現在所有權人之ㄧ，自得以買賣請求權已罹於時效消滅抗辯，拒絕履行預告登記所保全之買賣請求權。又預告登記既屬通謀虛偽意思表示而無效，及所保全之買賣請求權亦已罹於消滅時效，則系爭不動產預告登記之存在，即有妨害所有權人之行使，自有將該項預告登記除去之必要，以利所有權人圓滿行使所有權，爰本於系爭不動產所有權人之地位，依民法第767條第1項規定妨害除去請求權提起本訴等情。
3、並聲明：如主文所示。
(二)對被告抗辯之陳述：被告3人於101年5月13日答辯狀內容屬兩造先前之私人恩怨，與本件無關。
三、被告3人雖經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀所為之聲明及陳述略以：
(一)被告母親羅歐陽丹桂一生教職，購置田產，白手起家，其生前遺願遭污衊，捏造出違背被告母親本意之理由，扭曲事實，若非心存「爭產」之念，何來「爭產」之說？母親生前常抱怨門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○號房屋遭原告羅英輝私自變更為其名下，為顧夫妻情誼，強忍委屈而未催討，故母親希望系爭不動產留給6個女兒，收取租金，以備不時之需，故於86年2月25日依律師建議辦理預告登記，母親親自到台中市中山地政事務所辦理，登記完成後更交代6個女兒，不要被任何人脅迫取消系爭不動產之預告登記，因系爭不動產一定要留給6個女兒，尤其母親在加護病房急救時，要求原告羅娟娟寫下遺書交代務必完成系爭不動產給6個女兒之心願。故系爭不動產辦理預告登記，乃母親經過理智之判斷，關心6個女兒之慈母心，而非如原告所言「避免女兒爭產」，若為「避免女兒爭產，何必將系爭不動產預告登記予6個女兒？原告之之主張辜負母親之美意，更將使有意爭產之人醜陋人性無所遁形。
(二)母親與原告羅英輝於82年間同時購買系爭不動產及台中市○區○○路○○號房屋，兩造繼承系爭不動產後，於98年10月22日訂立之房屋租約，直至100年5月31日及100年6月2日始分別寄出收租明細及租約文件予被告3人，其中1被告於101年3月28日返鄉掃墓時，雖先於日前通知原告希於當日支付房租90000元遭拒，並多次建議由女兒6人輪流管帳，避免帳目不清，亦未被採納。尤其原告3人罔顧母親希望系爭不動產留給6個女兒收租備急之用意，卻意圖變賣祖產，甚至未經被告同意逕將電話、住址提供予房屋仲介公司，任其等騷擾被告3人，造成生活不便。原告3人曾要求被告3人購買其持分，甚且辦理繼承母親遺產即現金及股票時，多方阻擾，扣押母親存摺，使被告3人繼承之路備感艱辛。
(三)被告曾提議如欲塗銷系爭不動產預告登記，希能遵照母親設立預告登記之本意，即由6個女兒分別共有，原告4人均同意行之，被告也同意俟兩造皆可接受價格出售後，再由6個女兒均分價金，但原告最後訴諸法律，其等居心令人不解。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)系爭不動產原為兩造之被繼承人羅歐陽丹桂所有，原告羅英輝為其配偶，其餘原告3人及被告3人共6人為其女兒，而羅歐陽丹桂已於97年6月4日死亡。
(二)於86年2月25日，羅歐陽丹桂與女兒6人訂立系爭不動產預告登記同意書，內容為：「立同意書人羅歐陽丹桂所有坐落台中市○區○○○段○○○○○○號土地1筆，面積1744平方公尺，持分萬分之247，及地上建物坐落台中市○○路○○號，面積連陽台、平台共計163.8平方公尺，建號11377號，所有權全部，於86年2月25日預約出賣與羅娟娟等6人，茲為保全該標的物所有權之移轉及抵押權設定，本人同意向主管地政機關申辦預告登記，恐口無憑，特立此為據」等語，並由羅歐陽丹桂親向台中市中山地政事務所辦理預告登記在案。
(三)系爭不動產於99年1月5日經法院裁判分割共有物確定，土地部分兩造各取得應有部分70000分之247，建物部分兩造各取得7分之1。
五、兩造爭執事項：
(一)原告主張系爭不動產之預告登記係屬通謀虛偽意思表示，是否有據？
(二)原告依據民法第767條第1項規定請求塗銷系爭不動產之預告登記，是否可採？
六、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參見最高法院17年上字第917號判例意旨)。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院43年台上字第377號判例意旨)。
經查：
(一)又民法第87條第1項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」另所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當(參見最高法院62年台上字第316號判例意旨)。本件原告主張兩造之被繼承人羅歐陽丹桂於86年2月25日就系爭不動產在台中市中山地政事務所辦理預告登記係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定為無效乙節，已據其提出系爭不動產登記謄本、土地登記申請書及預告登記同意書等各在卷為憑，核屬相符，雖為被告3人所否認，並以上情抗辯。然依據原告提出兩造之被繼承人羅歐陽丹桂於86年2月25日書立之預告登記同意書，其上記載：「……，於86年2月25日預約出賣與羅娟娟等6人，茲為保全該標的物所有權之移轉及抵押權設定，……。」等語，可見兩造之被繼承人羅歐陽丹桂於上揭時間就系爭不動產辦理預告登記，其意欲保全者乃限制系爭不動產所有權之移轉及抵押權設定，並以將系爭不動產「出賣」予兩造(原告羅英輝除外)為前提，故兩造(原告羅英輝除外)對於其被繼承人羅歐陽丹桂因該項預告登記而取得之權利為「買賣登記請求權」之債權而已。又原告主張兩造之被繼承人羅歐陽丹桂辦理上開預告登記之目的在於「避免女兒爭產」，實質上並非預約出賣給女兒等語，固為被告3人所否認，並抗辯稱上開預告登記之目的在於「將台中的房子留給6個女兒，收取租金，以備不時之需」等語(參見101年5月21日書狀第1頁)，亦即兩造之被繼承人羅歐陽丹桂生前辦理系爭不動產預告登記之真意並非將系爭不動產預約出賣給6個女兒甚明。從而，依原告3人主張系爭不動產預告登記之目的與被告3人抗辯意旨或有不符，惟已足以確認兩造之被繼承人羅歐陽丹桂生前辦理系爭不動產預告登記之真意僅在保有系爭不動產給6個女兒，實質上應無將系爭不動產預約出賣給6個女兒之意思，否則何以當時未同時簽訂系爭不動產買賣契約書及約定買賣價金？準此，兩造之被繼承人羅歐陽丹桂生前於86年2月25日就系爭不動產與原告3人、被告3人辦理預告登記時既欠缺買賣之真意，而虛偽為同意買賣預告登記之意思表示，即與前開民法第87條第1項規定相符，故兩造(羅英輝除外)及其被繼承人羅歐陽丹桂就系爭不動產於86年2月25日所為買賣之預告登記意思表示應為無效甚明。
(二)另民法第113條規定：「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」且雙務契約之無效，乃法律上當然且確定的不生效力，其當事人於行為當時，知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負有回復原狀之責任，以免他方當事人因此受有不利益，故當事人雙方均負有回復原狀之義務(參見最高法院99年度台上字第870號判決意旨)。再民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」系爭不動產原為兩造之被繼承人羅歐陽丹桂所有，而被繼承人羅歐陽丹桂已於97年6月4日死亡，系爭不動產已由兩造辦理繼承登記後，並於99年1月5日經法院裁判分割確定，並辦理分割登記完竣，此有原告提出系爭不動產登記謄本為證，亦為被告3人一致不爭執，則系爭不動產於被繼承人羅歐陽丹桂死亡後，因繼承及裁判分割等關係實際為兩造分別共有，而上開預告登記內容既經本院認定係通謀虛偽意思表示而為無效，該預告登記之存在，致系爭不動產各共有人關於共有權利之移轉及抵押權設定等權能之完整行使受有妨礙，故有將系爭不動產之預告登記除去之必要。是原告4人基於系爭不動產共有人之所有權行使，訴請被告3人協同將實際無效之系爭不動產預告登記予以塗銷，即無不合。至被告3人質疑原告等人有意變賣系爭不動產乙事縱屬實在，亦因系爭不動產之權利狀態業經裁判分割為分別共有，各共有人已分別取得處分其應有部分之權利，其他共有人無權妨礙他共有人就上開權利之行使，至多僅得主張共有人之優先承買權而已，附此說明。
六、綜上所述，兩造之被繼承人羅歐陽丹桂生前於86年2月25日就系爭不動產與其6個女兒即原告3人、被告3人辦理預告登記時既欠缺買賣之真意，而虛偽為同意買賣預告登記之意思表示，依民法第87條第1項規定為無效，且該項預告登記之存在，已妨礙包括被告3人在內之系爭不動產各共有人所有權之完整行使，故原告4人訴請被告3人協同將系爭不動產於86年2月25日在台中市中山地政事務所之預告登記予塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
民事第三庭 法 官 林金灶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
書記官 蕭榮峰