臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第928號原 告 廖友亨
莊玫毓上二人共同訴訟代理人 廖淑華律師被 告 蔡慶添訴訟代理人 鐘登科律師
廖奕婷律師上列當事人間返還出資額等事件，本院於民國101 年11月12日先為一部判決( 業已確定) ，茲原告聲請續為審判，本院於民國10
2 年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告廖友亨、及莊致毓各新臺幣壹佰伍拾肆萬柒仟柒佰零捌元、及貳佰零肆萬貳仟玖佰柒拾肆元；併均自民國102 年9月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告廖友亨、莊玫毓各以新臺幣伍拾壹萬陸仟元、及陸拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；惟被告各以新臺幣壹佰伍拾肆萬柒仟柒佰零捌元、及貳佰零肆萬貳仟玖佰柒拾肆為原告廖友亨、及莊玫毓供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：本件原告原本僅請求被告應返還投資款及合夥之賸餘財產；嗣於起訴狀送達後，追加預備之聲明，主張若認兩造間之合夥尚未清算，則請求被告應協同原告清算系爭合夥財產，並於清算完成後將賸餘財產按各合夥人之出資比例給付予原告。經本院審理後認為兩造間之合夥事業雖己解散，惟尚未清算，且未清償合夥債務及劃出必要之數額，故究竟有無賸餘財產，迄未可知，則原告於先位聲明請求被告返還合夥出資額及給付賸餘財產分配，於法即有未合，故予以駁回。而關於備位聲明部分，因兩造並未就清算之方式及期限達成合意，亦未選任清算人，故原告請求被告協同辦理清算本件之合夥財產，為有理由，即應准許，爰先為一部判決。茲上開一部判決經被告上訴後，業經台灣高等法院台中分院以102 年度上字第34號判決駁回被告之上訴而確定，則原告聲請就備位聲明中之其他請求( 即分配合夥清算完成後之剩餘財產)續為審判，自有理由，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告之主張，除引用上開一部判決之內容外，補充如下：㈠上開一部判決確定後，因被告仍拒不配合進行合夥財產之清
算，原告乃向法院聲請強制執行，經鈞院以102 年度司執字第47386 號受理，並於民國102 年6 月26日完成合夥財產之清算完畢。總計本件合夥剩餘財產為新台幣( 下同)619萬0830元。以原告廖友亨之出資比例25% 計算，得請求返還之金額為154 萬7708元(0000000×25% ＝0000000)；以原告莊玫毓之出資比例33% 計算，得請求返還之金額為204 萬2974元(0000000 ×33% ＝0000000)。
㈡聲明：
⒈被告應給付原告廖友亨、及莊玫毓各154 萬7708元、及20
4 萬2973元，併均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈被告主張與原告廖友亨抵銷之債權47萬5618元，其依據為
台灣高法院台中分院98年度上字第35號民事確定判決。惟該判決書之兩造為本件原告廖友亨及訴外人虹府建設實業有限公司( 下稱虹府建設公司) 。且該訴訟係判決虹府建設公司應給付原告廖友亨89萬3812元，被告並非上開判決書之當事人，自無從主張抵銷。
⒉另被告雖主張與原告廖友亨曾簽立「虹府臻璽建案合夥銷
售案」，雙方各出資50% ，故原告廖友亨對虹府建設公司之上開債權95萬1236元，被告享有50% 之權利( 即47萬5618元) 。然系爭合夥銷售案之合夥權利，被告已讓與本件原告莊玫毓，被告已非合夥人，自不得以上開債權對原告廖友亨主張抵銷。
二、被告之抗辯，除引用上開一部判決之內容外，補充如下：㈠鈞院另案101 年度訴字第2602號被告對原告莊玫毓請求返還
寄託物事件，已認定截至94年7 月22日為止，被告尚有705萬1950元之款項寄託於原告莊玫毓。且原告莊玫毓於該訴訟亦主張被告對其請求返還之款項，應扣除本件100 萬元長安路合夥之出資款，足以證明，原告莊玫毓於95年7 月14日自合作金庫銀行衛道分行匯予被告之100 萬元，係返還予被告之寄託款，並非給付本件合夥之出資款。益證，原告莊玫毓名下25% 之股份，實係被告所有，原告莊玫毓就合夥所占股份，實際上只有8%，而非33% 。
㈡另被告於95年11月15日另與原告廖友亨簽立「共同合夥銷售
房地產契約書」，依各50% 之出資比例成立合夥，並由原告出名與第三人虹府建設公司就該公司「虹府臻璽」建案之銷售，簽訂包銷契約。嗣於97年3 月間，被告已委請律師發函終止與原告廖友亨之合夥契約，原告廖友亨自負有返還合夥餘存額予被告之義務。經查，原告廖友亨曾向虹府建設公司請求給付包銷契約之報酬，經台灣高等法院台中分院以98年度上字第35號判決虹府建設公司應給付原告廖友亨89萬3812元及法定遲延利息確定在案。嗣經原告廖友亨聲請對虹府建設公司強制執行，總計受償95萬1236元。則依被告之出資比例50 %計算，原告廖友亨應將其中47萬5618元給付予被告。
爰以上開款項，與本件原告廖友亨之請求互為抵銷。
㈢聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：除引用先前一部判決之內容外，復補充如下：
㈠本院101 年度訴字第2602號判決固認定截至94年7 月22日止
，被告尚有705 萬1950元寄託於原告莊玫毓處，惟該判決書亦認定被告並無法證明原告莊玫毓於95年7 月14日匯給被告之100 萬元，與系爭寄託款有關( 參上開判決書第48頁第㈢項所載) ，則上開判決書尚不足為原告有利認定之依據。故原告莊玫毓於95年7 月14日匯給被告之100 萬元，應參照本院先前一部判決書之理由，認定屬於本件合夥25% 股份之出資。從而，原告莊玫毓就本件合夥之出資應為33% ，足堪認定。
㈡又兩造間之合夥經清算結果，尚有盈餘619 萬0830元，業據
本院調閱102 年度司執字第47386 號執行卷宗審閱無訛。按合夥財產，於清算合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第699條定有明文。茲原告廖友亨、莊玫毓之出資比例分別為25%及33% ，則原告廖友亨、莊玫毓可請求被告返還之合夥剩餘財產，應分別為為154 萬7708元(0000000×25% ＝0000000)、及204 萬2974元(0000000×33% ＝0000000)。
㈢被告雖以於95年11月15日另與原告廖友亨針對虹府建設公司
就該公司「虹府臻璽」建案之包銷成立隱名合夥契約，並主張97年3 月已聲明退夥，原告應依民法第709 條之規定返還合夥之餘存額云云。惟查：
⒈依被告所提出與原告廖友亨於95年11月15所簽訂之「共同
合夥銷售房地產契約書」明白約定「本契約由蔡慶添先生、廖友亨先生共同訂立」，其中第二條規定雙方之出資各50% ；另第七條則約定本銷售案由廖友亨執行。而民法第
700 條所謂隱名合夥，係一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。參諸雙方契約之內容，尚與隱名合夥之規定有別。故雙方倘成立合夥契約，應屬一般之合夥型態，而非隱名合夥，核先敘明。
⒉又依民法第686 條規定，合夥未定有存續期間者，各合夥
人固得聲明退夥；惟同法第689 條亦規定，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。茲原告廖友亨經由法院之強制執行程序自第三人虹府建設公司受償95萬1236元之時間為99年2 月間，此有本院99年2 月9日中院彥民執99司執未字第899 號執行命令一紙在卷足憑。距被告聲明退夥已近二年，該筆受償之金額能否謂屬於被告退夥時之合夥財產狀況之一部分，自非無疑。
⒊另同法第689 條第3 項規定：合夥事務，於退夥時尚未了
結者，於了結後計算，並分配其損益；第690 條規定，合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責。換言之，合夥人退夥後，仍應經過結算之程序，才能分配其損益。本件雙方有關虹府建設公司包銷契約之合夥關係，於被告退夥時，並未經過結算，自無從計算被告究竟有多少損益可以分配，被告逕以主張抵銷，自屬無據。
㈣綜上所述，原告本於合夥清算之法律關係，請求被告給付原
告廖友亨154 萬7708元、給付原告莊玫毓204 萬2974元，併均自起訴狀繕本送達翌日即102 年9 月3 日起( 按：本件原告對被告之請求權應自合夥完成清算後始發生，故法定遲延利息之起算日，亦應自原告於102 年9 月2 日以民事辯論㈡狀提出具體聲明並送達予被告後起算) ，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
四、兩造均陳明願供擔保，請准予宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰均酌定相當之擔保金准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
民事第三庭 法 官 高英賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
書記官 鄭淑英