臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第928號原 告 廖友亨
莊玫毓上二人共同訴訟代理人 廖淑華律師被 告 蔡慶添訴訟代理人 鐘登科律師
廖奕婷律師上列當事人間請求返還出資額等事件，本院於民國101年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應協同原告就合夥經營之「虹府建設長安路土地開發投資股份案（投資坐落臺中市○○區○○段985-2、989-1地號土地）」之合夥財產進行清算。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告原以虹府建設股份有限公司及蔡慶添為被告，嗣於民國101年6月4日以書狀撤回對虹府建設股份有限公司之訴，且業經被告當庭表示同意，揆諸上開說明，其撤回自為合法。
二、又按訴狀送達後不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2款、第7款分別定有明文。
㈠本件原告起訴之先位聲明，請求被告返還投資款及合夥之賸
餘財產，其利息起算日原本自100年4月8日起算，嗣改為自起訴狀繕本送達翌日起算，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，亦應准許。
㈡另原告原本僅請求被告應返還投資款及合夥之賸餘財產；嗣
於起訴狀送達後，追加預備之聲明，主張若認兩造間之合夥尚未清算，則請求被告應協同原告清算系爭合夥財產，並於清算後將賸餘財產按各合夥人之出資比例給付予原告。其訴雖有追加，惟其追加之備位聲明，與原先之聲明，均係本於兩造間之合夥是否已完成清算，以及清算之結果究為如何為斷，基礎事實同一，且主要爭點相同，本院認亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於上開民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款之規定，所為訴之追加自為合法。
三、另按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明；訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁判之程度者亦同，民事訴訟法第245條、第382條分別定有明文。又原告依同法第245條規定，以一訴請求被告計算，並請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請求報告計算之部分，應依同法第382條規定為一部判決；俟被告為計算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判（最高法院100年度台上字第391號判決意旨參照）。茲本件原告關於備位聲明部分，係請求被告清算合夥財產，並保留計算報告前給付範圍之聲明，核與上開規定相符，本院就備明聲明部分，爰就原告請求清算合夥財產部分，先為一部終局判決；另關於原告請求被告給付剩餘財產部分，俟於清算完結後，再依原告之請求為裁判，併此敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠先位聲明部分：
⒈原告廖友亨(即廖俊吉)、莊玫毓二人於95年7月13日與被
告蔡慶添及訴外人楊春風、周美伶簽定「虹府建設長安路土地開發投資股份案」，約定共同出資，合夥向訴外人林本堂購買坐落臺中市○○區○○段第985-2及989-1地號土地及地上物。約定出資比例為被告40%、原告二人各25%、楊春風8%、周美伶2%，嗣楊春風又將其股份全數讓與原告莊玫毓，並約定由被告為本件合夥事務之執行人。被告於同日隨即與林本堂簽定土地買賣契約，總價金為新台幣(下同)5284萬5000元，並約定簽約款為400萬元。茲為籌湊400萬元之簽約金，原告廖友亨、莊玫毓乃分別依其出資比例，於95年7月14日各給付100萬元(400萬×25%＝100萬)、及132萬元(400萬元×33%＝132萬)予被告。
⒉詎訴外人林本堂嗣後違約無法將系爭不動產移轉登記予被
告蔡慶添名下，經被告對林本堂提起損害賠償訴訟後雙方達成和解，林本堂應賠償被告650萬元確定，再經被告聲請強制執行，扣除執行費，最後獲償596萬6755元。茲因兩造間合夥之目的事業已不能完成，自應辦理解散並進行清算。被告乃於100年3月24日委由羣倫國際法律事務所以100群科字第0009號律師函通知原告，經清算後合夥財產尚餘596萬6755元。
⒊本件合夥既經清算完畢，則被告除應返還原告廖友亨、莊
玫毓二人之投資款各100萬元、及132萬元外；尚應就合夥事業解散時之獲利196萬6755元(即000000000000000 ＝0000000)，按原告二人之出資比例，各給付原告廖友亨49萬1689元(0000000×25%＝492689)、及原告莊玫毓64萬9029元(0000000×33%＝649029)。爰依民法第692條、第697條及第699條之規定，請求被告返還出資額及應受分配之利益。
⒋聲明：⑴被告應給付原告廖友亨、及莊玫毓各149萬1689
元(0000000＋491689＝0000000)、及196萬9029元(0000000＋649029＝0000000)，併均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡備位聲明部分：
⒈如認兩造間之合夥關係尚未經清算完畢，惟被告於合夥事
業解散後，亦負有協同原告辦理清算之義務，故備位請求被告應協同原告辦理合夥事業之清算。
⒉聲明：⑴被告應協同原告清算兩造所共同投資之虹府建設
長安路土地開發投資股份案之合夥財產。⑵被告於前項清算後，應將賸餘財產依各合夥人出資比例計算返還於各合夥人。⑶願供擔保，請准為宣告假執行。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈原告莊玫毓曾自所有合作金庫銀行衛道分行匯款100萬元
予被告，足以證明投資契約書上所載25%之股分，確實係原告莊玫毓所投資，並非被告借用原告名義投資。
⒉被告主張曾開立台中商業銀行松竹分行(後併為北屯分行)
第000-0-0000000號帳戶，借予原告莊玫毓使用，並由原告莊玫毓管理該帳戶，且該帳戶內其中705萬1950元係被告所有，此部分之存款因與原告莊玫毓合作金庫銀行內之存款同由原告莊玫毓管理，故原告莊玫毓自合作金庫銀行衛道分行匯出之100萬元，實係被告之資金等語，並非事實。
⒊「虹府臻璽」建案之共同合夥銷售案，與本件完全無關。
且該案被告已非合夥人，況經結算後亦無任何賸餘財產，被告主張以該案所得請求之賸餘財產，與本件原告對被告之請求相抵銷，自無理由。
二、被告則以：㈠「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為
之，此為民法第694條第1項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。」最高法院40年台上字第851號著有判例足參。被告雖為合夥事務之執行人，惟並非合夥解散之清算人，在經全體合夥人選任為清算人之前，亦無單獨辦理合夥清算之權限。
㈡再合夥解散後，應先經清算程序，以合夥事業之財產清償合
夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，各合夥人自不得就原來出資為全部返還之請求。被告固曾委由律師發函予原告，惟旨在說明與林本堂間之訴訟及執行結果，並未就合夥財產進行清算。況且，合夥對於債務人林本堂之債權，並未全數受償，期間為請求林本堂清償債務，尚支出律師費及其他雜費，顯見本件合夥尚未完成清算程序甚明，原告逕請求返還合夥出資及分配賸餘財產，自無理由。
㈢原告莊玫毓就系爭合夥事業之出資比例只有8%，另外25% 之
出資，係被告借用其名義投資，雖原告莊玫毓曾於95年7 月14日自其合作金庫銀行衛道分行0000-000-000000帳戶匯款100萬元予被告，惟該筆款項，係被告指示原告莊玫毓所匯，茲說明如下：
⒈被告曾開立台中商業銀行松竹分行第000-0-0000000 號帳戶，借予原告莊玫毓使用，並由原告莊玫毓管理該帳戶。
94年7月22日被告曾將投資其他土地之結餘款582萬1950元，匯入上開帳戶，寄存在原告莊玫毓處；嗣又將販賣其他土地所得648萬元，寄存在上開帳戶；又被告曾向原告莊玫毓借款300萬元，後來被告以面額360萬元之支票清償，差額60萬元，亦一併寄存在上開帳戶。總計被告寄存在原告莊玫毓所管理之上開帳戶內之款項高達1290萬1950元(計算式：0000000＋0000000＋600000＝00000000)。嗣後被告分別於94年6月27日及94年7月14日，指示原告莊玫毓匯款320萬元、及300萬元予被告、及昶峰建設公司；94年7月22日再回存35萬元，故截至94年7月22日止，被告寄存在原告莊玫毓所管理之上開帳戶內之款項尚有705萬1950元(計算式：000000000000000000000000＋350000＝0000000)。
⒉茲因被告尚有705萬1950元存在原告莊玫毓為被告所保管
之台中商業銀行松竹分行帳戶內，故於95年7月14日，被告為支付借用原告莊玫毓名義所投資之本件合夥25%股份之出資額時，乃指示原告莊玫毓匯款，原告莊玫毓始由其自己所設立之合作金庫銀行衛道分行帳戶內，匯款100 萬元予被告。綜上可知，原告莊玫毓就本件合夥事業之股份，僅有楊春風所轉讓之8%。
㈣另被告與原告廖友亨於95年11月15日曾合夥投資「虹府臻璽
」建案之房屋銷售，雙方各出資1/2 ，嗣於97年3 月間被告終止系爭合夥關係。惟原告廖友亨向虹府建設公司請求給付包銷契約報酬之訴訟，業經法院判決虹府建設公司應給付原告廖友亨89萬3812元及法定利息確定，經強制執行後，原告廖友亨已受償95萬8387元，被告對於上開受償之款項，自有請求分配1/2即47萬9194元之權利。縱認原告廖友亨本件請求分配合夥賸餘財產有理由，被告亦以上開債權與之抵銷。㈤聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告二人於95年7月13日與被告蔡慶添及訴外人楊春風、
周美伶簽定合夥契約，共同投資臺中市○○區○○段985-
2、989-1地號土地。約定書記載之出資比例如下：被告蔡慶添40%、原告廖友亨25%、原告莊玫毓25%，訴外人楊春風8%、訴外人周美伶2%。嗣後楊春風將其股份8%轉讓予原告莊玫毓，周美伶則於96年3月間退夥，其股份2%由被告蔡慶添承受。
⒉上開合夥契約之合夥執行人為被告蔡慶添。
⒊被告蔡慶添嗣於95年7月13日以5284萬5000元，與上開土
地之所有權人即訴外人林本堂簽定買賣契約，並已交付400萬元簽約款。原告廖友亨已依比例負擔100萬元(即25%)。
⒋原告莊玫毓就簽約款400萬元部分，有依比例分擔32萬元(
即8%)。另其合作金庫銀行衛道分行0000-000-000000號帳戶，則有轉帳100萬元予被告蔡慶添之紀錄。
⒌訴外人林本堂因違約另將系爭土地出賣予第三人，經訴訟
上和解，林本堂應賠償被告蔡慶添650萬元確定，茲經被告聲請強制執行後，實際已受償596萬6755元。
⒍兩造間之合夥已因目的事業不能完成而解散。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告莊玫毓之股份，實際上是否僅有楊春風轉讓之8%，其
餘25%，是否為被告蔡慶添借用其名義出資？原告莊玫毓合作金庫銀行衛道分行0000-000-000000號帳戶內之存款(包括匯給被告之100萬元)，實際上是否為被告蔡慶添所有？⒉本件合夥是否已完成清算？⒊原告二人請求返還合夥之賸餘財產及出資有無理由？金額
若干？⒋原告追加備位聲明，請求被告協同辦理合夥清算及於清算
完成後返還賸餘財產，應否准許？
四、法院之判斷：㈠原告莊玫毓主張其就本件合夥事業享有33%(即25%＋8%)之股
份，業據提出「虹府建設長安路土地開發投資股份案」契約書一紙為憑。且查，原告莊玫毓於95年7月14日確實有自伊設於合作金庫銀行衛道分行各匯出100萬元及32萬元之紀錄，亦有該行101年7月25日合金衛道字第1010002423號函附之交易明細表一份在卷足參。被告固不否認原告莊玫毓確實自上開合作金庫銀行衛道分行帳戶匯出本件之合夥股金，惟以該次匯款，其中100萬元係伊指示原告莊玫毓匯款，因該筆
100 萬元之存款，實際上係伊所有，並且以伊曾開立台中商業銀行松竹分行之帳戶委由原告莊玫毓管理及使用，該台中商業銀行松竹分行內之存款，其中有705萬1950元係被告所有，作為佐證。惟查：被告既然自己設有台中商業銀行松竹分行之帳戶，且該帳戶內尚有多餘之資金可供使用，倘有支付合夥股金之必要，理當直接通知原告莊玫毓自該帳戶匯款即可，豈有指示原告莊玫毓自合作金庫銀行之帳戶匯款之理。且台中商業銀行之帳戶業於95年4月4日結清，有該行101年7月31日中北屯字第1010000162號函附之交易往來明細一份在卷可按。而結清存款帳戶，非本人不得辦理。茲本件兩造合夥事業係於95 年7月13日被告與訴外人林本堂簽定買賣契約後，因須支付簽約款時，才由合夥人陸續匯款予被告支付。斯時被告台中商業銀行之帳戶既已結清，如何證明該帳戶尚有700餘萬元係屬於被告所有。茲被告既無法證明尚有700餘萬元存在委託原告莊玫毓所保管之台中商業銀行松竹分行帳戶內，自亦無法證明原告莊玫毓合作金庫衛道分行帳戶內之存款，係被告所有。故被告主張就系爭100萬元之合夥出資，係伊指示原告莊玫毓所匯一情，顯然無法舉證以實其說。從而，被告主張原告莊玫毓名下25%之股份，係伊借用原告莊玫毓名義所投資云云，尚難認為真實。原告莊玫毓確實是本件合夥事業之合夥人，且其所持有之股份，應為33%(即25%＋訴外人楊春風轉讓之8%)，應堪認定之。㈡另本件原告固以合夥目的事業解散後，被告曾於100年3月24
日委由羣倫國際法律事務所以100群科字第0009號律師函通知原告，對訴外人林本堂之求償已以650萬元和解，經強制執行後，扣除執行費部分，已獲償596萬6755元，尚有53萬3245元未獲分配，因而認為合夥事業已經清算完畢等語。惟查：
⒈按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算
人為之，此為民法第694條第1項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。」此有最高法院40年台上字第851號判例可參。本件被告固為合夥事務之執行人，惟合夥既已解散，其執行人之職務即歸於消滅，在未依法選任清算人之前，被告並無單獨執行清算之權限，依規定應與其他合夥人共同執行清算任務。故被告縱有執行清算之行為，惟其單獨執行清算，既係在未依法定之程序選任出合法之清算人之情況下所為，自不生合法清算之效力。
⒉另按執行合夥事務可能產生之費用，除訴訟費用外，諸如
文具費、車馬費、誤餐費、稅賦等，均為常見會發生之費用，而本件兩造間之合夥事業既係從事不動產之買賣投資，會衍生上述費用，亦屬常態。惟依被告委由律師發函之內容，卻僅提及「本人已於99年9月8日與林本堂以650萬元之金額達成和解，並持和解筆錄為執行名義就林本堂名下財產為強制執行，經執行法院計算，本人於上開案件得受償之金額包含本金650萬元暨執行費5萬2000元，共655萬2000元，惟因林本堂尚有他假扣押執行債權人，故本人目前僅獲償601萬8755元。換言之，扣除執行費部分，本金僅獲償596萬6755元，尚有53萬3245元未獲分配清償。
上開情事，基於本人與廖友亨間之合資關係，有向其報告之必要」等語。惟對於本件合夥之損益情形，並未提出完整之損益表或檢附任何帳冊資料，如何能精確清算合夥財產。顯見被告之上開信函，應認僅係針對強制執行之結果，向原告等人所作之報告，難認係本件合夥清算之結果，至為灼然。
⒊綜上，被告蔡慶添委請律師發送之前開律師函，並不能認
定係本件合夥清算之結果，且被告亦非合法之清算人，縱有執行清算之行為，亦不生清算之效力。故而，本件合夥雖已解散，惟尚未完成清算一節，亦堪認定之。
㈢次按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法
第682條第1項定有明文；且按「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本。」亦有最高法院18年上字第2536號判例足資參照。故本件合夥縱已解散，亦應完成清算，始可請求償還投資款。再參以最高法院86年台上字第2995號判決要旨：「民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697 條第2項、第699條規定自明。」是以，本件兩造間之合夥事業雖己解散，惟尚未清算，且未清償合夥債務及劃出必要之數額，故究竟有無賸餘財產，迄未可知，則原告於先位聲明請求被告返還合夥出資額及給付賸餘財產分配，於法即有未合，應予以駁回。又此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請，既失所附麗，爰併駁回之。
㈣末按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算
人為之，為民法第694條所明定。經查，本件系爭合夥關係雖已解散，然兩造並未就清算之方式及期限達成合意，亦未選任清算人，依前揭規定，其清算自應由兩造全體共同為之，從而，原告請求被告協同辦理清算本件之合夥財產，為有理由，即應准許，爰先為一部判決如主文第一項所示。另計算合夥財產部分，性質上不適於假執行（臺灣高等法院100年度重上更㈣字第36號判決理由參照），故原告聲請准供擔保宣告假執行，即不應准許，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，應依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 12 日
民事第三庭 法 官 高英賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 12 日
書記官 廖碩薇