臺灣臺中地方法院民事判決 101年度重訴字第214號原 告 魏隆城
魏福輝共 同訴訟代理人 羅翠慧律師複 代理人 羅筱茜律師被 告 易大為訴訟代理人 易宇豐
廖瑞鍠律師吳光陸律師上 一 人複 代理人 涂淑蘋
蔡維娜被 告 張阿有訴訟代理人 蔡坤旺律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國102 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張阿有就原告魏隆城、魏福輝所有坐落臺中市○區○○段地號三六四之一六二、三六四之一六六、三六四之一六七、三六四之一六八等土地，暨其上臺中市○區○○段○○○○○號建物（即門牌號碼臺中市○區○○路0 段000 號房屋），於民國一０一年三月七日以臺中市中山地政事務所101 年普字第050600號收件，於民國一０一年三月九日所設定債權總金額為本金最高限額新台幣壹億壹仟肆佰萬元之抵押權（權利範圍二分之一）所擔保之債權不存在。
被告張阿有應塗銷前項抵押權登記。
原告先位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183 條固定有明文，惟所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之，最高法院79年台抗字第218 號著有判例。本件被告易大為、張阿有二人雖經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官認定共同涉犯使公務員登載不實罪嫌及毀損債權罪嫌，而以102 年度偵字第3433號起訴在案，現由臺灣臺北地方法院以102 年度易字第42
5 號偽造文書等案件受理繫屬中為由，請求裁定停止本件訴訟程序，核與首揭說明不符，不應准許。
二、次按民事訴訟法第182 條第1 項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得命在他訴訟終結以前中止訴訟程序，然就本訴訟問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因中止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不中止訴訟程序為宜（最高法院30年抗第105 號、28年抗第164 號、18年抗第56號判例意旨參照）。本件被告張阿有固主張被告易大為業以原告魏福輝持以向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請強制執行之本票，並無擔保之債權存在，而於102 年5 月13日具狀向士林地院提起確認本票債權不存在之訴等語，併提出上述被告易大為所撰民事起訴狀影本，而於102 年5 月15日言詞辯論終結期日，以言詞聲請本件裁定停止訴訟程序（見本院卷三第140 頁反面、第160 至169 頁）。惟被告易大為早於本件審理中，即已提出101 年8 月22日民事答辯（二）狀，抗辯原告魏福輝所執以聲請士林地院以97年度票字第10200 號裁定之本票並無擔保債權存在，且伊與原告魏福輝間之「借款契約書（兼作借據）」之後段加註「本金及利息皆未付現金」，代表伊未收到任何借款，故伊與魏福輝間並無任何債權債務關係存在等語，資為抗辯（見本院卷一第203 頁）。
本院審酌被告易大為與原告間關於因上述「借款契約書（兼作借據）」所生之法律關係，及其聲請強制執行所執本票擔保債權存在與否乙節，在本件訴訟中本院已可自為裁判，並無以上述確認訴訟認定法律關係成立與否之結果為據之情形（詳后述），核與民事訴訟法第182 條第1 項所定裁定停止訴訟之要件不符。且審酌被告易大為為系爭本票發票人，其與原告魏福輝為票據前後手，固非不得以另案訴請法院確認伊與原告魏福輝間本票債權是否存在，惟因被告易大為早於本件訴訟前階段（即本件於101 年4 月24日受理繫屬後之四個月內），已在本件審理中為上述本票債權不存在之抗辯，本院就此部分亦調取相關本票裁定卷宗、強制執行卷宗查核，及針對卷內借款契約書、本票影本等證據進行調查，原告亦就此部分為相當之舉證及攻擊方法之提出，兩造復就本件進行集中審理，而經本院協同兩造協議、簡化爭點及不爭執事項完畢，嗣經兩造對卷內證據為相當之調查、辯論後，本件已達可終結之程度甚明。詎被告易大為遲至本件繫屬後已逾一年又一月之久，始於本院言詞辯論終結期日（102 年5月15日）前二日，另對原告魏福輝提出上開確認訴訟，再於本院言詞辯論終結期日由共同被告張阿有之訴訟代理人當庭以言詞為上述裁定停止訴訟程序之聲請，則本件如因而裁定停止訴訟程序，原告顯將受被告易大為消極遲為權利主張而受延滯之不利益，依上開說明自仍以不裁定停止訴訟程序為宜。是以本件自無依被告張阿有聲請而裁定停止本件訴訟程序之必要（至被告易大為遲於本院辯論終結以後，方具狀聲請本件裁定停止訴訟程序，本院乃不予審酌，附此敘明）。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1、2 款分別定有明文。查原告起訴時，依民法第244 條第1項、第307 條規定提起先位之訴，先位聲明主張渠等以對被告易大為之債權與被告易大為因代償而自合作金庫銀行股份有限公司南豐原分行（下簡稱「合作金庫銀行」）取得對原告之債權，相互抵銷後，被告易大為對渠等已無債權，故訴請撤銷該抵押權設定行為，並行使詐害債權之撤銷權，訴請撤銷被告易大為與被告張阿有間之新台幣（下同）7,226 萬8,684 元抵押債權及於101 年3 月9 日就原告二人與被告易大為共有之臺中市○區○○段364- 162、364-166 、364-16
7 、000-000 0筆地號土地及同段建號7074建物（門牌號碼：台中市○○路○ 段○○○ 號）（下稱「系爭不動產」）上所為最高限額抵押權移轉登記（證明書字號：101 中資他字第001421號，設定權利範圍：二分之一) 之讓與行為，併請求判命受益人即被告張阿有須將前項抵押權登記回復登記至被告易大為名下後；再請求確認被告易大為就前項回復後之抵押權登記所擔保之債權不存在，併請求判命被告易大為應將回復後之抵押權登記予以塗銷，暨備位聲明主張依民法第29
9 條規定，主張原告二人以渠等對被告易大為之債權與被告易大為因代償而自合作金庫銀行南豐原分行所取得對原告二人之債權，相互抵銷後，確認被告張阿有所取得系爭最高限額抵押權登記所擔保之債權不存在，併訴請被告張阿有應將前開抵押權登記予以塗銷等語。嗣於本院審理中，以102 年
1 月3 日民事言詞辯論意旨狀，變更其先位聲明為確認被告易大為系爭抵押權所擔保之債權不存在，再依民法第244 條第1 、2 項規定，訴請撤銷被告二人間就7,226 萬8,684 元債權讓與行為及於101 年3 月9 日以讓與為登記原因所為之抵押權移轉物權行為，併請求判命被告張阿有將前開抵押權登記辦理回復登記至被告易大為名下後，再請求判命被告易大為應將前項回復後之抵押權登記予以塗銷；備位聲明仍與起訴時之主張相同等語。查原告上開所為訴之變更，與渠等原起訴請求之原因，先位聲明均係以被告二人間並無債權債務關係存在，且系爭抵押權所擔保之債權經行使抵銷權後，業已不存在，被告易大為將其因代償所取得之抵押債權及最高限額抵押權讓與被告張阿有之行為，有害及原告之債權，故起訴行使撤銷權，請求命受益人回復原狀，及命被告易大為塗銷系爭抵押權，備位聲明亦均係以被告易大為讓與給被告張阿有之抵押債權，經抵銷後已不存在，訴請確認該抵押債權不存在，並請求命受讓人即被告張阿有塗銷系爭抵押權。核原告於變更聲明前、後所為請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，依上開法條規定，無庸經對造同意，自得為之，是原告所為訴之變更，自應准許，合先敘明。
四、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
本件原告以「101 年8 月29日民事準備一狀」更正附表二A及B 所載扣除強制執行獲償及代墊款後之債權金額，及以「
102 年1 月4 日民事言詞辯論意旨狀」就訴之聲明為部分文字修正及補充，核均屬事實上陳述之更正，並非訴之變更，合於前揭法條規定，應予准許。
乙、事實摘要：
壹、原告方面：
一、先位之訴：
（一）聲明：⒈確認被告易大為就原告魏隆城、魏福輝二人所有系爭不動
產之最高限額抵押權登記（臺中市中山地政事務所收件字號：101 年普字第050590號，權利範圍共二分之一) 所擔保之債權不存在。
⒉被告間就7,226萬8,684 元債權之讓與行為，及於101 年3
月9 日以讓與為登記原因所為之抵押權移轉行為，應予撤銷。
⒊被告張阿有應將前項經台中市中山地政事務所以101 年普
字050600號為收件字號，於101 年3 月9 日以讓與為登記原因之抵押權登記辦理回復登記至被告易大為名下。
⒋被告易大為應將前項回復後之抵押權登記予以塗銷。
（二）原告起訴主張略以：⒈緣原告魏隆城、魏福輝前與被告易大為合作投資購買系爭
不動產，彼此約定以原告魏隆城、魏福輝各四分之一、被告易大為四分之二之比例出資，及以上開出資比例登記渠等共有之應有部分。渠等為籌措買賣價金，另約定以上開出資比例共同向訴外人合作金庫銀行貸款9,000 萬元，雖推由原告魏隆城為借款人，原告魏福輝及被告易大為則為連帶保證人，並共同提供系爭不動產設定最高限額抵押權予合作金庫銀行作為擔保，渠等內部乃約定須由三人共同清償系爭貸款之本金及所衍生之利息等一切債權，故亦約定於系爭貸款獲准及撥款後，渠等即依上開出資比例按月清償利息或攤還本息( 即魏隆城四分之一、魏福輝四分之
一、易大為二分之一) 。查系爭貸款於93年9 月9 日撥款後，因原告二人與被告易大為應負擔清償貸款本息之比例為1:1:2 （即應有部分各為四分之一、四分之一、四分之二），故系爭不動產於出租訴外人中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）作為經營全家醫院使用後，即約定以中國附醫每月交付給原告二人及被告易大為之租金，來支付每月清償系爭貸款之款項，於97年1 月3 日調高租金之前，中國附醫每月租金為60萬元，扣除一成費用後，每月應支付給被告易大為之租金為27萬0,000 元，每月應支付給原告二人之租金各為13萬5,000 元；於97年1 月3 日調高租金後，中國附醫每月應支付給被告易大為之租金為27萬2,700 ，每月應支付給原告二人之租金則各為13萬6,350元。被告易大為均將其每月收取之租金匯入原告魏隆城在合作金庫銀行開設之系爭貸款還款專戶內（帳號000000000000號) ，再由合作金庫銀行自行由該帳戶扣款清償。然自97年8 月間，被告易大為之租金遭債權人聲請強制執行，故對於系爭貸款，被告易大為必須自行按月存入27萬3,
000 元至上開還款帳戶，以履行與原告二人間攤付系爭貸款之約定，有被告易大為致全家醫院函及其分別於97年8月至11月按月匯入上開分攤款項27萬3,000 元紀錄為憑。
惟被告易大為於97年12月25日僅匯入25萬元、98年1 月未匯入、98年2 月5 日僅匯入23萬5,000 元，之後即未再匯入款項，而由原告魏隆城為其代墊，因此，系爭代墊款債權係自98年2 月6 日開始計算。原告魏隆城為維護上開共有房地權益以及個人債信，不得不為被告易大為代墊其應負擔之貸款本息，其後雖屢以存證信函催告返還，伊均置之不理，自98年2 月6 日起至100 年10月5 日止，總計由原告魏隆城代墊合計905 萬7,784 元之款項，加計自代墊日起算至101 年3 月31日之法定遲延利息之代墊總金額為
960 萬1,406 元。此外，被告易大為另分別積欠原告魏隆城借款4,725 萬7,201 元（包含本金1,717 萬2,500 元及計算至101 年3 月31日止之利息、違約金) ，及積欠原告魏福輝借款2,216 萬6,659 元（包含本金1,549 萬7,300元及至101 年3 月31日止之利息3,348 萬1,200 元，即更正附表2B) ，均未清償，原告魏福輝已於101 年3 月1 日將上開債權轉讓予原告魏隆城，故至101 年3 月31日止，合計上開代墊款及私人借款，被告易大為至少已積欠原告魏隆城7,902 萬5,267 元。
⒉查被告易大為前經債權人就系爭不動產應有部分四分之二
部分聲請強制執行，經拍定後並作成分配表，原告等即為分配表中第二順位、第三順位債權人（債權金額均為1,30
0 萬元) ，惟因分配款不足並未受償，此為被告易大為所明知，且原告前亦分別以前揭借款債權對被告易大為聲請本票裁定確定，是被告易大為明知其積欠原告等高額債務（包括私人借貸、代墊款等) 尚未受償，包含合作投資協議書、收據、借據、本票、函等其上均由被告易大為本人簽名蓋印，系爭不動產原登記名義人亦為被告易大為，被告間之債權轉讓通知亦為被告易大為所發，則被告易大為稱其就系爭案件所有金錢往來全不知情，顯屬推諉卸責之詞。又，被告易大為陸續向原告二人借款，其借款模式為「被告持票借款、原告依指定帳戶匯入款項或給付現金、到期後雙方結算金額加計利息再換票」為之，而換票後被告要求將舊的票據及借據拿回去，惟因每屆清償期，被告易大為均無法依約全數清償，經過多次會算及換票，系爭原證7 、原證8 內所附本票及借據即為原告二人與被告易大為最後結算結果，而該等本票均已確定。是以：
⑴原告魏隆城對被告易大為之本票及借款債權共計4,612 萬
4,561 元（含本金1,620 萬4,000 元及計至101 年3 月31日止之利息、違約金），有士林地院98年度票字3157號本票裁定、98年度票字第5247號本票裁定、確定證明書及相關借據為憑。士林地院98年度票字3157號本票裁定包括六筆借款278 萬元、500 萬元、450 萬元、112 萬7,500 元、20萬元、61萬6,500 元，前四筆依借據約定年息12% 、後二筆以法定票據年息6%計算，另加計約定之違約金；同院98年度票字第5247號本票裁定內包括二筆借款78萬元、
120 萬元，以法定票據年息6%計算，另加計約定之違約金。除上開事證外，尚有部分魏隆城匯款單，以及98年度票字第3157號六張本票裁定其中三筆借款278 萬元、500 萬及450 萬元換票前之相關借據與票據（附件2-1 、2-2 、2-3 ）可參，足證該等本票所彰顯之金額，確係依上述借款模式，陸續結算換票得來，故被告空言否認借款，顯不足採。
⑵另原告魏福輝對被告易大為之本票及借款債權共計2,216
萬6,659 元（含本金1,549 萬7,300 元及計至101 年3 月31日止之利息) ，有士林地院97年度票字第10200 號本票裁定、確定證明書及借款契約書為憑。依據借款契約書可知，截至96年3 月30日止，被告易大為共積欠原告魏福輝本金共1,549 萬7,300 元，約定年息12 %，故至101 年3月31日止，被告易大為共積欠原告魏福輝2,216 萬6,659元。被告易大為雖爭執此部分借款，惟觀之上開3 張本票之發票人及借款契約書之簽立人，均係由被告易大為與其父親易宇豐共同簽立，此外尚有被告易大為母親陳美蓁之背書，且有相關匯款單及匯款明細表為憑，倘如被告易大為所言該等本票為虛偽簽立供原告強制執行之用，何必大費周章簽立上開借款契約書？又何必由訴外人易宇豐簽名及由被告易大為之母親背書？至於上開借款契約書末尾雖記載「本金及利息皆未付現金」字句，惟其意是指被告易大為至簽訂上開借款契約書日止，未償還原告魏福輝任何本金及利息，而非指被告易大為未收到借款，此由該份契約書第一條開宗明義載明「甲方借給乙方…當場以現金全數交乙方親自收訖無誤」即可得知，顯見被告辯稱未收到原告借款云云純屬空言，與相關事證全然不符。
⒊況被告易大為前於本院99年司執果字第80882 號強制執行
案件中，曾於100 年10月7 日以「民事聲明異議狀」具狀自承對原告二人均分別負有借款債務，則被告易大為於本件否認有任何借款事實，顯已自相矛盾。次查，被告易大為於本件訴訟中先是承認原告魏隆城主張借款債權其中七張本票部分278 萬元、112 萬7,500 元、20萬元、61萬6,
500 元、96萬8,500 元、78萬元、120 萬元部分（見被告易大為民事答辯二狀第3 頁) ，之後又全盤否認，所言自難採信。復依兩造98年11月16日協議書所載「二、出售上開房地前，甲方（即易大為等) 應先結算清償向乙方（即魏隆成等) 之借款（代墊款亦同) ，…」，顯見被告易大為對原告等確實負有借款債務及代墊款債務，否則雙方不會特別約定出售房地前被告應先結清上開積欠債務。依據上開協議書，亦證雙方確有借款事實，此由其內容所載：「一、易董需要準備其共計十五天。二、十五天內應確定何日可還款，還款日不可超過十五天以上。三、最少應還款新台幣陸佰萬元。另再加嘉義代墊款壹佰貳拾參萬參仟元整及魏德勝之壹拾捌萬元整。…」即明，顯見該協議書係因被告易大為欠款屢催不還，經原告要求限期還款，被告承諾於協議書日起即97年3 月14日15天內就所積欠款項中須最少先償還上開部分金額，而非如被告所言「於96年12月25日對帳結果被告僅積欠原告725 萬元」云云。然而被告簽立上開協議書後再度食言，而未依約還款，對原告一騙再騙，而於本件訴訟竟持上開協議書扭曲文義矢口否認借款事實，其等作為實非法所容任。嗣原告魏福輝已將上開票據及借款債權轉讓予原告魏隆城，此部分債權經強制執行結果，獲償部分金額，經扣除後，至101 年3 月31日止，被告易大為尚積欠原告魏隆城票據及借款債務合計新台幣6,380 萬7,535 元（含利息、違約金) 。茲將其所積欠債務臚列如下：
⑴代墊貸款本息部分：原告魏隆城、魏福輝與被告易大為共
同購買系爭不動產，應有部分各四分之一、四分之一、四分之二，是就取得系爭不動產須支出之價金及必要費用、系爭不動產之其他負擔，乃屬三人共有之債務，三人應按其應有部分負擔履行債務之義務。原告魏隆城屬未受委任，並無義務而管理他人（即被告易大為）之事務，且此等管理行為既使被告易大為免於未繳銀行貸款本息應分擔部分，導致系爭不動產遭拍賣之不利益，並可使被告易大為基於所有權人享有使用收益系爭房地權益，在客觀上應認係有利於被告易大為，且亦未違反被告易大為之意思，自係適法之管理行為，故原告魏隆城即得依無因管理之規定，請求被告償還代墊之貸款本息、其他費用，及自支出時起之利息。另按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第203 條亦有明文，依，此計算原告魏隆城得請求被告易大為償還代墊之貸款本息、其他費用，及自支出時起百分之5之年息，至101 年3月31日止合計960 萬1,407 元。
⑵原告魏隆城私人借款部分：本金1,620 萬4,000 及計算至
101 年3 月31日止包含利息、違約金合計達4,612 萬4,56
1 元，此有士林地院98年度票字3157號、98年度票字第5247號本票裁定、相關借據為憑。
⑶原告魏隆城受讓自原告魏福輝之債權：1,549 萬7,300 元
及計算至101 年3 月31日止本金加利息合計為2,216 萬6,
659 元) ，此部分有士林地院97年度票字第10200 號本票裁定、相關借據及債權轉讓通知可參。
⑷綜上，被告易大為至101 年3 月31日止，扣除原告二人對
被告易大為之強制執行結果448 萬3,685 元（448 萬3,68
5 元後，被告易大為至少積欠原告魏隆城7,340 萬8,942元。
⒋按民法第307 條規定：「債之關係消滅者，其債權之擔保
及其他從屬之權利亦同時消滅」，是抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、免除等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，擔保債權一部消滅，抵押權亦一部消滅，惟抵押物全部仍須擔保餘存之債權，此為抵押權消滅上之從屬性。因此只有在抵押權擔保之債權全部清償或消滅的情形，本於抵押權為擔保物權之法律性質，始無存在之基礎。而抵押權之設定登記，係屬不動產所有權之負擔，抵押權登記之存在，對於不動產之所有權自有妨礙，則不動產之所有權人得本於民法第767 條規定，請求塗銷抵押權登記。因本件被告易大為避不見面，且就前所積欠高額款項均不予置理，已然惡意違約，原告只好對被告易大為就系爭不動之應有部分（權利範圍四分之二) 聲請查封拍賣，經本院以99年司執果字第80882 號強制執行案件拍定並作成分配表，由債權人合作金庫銀行以第一順位抵押權人聲請參與分配並就上開借款債權獲得全額受償（即7,226 萬8,
684 元) ，該行即依代償相關規定將上開參與分配受償之債權7,226 萬8,684 元及該銀行對原告二人之抵押權（下稱「系爭抵押權」) 移轉予被告易大為，而系爭抵押權登記權利範圍即調整為二分之一（即原告二人共有部分) 。
合作金庫銀行雖將系爭7,226 萬8,684 元借款債權及其抵押權讓與被告易大為，惟因被告易大為本應負擔該借款之四分之二，故實際上被告易大為僅自合庫銀行受讓3,613萬4,342 元之代償債權，且因被告易大為另積欠原告魏隆城之債務高達7,902 萬5,267 元，均已屆清償期，原告以本起訴狀主張抵銷，是兩者經會算抵銷後，原告魏隆城對被告易大為之債權顯高於易大為所受讓對原告魏隆城之債權，故被告易大為對原告魏隆城實無債權存在，則其從屬權利即系爭抵押權已失所附麗，自應塗銷。
⒌依據民法第244 條1 項規定，債務人所為之無償行為，有
害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，而債權人聲請法院撤銷時，得依據該條第4 項規定，聲請命受益人回復原狀。經查，原告等雖曾對被告易大為聲請強制執行，惟該部分債權係屬借款債權，並非代墊款。查原告等就被告易大為所積欠之借款債權，曾分別聲請強制執行（本院98年度執果字第30584 號、99年度司執果字第31480 號強制執行案件) ，執行結果為：原告魏隆城部分獲償145 萬3,49
1 元，原告魏福輝獲償303 萬0,194 元，合計448 萬3,68
5 元，另原證7 所附其中98年度票字第7776號本票裁定中面額96萬8,500 元之本票債權，屬代墊款債權之一部分，茲因原告魏福輝已將其對被告易大為之借款債權讓與原告魏隆城，扣除上開執行獲償及代墊款部分，迄101 年3 月31日止，被告易大為積欠原告魏隆城之借款總額為4,612萬4,561 元，加上自原告魏福輝處受讓之借款債權2,216萬6,659 元，加計被告易大為另積欠原告魏隆城之代墊款債務960 萬1,407 元，扣除原告二人對被告易大為強制執行所受償之145 萬3,491 元、303 萬0,194 元，則其合計積欠原告魏隆城7,340 萬8,942 元，遠高於被告易大為受讓自合作金庫銀行之債權。被告易大為明知其對原告魏隆城所積欠之債務遠高於其所受讓對原告魏隆城之借款債權，經抵銷會算後其實際上對原告魏隆城並無任何債權存在，竟惡意再將其受讓自合作金庫銀行之系爭代償債權及抵押權轉讓予被告張阿有，並於101 年3 月9 日辦妥抵押權移轉登記。先不論伊等間之轉讓行為是否真正、系爭抵押權設定契約是否虛偽，被告易大為上開讓與行為顯係為避免財產遭執行而轉讓，自屬詐害債權行為，原告自得依據上開民法第244 條第1 項之規定撤銷被告間7,226 萬8,68
4 元債權及抵押權讓與行為，並依民法第244 條第4 項請求被告張阿有將系爭抵押權回復登記至被告易大為名下。退一步言，被告間之債權及抵押權轉讓行為縱為有償行為，原告魏隆城亦得依民法第244 條第2 項規定，請求撤銷被告間債權讓與及抵押權設定行為，並請求將抵押權回復登記至被告易大為名下。被告易大為辯稱原告等知悉合作金庫銀行將系爭債權、抵押權轉讓予被告易大為長達四個月間均未表示意見而認本件訴訟無理由云云，然查，實際上合作金庫銀行係於101 年3 月9 日將系爭抵押權移轉登記至被告易大為名下，被告易大為於同日旋將該抵押權登記讓與被告張阿有，原告於101 年3 月13日接獲被告易大為所為上開債權轉讓通知，並查知系爭抵押權登記移轉後，旋即提出本件訴訟，被告易大為所言並非事實。
⒍被告張阿有雖辯稱系爭債權之讓與為有償行為，並稱係因
「被告易大為父親易宇豐因不動產投資向被告張阿有商借資金未清償，故以本件系爭債權作為清償一部分」云云，惟不論被告張阿有所稱上開訴外人易宇豐資金借貸關係是否屬實（被告張阿有所提被證1 並不足證其上開主張，原告予以否認) ，被告張阿有既稱其債權之對象並非被告易大為，然系爭所轉讓之債權及從屬之抵押權登記原均為被告易大為所有並登記於其名下，債權轉讓之通知亦係由被告易大為名義所為，與訴外人易宇豐無涉，則被告易大為將系爭債權、抵押權轉讓給被告張阿有之行為，顯無對價關係，而屬無償行為。被告二人主張5 張支票（受款人：
易大為，面額皆為2,500 萬元，票號：0000000-0000000)即為渠等之間借貸之佐證，惟依鈞院向土地銀行中壢分行函查結果，可知上開5 張支票資金來源乃源自訴外人黃正園，並非被告張阿有，顯見被告等所述與事實不符，不可採信。
⒎被告易大為名下除受讓自合作金庫銀行之系爭債權及抵押
權外，別無其他可供清償之財產，其明知對原告魏隆城所積欠之債務高達7,340 萬8,941 元，遠高於其所受讓對原告魏隆城之代償債權，經抵銷會算後其實際上對原告魏隆城並無任何債權存在，復明知原告等前已屢次就其積欠債務聲請強制執行，惟均執行未果，然其卻自合作金庫銀行通知轉讓系爭代償債權及抵押權、於101 年3 月9 日辦妥抵押權移轉登記後，於同日迅將系爭抵押權及債權再次讓與給被告張阿有，被告易大為上開讓與行為，顯係為避免財產遭執行而轉讓，而有害及原告之債權，自屬詐害債權行為。原告自得依據民法第244 條第1 項之規定撤銷被告間7,226 萬8,684 元債權及抵押權讓與行為，並依民法第
244 條第4 項請求被告張阿有將系爭抵押權回復登記至被告易大為名下。
二、備位之訴：
（一）聲明：判決如主文。
（二）備位之訴主張略以：退步言之，縱認被告易大為轉讓系爭債權及抵押權予被告張阿有非屬民法第244 條詐害債權行為，然依民法第299條第2 項「債務人於受債權讓與通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷」之規定，被告易大為前積欠對原告魏隆城債務遠超過其對原告魏隆城基於代償所取得之系爭債權，且均已屆清償期，而被告張阿有為系爭債權及抵押權之受讓人，依上開民法第299 條之規定，原告魏隆城得以前揭被告易大為之債權（計算至101 年
3 月31日止總計7,340 萬8,942 元）主張抵銷，經抵銷後被告張阿有對原告魏隆城根本無任何債權存在，則系爭抵押權亦失所附麗，依民法第767 條規定，原告二人自得請求被告張阿有塗銷系爭抵押權登記。
貳、被告易大為方面：
一、聲明：原告先備位之訴均駁回。
二、抗辯略以：
（一）就先位之訴部分：⒈原告魏隆城提出之代墊款攤還利息、本金，係以其合作金
庫銀行存摺之扣款為證明，惟依98年5 月20日本票96萬8,
500 元之借據，已載明該本票金額係被告易大為支付合作金庫銀行之貸款利息，其明細之2 月、3 月、4 月金額，均與附表一之金額不符，則附表一之金額是否屬實，尚有疑問。況在該借據載明被告易大為已交付世華銀行30萬元（票號BA0000000 ）支票，待支票兌現後即從欠款中扣除，則此支票如已兌現，亦應扣除，然原告魏隆城未予扣除。被告易大為因第三人吳惠玉強制執行其以系爭建物對中國醫藥大學之租金，為使原告二人亦可參與分配該租金，分別簽發本票給原告二人，即簽發發票日為97年3 月25日，到期日為同年5 月9 日到期之兩紙本票，金額為500 萬元及450 萬元給原告魏隆城，俾其持以強制執行上開租金，原告魏隆城亦以此兩紙本票，與其他本票共六紙向士林地院聲請裁定強制執行，獲該院98年度票字第3157號裁定，原告魏隆城即以該裁定在本院99年度執果字第31480 號強制執行，執行法院在99年6 月8 日核發比例移轉之執行命令，核與原告魏隆城提出之96萬8,500 元之借據，註明『並同意取得中國醫藥學院支付房租時優…』相符，是原告魏隆城上開貸款本息，在其執行所得內應已清償，雖原告魏隆城辯稱上開執行租金為借款債權，並非合作金庫貸款之墊款，應與事實不合，此由原告魏隆城承認上開96萬8,500 元之本票屬代墊款（參見原告準備書㈠狀第1 頁末
2 行起），足證原告魏隆城之執行有部分為合作金庫銀行之墊款債務。又原告魏福輝向士林地院97年票字第10200號裁定聲請強制執行所執本票3 紙，亦為供強制執行租金之用，並於本院98年度執字第30584 號強制執行，執行法院核發比例移轉命令。因此，原告主張之代墊款金額業在另案執行中抵銷完畢。
⒉自被告易大為簽發給原告二人之上開供強制執行租金之本
票記載，可看出發票日、到期日均相同，亦即原告魏隆城所執該2 紙本票，均係97年3 月25日發票，同年5 月9 日到期，原告魏福輝與執該3 紙本票，均係97年8 月25日發票，同年月31日到期。苟上開本票數額確係原告主張之借款，何以不同本票間，發票日、到期日均相同，按諸經驗法則，如同一日借款，約定同一日清償，開立一紙本票即可，何以要分別開立二紙、三紙，足見此非借款，而係另有目的。再者，原告魏隆城提出之本票雖均附有借據，但被告易大為否認原告魏隆城有交付各該借款，原告魏隆城應舉證證明其有交付。此外，原告魏福輝之借款契約書末均註明「本金及利息皆未付現金」與借據所載「當場以現金全數交乙方親自收訖無誤」不合，是原告如仍主張有此借款，應提出證據證明確有交付現金。蓋因該借款契約書雖是被告易大為與原告魏福輝所簽訂，但簽約當時，魏福輝、易大為均不在場，而係由訴外人易宇豐（易大為之父）、魏德勝（魏福輝之父）所簽訂。被告易大為授權父親易宇豐代理簽約，據易宇豐告知當時簽約之目的是為了要讓魏福輝去執行房租才會簽這份契約。當初易宇豐是用易大為的名義開3 張本票共15,497,300元交給魏德勝做為房租執行之用，因為當時房租遭吳惠玉聲請強制執行，被告易大為與原告要一起去繳納合庫的貸款，魏德勝、魏隆城擔心被告易大為繳不出應負擔的貸款，故要被告易大為開
3 張本票交給魏德勝，主要是讓他們執本票聲請裁定後強制執行之金額足以繳付對銀行的欠款。
⒊此外，原告魏隆城主張代墊款債權共960 萬1,406 元，是
他自己計算之金額，被告易大為否認其計算，且原告係以無因管理之法律關係主張有該筆債權存在，惟民法第176條第1 項所規定管理人得請求自支出時起之利息，此屬遲延利息，應自支出之次日起算，否則代墊當日如有。清償，竟要算一日利息，實非合理。又火災保險二筆，既非應給付合作金庫銀行之利息，原告何以可列入。
⒋原告魏隆城之借據固有約定未償還借款，罰金按總金額月
息1 分計算，賠償自本票發票日起按總金額每日千分之一計算，則其更正附表二，以遲延利息為年息12％，違約金日息千分之一計算，均屬有誤，蓋上開約定之罰款、賠償，均屬違約金性質，並非遲延利息為月息一分之約定。至於違約金則為年息12％加計千分之一（即年息千分之三六五），合計超過民法第205 條「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」是此違約金過高，依民法第252 條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，請予減少。此外，原告魏隆城主張200,000 元及616,500 元兩筆借款未約定遲延利息，原告以年息6 ％計算遲延利息，於法不合，蓋年息6 ％為票據法之規定，民法之法定利率為5 ％，原告魏隆城既主張為借款，即不可依票據法規定計算遲延利息。
⒌被告易大為就系爭房地之所有權應有部分二分之一已經拍
定，原告魏隆城為合作金庫之借款人，被告易大為及原告魏福輝為連帶保證人，合作金庫以上開借款9000萬元之餘欠，在鈞院99年度司執果字第80882 號強制執行，完全受償72,268,684元，依民法第749 條規定，被告易大為自應就上開72,268,684元受讓合作金庫對原告魏隆城之債權，此有合作金庫存證信函、合作金庫銀行101 年10月24日函及該行出具之債權額確定證明書載明債務人魏隆城借款所設定之抵押權登記，結算至100 年12月1 日止，本金、利息、違約金、費用共計7,226 萬8,684 元、清償代位人即抵押權受讓人：易大為，並辦理抵押權移轉給被告易大為，亦有土地登記申請書1 件在卷可證，此部分被告易大為亦可請求原告魏隆城給付7,226 萬8,684 元及自100 年12月2 日起至清償日止按合作金庫原有利息加計之遲延利息。
⒍被告易大為向被告張阿有借款，被告張阿有交付資金之支
票，均係以被告易大為為受款人，縱被告張阿有是替被告易大為向訴外人黃正園調借12,500萬元借款，被告張阿有應該是黃正園之代理人，經過黃正園之同意，由被告易大為將代償債權及系爭抵押權讓與被告張阿有，應是類似信託或借名登記之概念，況張阿有也有匯款200 萬元，是被告易大為向被告張阿有借的錢，足見二人間有借貸行為，並非無償行為，因被告張阿有不知被告易大為與原告間之債權債務，其受讓系爭抵押權及抵押債權，不知此項讓與有損原告之權利，原告自不可撤銷系爭抵押權及抵押債權移轉。
（二）就備位之訴部分答辯略以：依民法第299 條第2 項規定「債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。」必須符合此依規定，原告魏隆城始可以合作金庫銀行讓與上開債權時，對被告易大為之債權抵銷。本件原告魏隆城對被告易大為有無債權，如有金額若干，尚待確定，其清償期是否先於上開讓與之債權或同時屆至，尚待原告舉證，故被告易大為否認可以抵銷，且必須符合上開規定之要件。
參、被告張阿有方面：
一、聲明：原告先備位之訴均駁回。
二、抗辯略以：
（一）就先位之訴部分：⒈被告易大為的父親易宇豐以被告易大為之名於96年間向泰
陞資產公司夠至台北市○○○路房地，由張阿有代書調度
1 億2500萬元，嗣因無法順利完成後續貸款，而無法償還該短期融資，張阿有因而須承擔該債務。是以，被告易大為與被告張阿有間之債權讓與行為係有償行為。俟被告易大為於100 年12月5 日因收受合作金庫函而取得系爭房地之抵押權，即於101 年3 月9 日將系爭抵押權移轉予被告張阿有。查被告張阿有於96年10月5 日交給被告易大為之台支支票各2,500 萬元共5 張，金額共1 億2 千5 百萬元，支票皆已兌現，被告易大為迄今尚未歸還，故被告易大為以7,226 萬8,684 元債權及抵押權抵償，尚有不足。
⒉因被告二人間有由被告張阿有替被告易大為向金主調錢，
要擔保12,500萬元加上200 萬元債權債務關係，被告張阿有於另案台北地檢檢察官偵查中證稱：當初易宇豐要向資產管理公司購買台北青島東路的房子，向伊借了12,500萬元，伊向金主調錢，易宇豐在96年向伊借錢，因為伊得了癌症所以一直沒有時間去處理這個債務問題，易宇豐跟伊說如果要確保之前的債權可以履行，必須再提供200 萬元，伊說要拿相當的證明給伊，所以易大為才將他的合作金庫債權移轉給伊，伊後來也有匯款200 萬元給合作金庫銀行等語，即被告張阿有取得合作金庫銀行債權係有對價的。依另案證人黃正園之證述，可知被告易大為尚積欠黃正園1,975 萬元，且因被告張阿有為介紹人，仍有代為處理之責，故被告二人間移轉系爭抵押權係為擔保代為處理之債權及清償200 萬元之債務，係有債權債務關係存在，為有償行為。況且，被告易大為向被告張阿有借得之資金要如何運用，伊不清楚，本件經濟上的當事人應該是魏德勝、易宇豐在處理，他們是以下一代的名字在從事法律行為，依照法律規定出名的名義人仍要受拘束。借款既然是由被告易大為出名來處理，法律效果當然是對被告易大為有拘束力。
⒊被告張阿有在本件起訴之前，並不知道被告易大為與原告
間之債權債務關係，因被告易大為向其借款清償合作金庫銀行200 萬元之債務，而以其僅有之資產即合作金庫銀行移轉之7,226 萬8,684 元債權及系爭不動產最高限額抵押權移轉以為清償及擔保該200 萬元及代為處理之債權，且原告二人在另案偵查中亦證稱：不認識張阿有，直到看到易大為的存證信函，才知道易大為將債權轉讓給張阿有等語，可知被告張阿有並不知情被告易大為與原告間之債權債務關係，故原告主張依民法第244 條規定被告張阿有有事前明知被告易大為與原告間之債權債務關係，應先對於被告張阿有有事前如何「明知」之部分，提出證明。
（二）就備位之訴部分：⒈按民法第299 條規定「債務人於受通知時，所得對抗讓與
人之事由，皆得以之對抗受讓人（第一項）。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷（第二項）。」是以，依上開法條規定，讓與人有債權者，且債務之清償期先於所讓與之債或同時屆至者，債務人始得對於受讓人主張抵銷。而本件依原告之起訴狀可以得知，原告主張被告易大為之代墊款或借款之利息及違約金係原告自行計算，是否借期即有疑問。再者，借款部分之違約金「日息千分之一即年息36.5％」，已超過民法第
205 條最高利率20％之限制，再加上利息年息12％，則借款之總利息高得嚇人，已有違誠實信用原則，亦即原告對於被告易大為之代墊款或借款之利息及違約金部分，是否屆期，即有疑問。
⒉被告易大為表示原告魏福輝所簽訂之借款契約書（兼作借
據），其中後段加註「本金及利息皆未付現金」，明白表示就是沒有借錢更沒有利息，因借貸契約係屬要物契約，該筆借款未實際交付金錢，該借貸契約不生效力。且被告易大為另提出詐欺刑事告訴（士林地檢署101 年度他字第1611號詐欺案），有陳述原告魏隆城發現魏福輝使用方法後，再到公司要求同等待遇，在不得已情況下，由公司會計經辦張榕恩開立借據，當時為避免魏隆城弄假成真，所以其他二張借據有加註「經辦人：張榕恩」，此二張借據目的是讓魏隆城可與魏福輝分別執行房租之用，未料魏隆城並未執行房租反而提出拍賣等語，因借貸契約屬要物契約，上開借款並未實際交付金錢，則借貸契約不生效力。⒊再者，原告已經執行了二年多的房租，故此部分被告張阿
有已經清償。綜上，原告所提對被告易大為之債權，大部分係屬不成立，且其餘債務部分，已用房租抵償完畢，即被告易大為對於原告並無債務，換言之，原告無得用被告易大為所積欠債務依民法第299條規定主張抵銷。
丙、本件經本院與兩造協議簡化不爭執事項、爭點如下（見本院卷二第131 頁反面至第133 頁反面及卷三第139 頁反面至第
140 頁，本院依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
壹、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
一、訴外人易宇豐、易君玲2 人（即「甲方」）與魏德勝、黃美鈴2 人（即「乙方」）前於92年12月18日簽訂合夥承購投資契約書1 份，約定合夥承購門牌號碼為臺中市○區○○路0段000 號之房地乙棟（契約約定內容詳見被告易大為所提證物一）。及易宇豐、易君玲及被告易大為3 人（即「甲方」），與魏德勝、黃美鈴、魏隆城、魏福輝4 人（即「乙方」），為補充92年12月18日合夥承購投資契約書，曾於98年11月16日簽訂協議書1 份之事實（協議書內容詳見被告易大為所提證物二）。
二、原告魏隆城、魏福輝等與被告易大為於92、93年間，為合作投資購買系爭不動產，三人出資比例約定為魏隆城出資四分之一、魏福輝出資四分之一、易大為出資二分之一，並依其等出資比例登記為系爭房地之共有人。
三、93年9 月24日，為籌措買賣價金，原告二人及被告易大為三人約定以魏隆城四分之一、魏福輝四分之一、易大為二分之一比例，共同向第三人合作金庫銀行貸款共計9,000 萬元，以原告魏隆城之名義為借款人，而與合作金庫簽立原證3 之借款契約，原告魏福輝、被告易大為均擔任系爭借款契約之連帶保證人，其等3 人並共同提供系爭房地設定最高限額抵押權予債權人合作金庫作為擔保。
四、自合庫銀行申請貸款獲准後，原告魏隆城、魏福輝與被告易大為三人約定依上開出資比例攤還貸款本息（即魏隆城還款比例為四分之一、魏福輝還款比例為四分之一、易大還款比例為二分之一) 。
五、依據張阿有101 年8 月30日陳報狀所附被證一之支票影本及易大為存摺影本可看出，該被證一之96年10月5 日簽發面額各2500萬元之台支支票5 紙共1 億2 千5 百萬元。上開金額係存入易大為之土地銀行中壢分行帳戶（帳號：000000000000）內，該五紙台支支票均記載受款人為易大為、發票日96年10月5 日之事實。
六、原告曾持被告易大為簽發之本票，向法院聲請本票裁定確定之事實，分別有：
（一）士林地院98年度票字3157號本票裁定（聲請裁定准予強制執行之標的為票面金額分別為278 萬元、500 萬元、450萬元、112 萬7,500 元、20萬元、61萬6,500 元之本票共
6 紙) 。
（二）士林地院98年度票字第5247號本票裁定（聲請裁定准予強制執行之標的為票面金額分別為78萬元、120 萬元之本票共2 紙) 。
（三）士林地院97年度票字第10200 號本票裁定（聲請裁定准許強制執行之標的為票面金額549 萬7,300 元、500 萬元、
500 萬 元之本票共3 紙) 。
（四）士林地院98年度票字第7776號裁定（聲請裁定准予強制執行之標的為票面金額96萬8,500 元之本票1紙）
七、原告二人持上揭六所載本票裁定，向本院聲請強制執行，經本院以98年度執果字第30584 號、99年度司執果字第31480號強制執行案件繫屬後，經本院核發比例移轉命令，原告二人各有部分獲償情形（原告各自聲請強制執行時所憑本票裁定內容及本票之資料詳見各執行卷宗）。
八、原告魏福輝與被告易大為間曾簽訂「證物五」借款契約書，該借款契約書最後一行載有『本金及利息皆未付現金』之文字。
九、原告二人於100 年間，就系爭不動產中被告易大為共有之應有部分聲請強制執行，經本院民事執行處以99年司執果字第80882 號強制執行事件拍定後，作成原證10之分配表，由債權人合作金庫銀行以第一順位抵押權人聲請參與分配並全額受償。
十、債權人合作金庫銀行獲全額受償後，於100 年12月5 日依代償相關規定，將其因參與分配受償之系爭債權7,226 萬8,68
4 元及其對原告2 人之抵押權（下稱系爭抵押權），均移轉予被告易大為，而系爭抵押權登記權利範圍即調整為原告魏隆城二分之一、原告魏福輝二分之一。
十一、原告魏福輝於101 年3 月1 日將其對被告易大為之債權，讓與原告魏隆城。
十二、被告易大為於101 年3 月9 日將系爭抵押權辦理過戶至其名下後，於同日將系爭抵押權讓與被告張阿有。
十三、原告二人於101 年3 月13日收到被告易大為將系爭代償債權及系爭抵押權讓與被告張阿有之通知。
十四、原告二人與被告易大為於93年10月1 日起將系爭建物出租中國醫藥大學附設醫院經營，該租賃委託經營管理契約書第2 條約定「租期為93年10月1 日起至103 年9 月30日共10年」，第3 條約定每月租金為60萬元（含稅），於每三個月之月底為給付該期租金之基準日，每次支付3 個月租金。
十五、原告二人與被告易大為共同出租系爭建物予中國醫藥大學附設醫院經營，於97年1 月3 日簽訂全家醫院房屋租賃附約，就租金計算金額變更約定為「自97年度起約定調漲每月租金為60萬6,000 元（即每月調漲租金6,000 元）」，及就租金給付方式和給付時間變更約定為「雙方同意自97年度起改以每月一日支付當月房租，並採指定帳戶（合作金庫銀行臺中南豐原分行，帳戶姓名：魏隆城，帳戶號碼：0000000000000 ）匯款方式支付」。
十六、兩造對於原告以102 年3 月7 日民事陳報狀主張「於97年
1 月3 日調整每月租金為60萬6,000 元，扣除扣繳一成金額，依共有比例，原告魏隆城及魏福輝每月實際收受租金13萬6,350 元，被告易大為每月實際所收租金則為27萬2,
700 元」等語，均不爭執。
十七、原告魏隆城於93年9 月24日向合作金庫銀行借款9,000 萬元部分，是約定由原告二人各負擔每月貸款之四分之一金額，被告易大為負擔每月貸款之四分之二金額。
十八、自系爭貸款開始清償時起，被告易大為所負擔清償之金額均匯入原告魏隆城之合作金庫銀行帳號0000000000000 號帳戶（下稱系爭貸款帳戶）內，供債權人合作金庫扣款清償。
十九、被告易大為自98年2 月5 日起未再匯任何金錢至原告魏隆城之系爭貸款帳戶內。
二十、原告魏隆城及魏福輝對被告易大為之債權，均未約定清償金額之抵充順序。
貳、本件爭執事項為：
一、被告易大為自合作金庫銀行受讓之代償債權金額為多少？原告得否以其對被告易大為上揭爭點一所認定之債權金額主張抵銷？抵銷後雙方互負債權債務之情形如何？
二、原告魏隆城主張對被告易大為存有下述三項債權共計7,340萬8,942 元乙節，有無理由？其中關於違約金之部分有無過高而應予酌減之情形？
（一）原告魏隆城主張自98年2 月6 日起至100 年10月5 日止，代墊易大為未繳付之貸款本息共960 萬1,406 元（加計至
101 年3 月31日之法定遲延利息）。
（二）原告魏隆城主張被告易大為借款4,612 萬4,561 元（含本金1,620 萬4,000 元及計算至101 年3 月31日止之利息、違約金）。
（三）原告魏隆城主張被告易大為積欠原告魏福輝借款2,216 萬
6 ,659元（含本金1,549 萬7,300 元及至101 年3 月31日止之利息) ，該筆借貸債權業經原告魏福輝於101 年3 月
1 日讓與原告魏隆城。
三、倘經認定原告魏隆城確有對被告易大為存有如上揭認定之債權金額，則次應審究之爭點如下：
（一）被告易大為將系爭債權及抵押權轉讓給被告張阿有之行為究屬有償行為抑或無償行為？原告得否依民法第244 條規定主張撤銷？
（二）原告主張依民法第244 條撤銷被告2 人間之債權及抵押權讓與行為，並以此請求被告張阿有將系爭抵押權回復登記至被告易大為名下，再以民法第334 條對被告易大為之債權主張抵銷，確認被告易大為之債權不存在，並依民法30
7 條、民法第767 條規定請求易大為將回復後之抵押權登記予以塗銷等主張，有無理由？
四、就備位聲明之部分，倘經認定原告先位聲明無理由時，原告另主張依民法第299 條第2 項規定，以原告魏隆城對於讓與人即被告易大為之上揭認定之債權金額，對於受讓人即被告張阿有主張抵銷其所受讓債權，經抵銷後被告張阿有對原告魏隆城根本無任何債權存在，則系爭抵押權亦失所附麗，應予塗銷等語，有無理由？
丁、法院之判斷：
壹、先位之訴部分：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。又確認判決之效力，僅及於受判決之當事人，如不以法律關係主體為原告或被告，原告無從受確認判決之法律上利益（89年度台上字第1321號判決意旨可資參照）。又若請求確認之法律關係為他人間之權利義務關係，而原告縱獲得勝訴確定判決，因該判決之效力不及於該他人，原告並未因而取得該他人之權利，該他人之權利並未因而發生變動者，應認無即受確認判決之法律上利益（最高法院77年度台上字第1095號判決意旨參照）。再，確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例參照）。所謂過去之法律關係，係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因現在之情勢已經變更，過去之法律關係已不復存在之情形而言。若過去成立或不成立之法律關係，延續至現在仍尚存在者，即不失為現在之法律關係（最高法院81年度台上字第919 號判決參照）。再按，債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。民法第
297 條就此定有明文。又，債權讓與乃以移轉債權為標的之契約，債權讓與契約生效時，債權即同時移轉，於是讓與人即原債權人脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓人即新債權人承繼讓與人之地位取得同一債權（最高法院94年度台上字第575 號判決參照）。
又按，債權之讓與，依民法第297 條第1 項前段規定之反面解釋，經讓與人或受讓人通知債務人，即生讓與之效力，不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力。此項通知如未經合法撤銷，則債務人自受債權讓與之通知時起，僅得以受讓人為債權人，不得再向讓與人或其繼承人為清償（最高法院98年度台上字第1514號判決參照）。
二、經查：
（一）本件被告易大為係於101 年1 月11日與被告張阿有簽訂「土地建築改良物抵押權設定變更契約書」，由被告易大為將伊對原告魏隆城之系爭代償債權及抵押權，一併讓與給被告張阿有，並經臺中市中山地政事務所於101 年3 月9日辦理抵押權移轉登記完畢，其後，原告二人於同年月13日收到被告易大為將系爭代償債權及抵押權讓與被告張阿有之通知乙節，兩造均不爭執，堪信為真。經本院依原告之聲請，向臺中市中山地政事務所調取被告間辦理系爭抵押權移轉登記之資料過院後，可知被告易大為委由代理人彭秀娥辦理系爭抵押權移轉登記時，所執理由為「讓與」，提出之原因證明文件為「土地建築改良物抵押權設定/變更契約」、「債權額確定證明書」各1 份，而未提出其他抵押權設定之原因證明文件乙節，此有臺中市中山地政事務所101 年12月18日中山地所一字第0000000000號函所附101 年收件普字第50600 號登記案影本1 份附卷可參。
是本件原告於收受被告易大為所為債權讓與通知時，該債權讓與行為即對債務人魏隆城發生效力，系爭代償債權即同時移轉予被告張阿有，系爭抵押權亦隨同移轉於被告張阿有，讓與人即被告易大為則脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對原告有任何債權存在，而由受讓人即新債權人被告張阿有承繼讓與人之地位取得同一債權，因此原告僅得以受讓人即被告張阿有為債權人，不得再向讓與人即被告易大為為清償或其他免責行為，自屬當然。
（二）蓋因債權讓與係以移轉債權為標的之諾成、不要式契約，其法律上之性質具有處分行為性、獨立性及無因性，因此債權讓與契約之有效與否，與其原因行為應無關連，原因行為有效者，債權人固應有效的移轉其債權與相對人，即使其移轉為無效，原因行為仍屬有效，債權人仍應附負有移轉其債權與相對人之義務。反之，讓與既屬有效，移轉與相對人之債權即不致因原因行為之為無效而當然歸於無效。故債權之受讓人仍然享有其債權，惟受讓人既係無法律上原因而享有利益，讓與人自得依不當得利之規定，請求返還。不論其原因行為之效力如何，債權讓與契約均不受影響，讓與人與受讓人間之內部約定，對於受讓人有效受讓之債權無涉，是為債權讓與之無因性（參見孫森焱，民法債編總論下冊，第936 至937 頁）。依上開說明，本件被告二人既主張彼此間之債權讓與契約為有效，且已因通知債務人而發生效力，則債務人即原告魏隆城僅得以渠等於受通知時，業已存在得以對抗讓與人易大為之事由，對抗受讓人張阿有，或依民法第299 條第2 項規定以對於讓與人之債權對於受讓人主張抵銷等。是以，原告魏隆城受債權讓與之通知時，倘對於讓與人易大為之債權已符合民法第334 條第1 項所定之要件而適於行使抵銷權者，自得對受讓人張阿有為抵銷之意思表示，並以消滅債務之效果對抗受讓人張阿有。準此，原告魏隆城已不得再以被告易大為為債權人而主張行使抵銷權，縱其以本件起訴狀先位之訴部分，對被告易大為行使抵銷權，請求確認被告易大為所受讓之系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，自非適法，故應認原告主張其對被告易大為之債權得否受償及系爭不動產是否遭人查封拍賣之不安狀態，縱經法院判決確認被告易大為就系爭抵押權所擔保之債權不存在，亦不能除去其不安之狀態，是以，原告提起本件先位之訴之聲明第一項確認訴訟部分，並無即受確認判決之法律上利益，不應准許，合先認定。
三、原告另主張：被告易大為將系爭代償債權及抵押權讓與被告張阿有後，無其他資產可供清償伊積欠原告之債務，有害及原告債權，且被告二人間為無償行為，渠等乃依民法第244條規定行使撤銷權云云。惟按，債權人依民法第244 條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件：（一) 為債務人所為之法律行為，（二) 其法律行為有害於債權人，（三) 其法律行為係以財產權為目的，( 四)如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第323 號判例意旨參照）。次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文。是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為（最高法院90年度台上字第2194號判決意旨參照）。所謂「害及債權」，係指因債務人之行為，致債權不能獲得滿足者。依上開說明可知，縱被告易大為將系爭代償債權及抵押權讓與被告張阿有，原告魏隆城仍得以其於受債權讓與通知時，業已存在得以對抗讓與人易大為之事由（包括實體法上之抗辯，例如對於讓與人行使撤銷權、解除權而致債權消滅；因清償、抵銷或更改等原因，曾經發生之債權，現在已經消滅之抗辯；同時履行之抗辯、消滅時效之抗辯等拒絕給付之抗辯，及訴訟法上之抗辯：
例如與讓與人間定合意管轄之抗辯、仲裁契約之抗辯等），對抗受讓人張阿有，或依民法第299 條第2 項規定以對於讓與人之債權對於受讓人主張抵銷等。是以，原告魏隆城之債權，並未因被告易大為之債權讓與行為，而陷入債權不能獲得滿足之狀態，自難謂被告二人間之債權讓與行為，有害及原告對被告易大為之債權，當無從遽依原告所請撤銷上開債權及物權行為，依此，原告自無權請求依民法第244 條第4項規定命受益人即被告張阿有回復原狀塗銷抵押權，遑論再命已非系爭抵押權之權利人即被告易大為應負塗銷回復後之抵押權登記之義務。依此，原告先位之訴聲明第二至四項，俱無理由，不應准許。
四、綜上，原告先位之訴第一項聲明所提消極確認之訴，既無應受確認判決之法律上利益存在，其訴請確認被告易大為就系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，顯無理由。又先位之訴其餘聲明，均無理由，不應准許。
貳、備位之訴部分：
一、按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。原告先位之訴既經以無理由駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判，先予敘明。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，上訴人主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例、42年度台上字第1031號判例意旨參照）。原告主張被告易大為將系爭代償債權及抵押權讓與被告張阿有之後，因原告魏隆城得以其對被告易大為之代墊款、借款等債權主張抵銷，經抵銷後，系爭抵押權所擔保之債權即已不存在，系爭抵押權自應塗銷等語，業為被告張阿有所否認，則兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否仍存在，顯有爭執。而系爭擔保債權存否涉及被告張阿有能否對系爭不動產聲請強制執行受償，原告二人均為系爭抵押權之義務人，則渠等在私法上之地位因而有受侵害之危險，是原告提起本件備位之訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，如經法院為勝訴判決，即得除去此等危險，故其提起本件確認之訴，即有確認利益。
三、茲就爭點「被告易大為自合庫銀行受讓之代償債權金額為多少？」、「原告得否以其對被告易大為上揭爭點一所認定之債權金額主張抵銷？抵銷後雙方互負債權債務之情形如何？」等部分，認定如下：
（一）按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第312 條前段定有明文。
準此，該第三人即得按其代位清償限度就債權人之權利，以自己之名義，行使債權人之權利。所謂第三人就債之履行有利害關係，係指該第三人因清償而發生法律上之利害關係者而言，是以，物上保證人清償抵押權擔保之債權、合夥人清償合夥債務、連帶保證人清償保證之債務等，自均屬就債之履行有利害關係之第三人（最高法院98年度台上字第1104號判決參照）。次按，連帶保證之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，此就民法第272 條第1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（參照最高法院45年臺上字第1426號判例），故就其與債權人關係言與普通保證截然有異。惟就其與主債務人之關係，則仍不失為保證之一種，非無民法第749 條之適用，經向債權人為清償後，債權人對主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人。從而，保證人如已向債權人為清償，並對主債務人有求償權，不論保證人就債務為全部清償或一部清償，於其清償之限度內，債權人對於主債務人之債權及其擔保物權，當然移轉於保證人。換言之，此之移轉屬於法定移轉，無須當事人之合意（最高法院74年度台上字第1774號判決參照）。另按，最高限額抵押權雖係擔保一定範圍內之不特定債權，但最高限額抵押權之抵押權人實施抵押權，或抵押人之其他債權人對抵押物聲請查封，均會使該最高限額抵押權確定，亦即使最高限額抵押權擔保之債權將由不特定變為特定債權。而於最高限額抵押權確定後，該最高限額抵押權已變成普通抵押權，從屬性已因而回復，其所擔保之債權即為「確定時已存在且不逾最高限額之擔保範圍內之特定債權」，故讓與此項抵押權，只須依普通抵押權讓與之方式為之，且該特定之債權讓與時，此項抵押權，亦隨伴移轉，與普通抵押權無異，合先說明。
（二）查原告二人與被告易大為於92年9 月19日簽訂「合作投資協議書」1 份，約定渠等共同向訴外人中國信託商業銀行購買系爭不動產，自備款共計300 萬元，剩餘配合銀行貸款，總價款為7,825 萬元，渠等之持分比例為原告魏隆城、魏福輝各持分四分之一，被告易大為持分四分之二；資金之來源，以向銀行貸款為優先，貸款餘額部分，由三人按持分比例分配（本不動產已向合作金庫申請核貸9,000萬元整）；日後如出租或出售，應經三人共同協商配合，不得藉故互相刁難等情，此有系爭合作投資協議書影本附卷可資佐證（見本院卷一第20頁）。又系爭不動產購入後，於93年9 月14日登記為原告二人與被告易大為共有，同日即設定第一順位本金最高限額1 億1,400 萬元、權利範圍為全部、存續期間自93年9 月10日至133 年9 月9 日止之抵押權予訴外人合作金庫銀行，嗣於同年月24日，即由原告魏隆城擔任借款人，原告魏福輝及被告易大為擔任連帶保證人之名義，向合作金庫銀行申貸購建企業用建築物貸款6,500 萬元及2,500 萬元各1 筆（以上合計9,000 萬元）及短期週轉金貸款1,000 萬元等款項，經渠等與該銀行簽立「個人綜合額度借款契約書」，約定除上述1,000萬元週轉金貸款之期間為1 年（即93年9 月24日至94年9月24日）外，其餘二筆借款之期間均為15年（到期日均為
108 年9 月24日），銀行均撥款至原告魏隆城在該行所開立系爭貸款帳戶內，並以該帳戶作為銀行扣償借款利息、攤還本息或支付其他費用之用乙節，兩造均不爭執，並經原告提出與所述相符之系爭不動產土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本、個人綜合額度借款契約書等件影本為證（見本院卷一第21至45頁），堪信其主張與事實相符，足見原告二人與被告易大為斯時對外之行為，雖以魏隆城為主要債務人，魏福輝及被告易大為均為連帶保證人之方式，向合作金庫銀行申辦貸款。然渠等內部確有約定系爭貸款係供支付三人共同購買系爭不動產之買賣價金使用，而渠等自貸款核撥後，迄98年2 月5 日之前，亦均有分別以各自向中國附醫（即全家醫院）取得之系爭建物租金應有部分，匯入原告魏隆城之上開貸款帳戶內，供債權人合作金庫銀行扣款使用，以逐期清償貸款本息，堪認原告二人與被告易大為間，對於系爭貸款之清償，確已約定彼此間內部分擔比例為：原告二人各分擔四分之一清償責任，被告易大為負擔四分之二之清償責任甚明。
（三）又，被告易大為於93年10月18日將其所有之系爭不動產應有部分四分之二，設定第二順位本金最高限額1,300 萬元、權利範圍為四分之二、存續期間為93年10月14日至94年10月13日止之抵押權予原告魏隆城；再於96年3 月20日就上開應有部分，另設定第三順位本金最高限額1,300 萬元、權利範圍為四分之二、存續期間為96年3 月16日至97年
3 月15日止之抵押權予原告魏福輝乙節，有系爭不動產之土地登記謄本、建物登記謄本附卷可參。其後，因原告魏隆城、魏福輝就系爭不動產聲請拍賣抵押物（即被告易大為之應有部分四分之二），經第一順位抵押權人合作金庫銀行具狀參與分配，由本院拍賣後，為訴外人魏福興、黃美鈴承買被告易大為之上開應有部分，合作金庫銀行之債權遂因上述法院拍賣連帶保證人即被告易大為之財產而獲得全部受償之結果，債權人合作金庫銀行對於主債務人魏隆城之債權及所擔保之物權，乃依法於其清償之限度內，當然移轉與保證人即被告易大為，此屬法定移轉，故被告易大為因代償而自合作金庫銀行處取得移轉之債權額即為7,226 萬8,684 元。至系爭抵押權於設定時雖係設定「最高限額抵押權」，惟因被告易大為之其他債權人即原告二人已對抵押物聲請查封，並經本院就被告易大為之應有部分所有權拍賣完畢，債權人合作金庫銀行亦因此參與分配，業如前述。此一情形業已使該最高限額抵押權確定，其所擔保之債權遂由不特定變為特定債權，即變成普通抵押權，從屬性因而回復，其所擔保之債權即為「確定時已存在且不逾最高限額之擔保範圍內之特定債權」，故系爭抵押權即於上述7,226 萬8,684 元債權法定移轉之同時，伴隨移轉予被告易大為，而與普通抵押權無異，堪予認定。
（四）原告主張被告易大為僅得以扣除應分擔比例四分之二金額外之3,613 萬4,342 元向原告魏隆城請求償還，被告易大為則抗辯：伊因代償而受讓之金額為7,226 萬8,684 元，自得請求原告給付全部金額云云。是本件尚有爭議者，乃為被告易大為得否逕以其代為清償而受讓之7,226 萬8,68
4 元債權金額，請求主債務人魏隆城全部清償？茲查：⒈按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債
權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第749 條定有明文。故保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，既承受債權人對於主債務人之債權，即已取代債權人之地位，自得於清償之限度內，行使原債權人之權利。除得向主債務人行使求償權外，尚代位取得債權人對主債務人之債權及該債權之擔保與其他之從屬權利。今兩造間既有「不爭執事項第十七項」所示內部分擔比例之協議，則兩造間關於上述代償金額之分擔比例應如何計算，自應優先適用此協議約定之比例來計算。蓋原告二人與被告易大為間係因上述「不爭執事項第十七項」所示協議，始共同向合作金庫銀行借款，並以系爭不動產設定最高限額抵押權予合作金庫銀行，其後並依前開協議而按月支付金錢至原告魏隆城之上開繳息帳戶內，供合作金庫銀行扣款清償之用，今若認該代償之金額因實際上由兩造中之一人即被告易大為之應有部分拍賣而提出，即認被告易大為可取得全部代償債權，而無視其與主債務人即原告魏隆城間已有上述內部清償責任比例之協議存在，無異使被告易大為因此減免自己本應負擔之清償責任，顯然不合理。是以，斟酌原告二人與被告間就內部清償責任比例之協議結果及渠等確有依該協議履行各自清償責任之事實，本院認為被告易大為之上開應有部分經拍賣後，對外係以該拍賣價金而對債權人合作金庫銀行清償全部債權，對內，則係被告易大為就其依照兩造協議應分擔之比例四分之二（即3,613 萬4, 342元），已盡清償之責任，其就逾上開分擔比例之代償金額3,613 萬4,342 元，仍得請求主債務人即原告魏隆城返還。
⒉依此，原告魏隆城主張系爭貸款債權雖因被告易大為代償
之結果，而經債權人合作金庫銀行依代償相關規定將該債權7,226 萬8,684 元及系爭抵押權移轉予被告易大為，系爭抵押權登記權利範圍並因此調整為二分之一（即原告二人共有部分) ，惟因被告易大為本應負擔該貸款四分之二比例之清償責任，故實際上被告易大為僅得以自合庫銀行受讓3,613 萬4,342 元之代償債權向原告魏隆城請求等語，即屬可取。至被告易大為無視兩造協議而抗辯應以全部代償之金額向本件主債務人求償云云，顯然與法不合，要屬無據。
（五）依上開說明，依原告二人與被告易大為間之內部清償責任分擔比例之約定，被告易大為既僅得就代償金額中超逾其應負分擔比例四分之二以外之代償金額3,613 萬4,342 元，對原告魏隆城請求清償，是被告易大為得以轉讓給被告張阿有之代償債權金額本數亦僅有3,613 萬4,342 元，方為合理。至於被告易大為將上開代償債權讓與被告張阿有之後，已脫離債權人之地位，其對於原告二人自無債權可資主張，原告魏隆城亦無從以其對被告易大為之債權（含受讓自原告魏福輝之借款債權在內），主張抵銷，亦堪認定。
【就原告魏隆城得否以其得對被告易大為主張抵銷之債權，依民法第299 條規定向受讓人即被告張阿有主張抵銷，詳後述】。
四、再就爭點「原告魏隆城主張其對被告易大為存有下述三項債權共計7,340 萬8,942 元存在乙節，有無理由？」，認定如下：
（一）就原告魏隆城主張代墊款債權部分：⒈按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理
應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。」、「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」，民法第172 條、第176 條第1 項規定可資參照。查原告二人與被告易大為間確已約定就渠等向合作金庫銀行借款9,000 萬元之貸款本息，應由渠等按系爭合作投資協議書第2 點所載內部清償責任比例（即原告二人各負擔四分之一比例之清償責任，被告易大為負擔四分之二比例之清償責任）依約清償乙節，業經本院認定如前。又，原告二人及被告易大為自合作金庫銀行撥款時起至97年2 月25日止，均係將每月依比例應負擔之放款利息匯入原告魏隆城之上開貸款帳戶內，由債權人合作金庫銀行按月扣繳利息；及自97年3 月5 日起，原告二人及被告易大為則需按月依比例攤還貸款本息，渠等亦係將每月依比例應負擔之金額匯入原告魏隆城之上開帳戶內，由債權人合作金庫按月扣繳貸款本息乙節，兩造均不爭執。
⒉次查原告二人及被告易大為自93年10月1 日起，即將渠等
共有之系爭不動產出租予中國附醫（即全家醫院），於93年10月1 日起至97年1 月3 日之前，每月租金為60萬元（含稅），於每三個月之月底為給付該期租金之基準日，每次支付3 個月租金；其後於97年1 月3 日，渠等與承租人中國附醫另簽訂「全家醫院房屋租賃附約」，調高租金為每月60萬6,000 元，及就租金給付方式和給付時間變更約定為自97年度起改以每月1 日支付當月房租，並採匯入指定帳戶（即原告魏隆城之系爭貸款帳戶）內之方式支付，故自97年1 月3 日起之每月租金60萬6,000 元，扣除一成金額後，依共有比例，原告二人每月可收取之租金各為13萬6,350 元，被告易大為每月可收取之租金則為27萬2,70
0 元等節，業經兩造表示不爭執，並有原告提出之公證書、租賃委託經營管理契約書、全家醫院房屋租賃附約（見本院卷三第101 至105 頁）及合作金庫銀行以101 年10月24日合金南豐放字第000000000 號函檢送之放款入帳影像、9D40歷史交易明細查詢結果、放款帳務資料查詢單等件影本（見本院卷二第97至115 頁），及原告魏隆城提出之系爭貸款帳戶存摺影本、匯款執據影本等件可佐（見本院卷一第61至75頁）。經本院向承租人中國附醫函詢租賃雙方間所約定之租金給付方式，而經該院以102 年4 月1 日東行字第00000000號函覆在卷（見本院卷三第115 至118頁），互核亦相符。被告易大為亦具狀自認：關於伊領取中國醫藥大學附設醫院之租金方式，前二、三年係該醫院開支票給被告易大為，以後係匯款入被告易大為銀行帳戶，被告易大為均轉給原告魏隆城。」等語在卷（見本院卷三第142 頁反面）。且經比對卷附9D40歷史交易明細查詢結果、放款帳務資料查詢單等件影本，可知被告易大為最後一次匯款至原告魏隆城之上開貸款帳戶之時間，係98年
1 月15日由中國附醫匯款被告易大為之租金27萬2,700 元至系爭貸款帳戶後，自98年2 月5 日起即未有任何匯款繳息之行為，此經被告易大為自認在卷（見上開「不爭執事項第十九項」）。惟因債權人合作金庫銀行於98年2 月5日起至100 年10月5 日止之期間內，仍有按月自原告魏隆城之上開貸款帳戶內扣款受償之事實（於98年2 月5 日起至10 0年4 月6 日止係扣繳放款本息，自100 年4 月25日起則係扣繳攤還本息，扣繳金額詳見附表一「繳放款息（攤還本息）總額」欄所載）；而原告魏隆城之系爭貸款帳戶於100 年5 月6 日，亦經合作金庫銀行扣款本金二筆各
600 萬元之情形；嗣合作金庫銀行則因第一順位抵押權人參與分配結果而取得被告易大為應有部分之拍賣受償金額7,226 萬8,684 元（4,873 萬7, 255元+2,353萬1,429 元＝7,226 萬8,684 元）。至此，系爭貸款業已全部清償完畢，合作金庫銀行乃於100 年12月5 日以豐原中正路郵局第900 號存證信函通知原告魏隆城在案，互核相符。由此堪信原告魏隆城主張伊為避免債信受損，而於被告易大為自98年2 月5 日未支付貸款本息時起，迄100 年10月5 日止之期間內，皆為被告易大為代墊如附表一「易大為應負責部分」欄所載金額等語，核與事實相符，洵可採信。被告二人就此部分空言否認，要無可採。
⒊被告易大為另抗辯：原告魏隆城主張有替被告易大為代墊
火險費，並非繳給合作金庫銀行之貸款利息，不可請求云云。惟查，依卷附9D40歷史交易明細查詢結果、放款帳務資料查詢單等件影本，可看出系爭貸款帳戶之「提款」欄所示金額，均供合作金庫銀行扣繳放款息、火險費、攤還本息等項目而支出，於94年10月19日、95年10月13日各支出火險費3 萬7,130 元之事實（見本院卷二第28至29頁）。而依原告魏隆城提出之系爭貸款帳戶存摺影本，可知其有於99年2 月2 日支出1 萬9,750 元，及於100 年1 月17日支出1 萬8,170 元之事實，此有上開存摺影本附卷可參（見本院卷第72、74頁）。佐以原告魏隆城曾於99年11月29日以士林中正路第383 號存證信函通知原告魏福輝及被告易大為有關：「一、…保險到期續保通知，…。二、本年度應繳保費18,170。請按持分比率將應付之款項匯入指定魏隆城帳戶。…四、易大為先生積欠本人已代墊支付之款項及欠款請即匯入償還。」等語在卷，此有上開存證信函影本附卷可參（見本院卷一第48至49頁）。衡諸常情，上開火險費乃係為支付系爭不動產投保火災保險所支出之費用，而系爭不動產為原告二人與被告易大為共有之物，渠等三人間就系爭貸款之清償責任既有約定每月各自應負擔之金額應按前述比例按月匯款至原告魏隆城之系爭貸款帳戶內，供合作金庫銀行扣款清償，則原告魏隆城主張上開火險費亦應按上開清償責任比例由渠等三人共同支出等語，亦非不可採。是以，原告魏隆城既有以系爭貸款帳戶內之存款，支出上開二筆火險費之事實，則其就所支出之費用中為被告易大為墊付之部分，主張係伊為被告易大為管理事務所支出之費用，依無因管理規定得向被告易大為請求返還等語，亦屬有據。至被告易大為之抗辯，即無可採。
⒋雖被告另抗辯：該代墊款業經原告經強制執行租金而受償
完畢云云。惟查，依中國附醫102 年4 月1 日東行字第00000000號函暨附件1-1 、1- 2、1-3 之內容所載，就該院應給付之被告易大為之租金，經強制執行結果，原告魏隆城之部分，僅有自99年7 月起每月分配11萬1,807 元，迄
100 年8 月系爭不動產拍賣為止，除此之外，中國附醫尚需每月支付原告魏隆城租金13萬6,350 元乙節，核與原告就此部分之主張相符。而原告魏隆城持以聲請強制執行之確定執行名義，乃為如附表三所示本票裁定，除其中士林地院98年度票字第7776號本票裁定所示本票，係被告易大為簽發用以清償原告魏隆城代墊之貸款利息外，其餘本票簽發之原因事實關係，均為原告魏隆城與被告易大為間之借貸債權（詳後述），核與系爭代墊款債權無涉。縱原告魏隆城持以聲請強制執行之面額96萬8,500 元本票1 紙，係被告易大為為清償原告魏隆城代墊之貸款本息所支付，惟因原告魏隆城經由系爭強制執行程序收取之租金金額合計僅145 萬3,491 元，上述借款債權經以法定抵充順序抵充，未能清償到上述面額96萬8,000 元之本票及利息，是以，原告魏隆城主張該紙本票及利息尚未受償，且於本件中，不再主張該紙面額96萬8,000 元之本票係借款債權等語，尚屬可採。是被告二人就此部分之抗辯，亦乏所據，不足採信。
⒌再，關於被告易大為應依民法第176 條第1 項規定，償還
予原告魏隆城之必要費用數額，其利息應自何日起算乙節，被告易大為訴訟代理人抗辯：此為遲延利息性質，應自支付之翌日起算云云。惟按原告魏隆城對於債權人合作金庫銀行雖負有清償貸款本息之義務，卻無替被告易大為代墊貸款利息或攤還本息之義務，且原告二人與被告易大為間既存有上述清償比例、償還方式之約定，則原告魏隆城超過其應負擔之比例範圍，而為被告易大為支付貸款利息或攤還本息時，即屬無義務而為他人處理事務，就超過部分仍成立無因管理，而此一管理意思，係對被告易大為有利，衡情亦未違反被告易大為明示或可得推知之意思，是以，自無因管理之事實發生後，原告魏隆城與被告易大為間即依民法第176 條第1 項規定發生債權債務關係，被告易大為自應償還原告魏隆城為其支出之必要費用及支出時起依法定利率計算之利息。且上開利息之性質為「墊費利息」，並非「遲延利息」（參見學者孫森焱著民法債編總論上冊第401 頁），是原告魏隆城依法請求被告易大為自各筆代墊款支出時起，分別支付其利息，於法並無不合。⒍綜此，原告魏隆城以系爭貸款帳戶內之金錢，繳付系爭貸
款利息及攤還本息之行為，就伊共有之不動產部分（即系爭不動產應有部分四分之一）而言，固係為自己利益而繳息，但就被告易大為而言，應可認原告魏隆城係在無法律上義務之狀況下，為被告易大為利益而為之管理行為，且應視為不違反被告易大為本意之管理行為。是以，原告魏隆城所支出如附表一「易大為應負責部分」欄所載費用，即可認為係原告魏隆城為自己利益及為被告易大為管理事務而共同支出之必要費用，依民法第176 條第1 項規定，原告魏隆城就上開為被告易大為墊付之費用及每筆費用自支出時起至起訴前之101 年3 月31日止之利息共960 萬1,
407 元，均為被告易大為應清償之債務，且以本件起訴狀送達被告之時，主張其對被告易大為上開應清償之債務係具有債權共960 萬1,507 元，而屬對被告易大為享有債權乙節，當屬有據。
（二）查原告魏隆城曾先後持被告易大為所簽發如附表二之A 所示本金債權同額之本票，向士林地院聲請強制執行，而經該院先後以98年4 月29日98年度票字第3157號本票裁定、98年6 月22日98年度票字第5247號本票裁定等，均准予強制執行在案之事實；暨原告魏福輝曾持被告易大為所簽發如附表二之B 所示本金債權同額之本票，向同法院聲請本票強制執行，亦經同法院以97年12月2 日97年度票字第10
200 號本票裁定准予強制執行之事實，兩造均不爭執，並有上開各紙本票裁定附卷可參，且經本院調閱各該本票裁定卷宗核閱無訛。惟原告魏隆城所主張如附表二所示借款債權（含受讓被告魏福輝之債權在內），均經被告否認在案。是以原告魏隆城上開主張是否屬實，亦為本件重要爭執之處。茲認定如下：
⒈被告易大為抗辯：伊簽發給原告魏隆城之500 萬元、450
萬元本票，並非借款，係為使原告魏隆城可以強制執行租金所簽發，實際並無債權，此由上開2 紙、3 紙本票之發票日相同，到期日亦相同可明。苟為借款，何以不同之本票，其發票日到期日均相同，按諸經驗法則，如同一日借款，約定同一日清償，開立一紙本票即可，何以要分別開立二紙、三紙，足見此非借款，而係另有目的云云。惟查：
⑴訴外人吳惠玉及原告二人各有持執行名義，先後向本院
聲請對被告易大為之財產強制執行之情形，而經本院以98年度執果字第30584 號、99年度司執果字第31480 號強制執行案件繫屬後，經本院先以98年6 月8 日中院彥民執98執果字第30584 號執行命令，命第三人中國附醫（即全家醫院）將被告易大為每月可收取之租金債權，按月依債權人魏福輝、吳惠玉之債權比例，移轉給債權人魏福輝、吳惠玉；再以99年6 月8 日中院彥民執99司執果字第31480 號執行命令，命全家醫院將被告易大為每月可收取之租金債權，按月依債權人魏隆城、魏福輝、吳惠玉之債權比例，移轉給上開債權人三人，故原告二人就上開本票債權各有部分獲償之情形，兩造並不爭執，且經本院調取上開強制執行卷宗核閱無訛。
⑵而訴外人吳惠玉與易大為間之借款事件，係於97年3 月
12日經士林地院以97年度他調字第81號調解在案，約定由被告易大為給付800 萬元予訴外人吳惠玉，其等二人間之債權數額方告確定。其後，吳惠玉持上開調解筆錄向法院聲請強制執行，除以97年度執果字第62590 號強制執行事件受償101 萬2,386 元外，嗣於99年9 月間持系爭調解筆錄，向本院聲請強制執行，請求被告易大為給付698 萬7,614 元，經本院發收取命令後，由中國附醫以應支付給被告易大為之租金對訴外人吳惠玉按月清償乙節，此經本院調閱99年度司執字第80882 號卷宗核閱屬實。倘確有被告易大為所抗辯：為保全債權，故由被告易大為簽發本票予債權人即原告魏隆城、魏福輝持以參與分配之事，則被告易大為基於此目的而虛偽簽發給原告二人之不實本票，只要與吳惠玉得聲請強制執行之金額相當，伴以原告二人均為被告易大為就系爭不動產應有部分之第二順位、第三順位最高限額抵押權人，具有優先於普通債權受清償之地位，以此方式即可達到阻止吳惠玉受償，而由原告二人優先受償之目的。然而，事實上被告易大為簽發給原告魏隆城之數紙本票中，票面金額各不相同，又均有與本票金額相同或累計總額相符合之借據等書面契約可資對照，原告魏隆城亦已提出其於兩造會算前之歷次借款所用借據及本票影本（會算後均已蓋上「作廢」字樣）為證，加以原告二人聲請本票裁定及聲請強制執行之時間，係先後分數年進行，而未同時為之，難認係為阻止訴外人吳惠玉對被告易大為可收取之系爭不動產租金所為之一時矇騙行為。況被告易大為早於93年10月18日就將系爭土地應有部分四分之二設定債權擔保金額為13,000,000元之第二順位最高限額抵押權予原告魏隆城，嗣於96年3 月20日又以其上開應有部分設定同一擔保債權金額之第三順位最高限額抵押權予原告魏福輝，此有系爭不動產之土地登記謄本及建物登記謄本可稽，此與一般私人間為因應長期借貸金錢往來，而由債務人兼義務人將抵押物設定最高限額抵押權予債權人作為擔保後，於抵押權存續期間內，各於有借款需求時，向債權人借款，一般咸會由債務人與債權人簽訂借據等書面契約，同時簽發借款同額本票作為擔保之常情，反較相符，而與被告易大為所辯：係為提供強制執行租金之虛偽通謀行為，不相吻合。綜上可見被告易大為之抗辯，實不合理，自難採信。
⑶承上，訴外人吳惠玉所執強制執行名義，係伊與被告易
大為於97年3 月12日在士林地院調解時合意成立之「97年度他調字第81號調解筆錄」，而原告魏福輝所執借款契約書，則係96年3 月20日所簽之借貸契約及本票，明顯可見被告易大為與其父親易宇豐一同向原告魏福輝借款之時間，係早在訴外人吳惠玉對被告易大為取得強制執行名義之前，二者並不相關，詎被告易大為明知此情，猶於本院審理中抗辯稱：借款契約書最下面一行有寫本人同意由債權人自行填寫到期日，所以到期日都是由原告自己寫的，發票日也都不是伊寫的，伊不知道是不是公司會計開本票給原告，因為關於中國醫藥大學的事情都是由原告自己到公司來談吳惠玉的事情要如何解決，當時伊父親易宇豐就說開本票給原告，讓原告去做強制執行，這些本票都是伊父親交代公司會計寫給原告的，發票日跟到期日都是原告要求填寫哪一天的，伊之前在執行處說的金額就是在800 萬上下，800 萬元上下就是伊實際欠原告的債務，這些錢沒有包含強制執行取得的金額都還要扣掉云云，尚屬乏據，顯屬臨訟杜撰之詞，不足採信。
⑷又依原告魏隆城提出之會算前後之本票、借據等證據，
可看認定其主張被告易大為陸續向其借款之模式為「被告易大為持票借款、原告依指定帳戶匯入款項或給付現金、到期後雙方結算金額加計利息再換票」等語，可資採信。而換票後被告易大為要求將舊的票據及借據拿回去，惟因每屆清償期，被告易大為均無法依約全數清償，經過多次會算及換票，方取得最後結算之借據及本票（原證七之本票及借據即屬之），經原告魏隆城持前開本票向士林地院聲請本票強制執行獲准，各該本票裁定均已確定；另102 年1 月3 日民事言詞辯論意旨狀附件2-1 為98年度票字第3157號本票裁定中之面額278 萬元本票換票前之借據及本票影本、附件2-2 為上開裁定中面額500 萬元本票換票前之借據及本票影本、附件2-3為上開裁定中面額450 萬元本票換票前之借據及本票影本等語，業經提出與所述相符之士林地院98年度票字3157號本票裁定、98年度票字第5247號本票裁定、確定證明書及相關借據、原告魏隆城之匯款單9 紙，及上開98年度票字第3157號本票裁定中之3 紙本票278 萬元、50
0 萬及450 萬元換票前之相關借據與本票影本（即附件2-1 、2-2 、2-3 ）等件為憑（見本院卷三第23至46頁）。細繹原告魏隆城所提上述附件2-1 、2-2 、2-3 所示會算前後之借據、票據等內容，經核對後，可知渠等在會算前後所累計或更新之借款金額及換票之本票金額均相符，明顯可見被告易大為與訴外人易宇豐確有於各該借據簽訂日期或本票簽發日期，先後針對其等向原告魏隆城借款之數筆不同款項，逐一會算及重新簽訂延期清償借據，併約明延長清償之時間後，由被告易大為一人簽發本票或與其父親易宇豐共同簽發本票，交付原告魏隆城作為擔保。觀之上開借據及本票之內容，可知被告易大為與父親易宇豐早於96年間即向原告魏隆城借款，各次借款時所立借據及本票，皆於其後之會算日期會算完畢後，予以作廢，改立簽訂日期、清償日期較晚近之延長清償借據，及由被告易大為與易宇豐重新簽發本票交付原告魏隆城作為擔保，嗣於97年3 月15日、97年
3 月9 日、97年4 月19日、97年8 月25日、97年8 月31日等日期會算後，由被告易大為與訴外人易宇豐分別簽立如原證七所載各紙借據（借款未償還延期借據）及相對應之借款同額本票作為擔保，其後，原告魏隆城持向士林地院聲請本票裁定強制執行者，亦以上開日期會算後所取得之本票為其主張之憑據，堪認原告魏隆城執以向士林地院聲請裁定准予強制執行之本票，皆為上開日期最後會算時由被告易大為與訴外人易宇豐共同簽發之本票甚明。觀之各紙借據所載金額及清償日期均互異，其上所載被告易大為向原告魏隆城借款之理由亦非次次相同，倘非經各自會算後所開立，豈會有上開差異之處。倘如被告易大為所辯，伊簽發本票給原告魏隆城之目的只為供強制執行租金之用，渠等之間自無可能存有上述多次借款及對帳會算之行為。是本院認為此部分應以原告魏隆城之主張較為可採。
⑸況被告易大為曾於本院審理中自認原告魏隆城所執本票
7 紙（即票面金額278 萬元、112 萬7,500 元、20萬元、61萬6,500 元、96萬8,500 元、78萬元、120 萬元），為被告經手處理被告願還款等語（見本院卷一第204頁所附被告易大為民事答辯（二）狀之陳述) ，嗣又全盤否認，然未就其何以得撤銷自認乙節舉證或具狀陳述其理由，堪認其前後陳述不一。佐以被告易大為上開抗辯情詞，不僅與原告魏隆城提出之借據、本票等記載差異甚大，復無其他積極證據可為佐證，益徵其空言抗辯，實無可採。
【至本院卷一第89至91頁所示士林地院98年度票字第7776號本票裁定、裁定確定證明書、98年6 月20日簽訂之借據（代墊支付系爭貸款帳戶貸款利息暨被告易大為與其父易宇豐於98年5 月20日共同簽發之面額96萬8,500 元之本票等證據，業據原告自認上開證據為被告易大為用以支付原告魏隆城代墊系爭貸款利息所用，業經原告於其所計算之原告魏隆城對被告易大為之借款債權表內自行扣除，並表示不再主張，是本院就兩造間借款債權之認定，即無庸審酌此部分之證據，附此敘明】⒉被告易大為另抗辯原告魏福輝所執借款契約書，是伊授權
父親易宇豐代理伊與魏福輝之父魏德勝所簽，據易宇豐告知當時簽該份借款契約書之目的是為了要讓魏福輝去執行房租，易宇豐以伊名義簽發3 張本票共1,549 萬7,300 元交給魏德勝做為房租執行之用，因為當時房租有遭吳惠玉聲請強制執行，伊與原告要一起去繳納合庫的貸款，魏德勝、魏隆城擔心伊繳不出應負擔之貸款，故要伊開三張本票交給魏德勝，伊與魏德勝、魏隆城共開了合計約3000萬元之本票，讓他們去聲請裁定之後足以繳付對銀行的欠款，故伊簽該借款契約書之目的並非借貸，所以契約最後一句話才會寫『本金及利息皆未付現金』云云。惟按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358 條第1 項定有明文。查：
⑴原告所提用以證明確有借款債權存在之借據、借款契約書
等私文書，均為被告易大為所簽乙節，業經被告易大為自認在卷，是卷附上開借據、借款契約書等私文書之形式均為真正。審酌原告魏福輝及被告易大為間，就上開借款契約書之簽訂目的如何，各執一詞，原告魏福輝主張是依契約形式、文義所寫之借貸契約而簽訂，此為常態事實，被告易大為則抗辯該契約之簽訂目的並非借貸契約，而係由伊簽發3 張共1,549 萬7,300 元之本票交付魏德勝等人做房租執行之用，此為變態事實，揆諸上開判決意旨，被告易大為自應就此部分先為舉證以實其說。
⑵按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，
而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院39年臺上字第1053號判例參照。觀之原告所提「原證8 借款契約書」（與被證5 為同一份私文書），末尾雖記載「本金及利息皆未付現金」等文字，惟該句文字究何所指，實應探究當事人訂立該份契約書時之真意如何。查上開借款契約書第一點，業已載明「甲方（按即原告魏福輝）借給乙方（按即被告易大為) 新台幣壹仟伍佰肆拾玖萬柒仟參佰元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤。」等語，用以表彰原告魏福輝業將上開借款金額交付予被告易大為之事實；且該契約書上亦有原告魏福輝與被告易大為簽名蓋章確認，連帶債務人欄亦經訴外人易宇豐簽名用印於其上；而同一份契約書第二點第三行之文字中，經刪去「加算違約金，以總金額每日千分一計算」之部分，亦由原告魏福輝、被告易大為及易宇豐在文字劃去處用印確認；此外，該契約書第1 、2 頁之騎縫處，亦經原告魏福輝、被告易大為及易宇豐蓋印，以示蓋用騎縫章確認前後頁數連接之意；另該份契約書第二點載明被告易大為簽發面額共1,549 萬7,
300 元之本票3 紙交付原告魏福輝，及支票及借據若有一張不兌現，其餘支票、本票或借據均視為全部到期，並同意自不兌現之日計算遲延利息，以總金額月息百分壹計算（本票未填寫到期日，同意由甲方自行填寫）等內容，而就喪失期限利益及加計遲延利息之情形，均予明文約定；另同一份契約書第三點亦載明借款之期間、第四至九點分別約明關於擔保之不動產強制執行相關費用或損害賠償責任之負擔、擔保物無權利瑕疵存在之保證內容、連帶債務人同意拋棄有關保證人之抗辯權及其他權利之約定、連帶債務人保證供擔保之標的物未有出租他人情形，爾後出租他人時需先經原告魏福輝同意，否則願負損害賠償責任及一切法律責任之約定及日後經原告魏福輝聲請法院強制執行時，債務人無條件履行點交義務，並放棄一切先訴抗辯權等約定，此有上開借款契約書（兼作借據）、本票等件影本附卷可佐（見本院卷一第94至96頁）。況上開借款契約書（兼作借據）第5 點記載「義務人兼連帶債務人或連帶債務人保證所提供擔保物，完全為合法所有，並無法定抵押權或長期押租或一般租賃全或任何足以妨礙抵押權行使，減損抵押權價值之權利存在，若有不實，願受詐欺論處，並負責一切損害賠償。」等語，足以推知借貸雙方彼此間於簽訂此份借款契約書之同時，另有以不動產設定抵押權之情形。而被告易大為確有於96年3 月20日將系爭不動產應有部分四分之二設定本金擔保債權最高限額1,300萬元之抵押權予原告魏福輝，存續期間約定為96年3 月16日至97年3 月15日之事實，業如前述。是以上開借款契約書與土地、建物登記謄本二者，相互對照以觀，可知被告易大為於上開最高限額抵押權設定後約10日（即96年3 月30日) ，即簽訂上開借款契約書暨簽發本票予原告魏福輝，此與一般民間借貸時之作法無異。
⑶此外，依照原告魏福輝與被告易大為於98年11月16日簽訂
之協議書，亦明文約定「二、出售上開房地前，甲方（即易大為等) 應先結算清償向乙方（即魏隆城等) 之借款（代墊款亦同) ，…。」等語（見本院卷一第192 頁），顯見被告易大為對原告等確實負有借款債務及代墊款債務，否則雙方不會在上開協議書內特別約定出售房地前被告易大為應先結清上開積欠債務。
⑷綜上，本院審酌原告魏福輝與被告易大為在簽訂上開借款
契約書，及被告易大為簽發上開3 紙本票之際，彼此間業就借貸契約之債權人與債務人、連帶保證人間之權利義務關係，為詳盡周密之約定，其借據內容之詳盡及周延程度，較之被告易大為與原告魏隆城間簽訂之借據內容，有過之而無不及，足可推論應係在經過原告魏福輝、被告易大為及訴外人易宇豐之討論、協議後，經雙方同意簽訂之契約私文書，豈有可能是如被告易大為所辯：因原告魏隆城、魏福輝擔心訴外人吳惠玉執行被告易大為對中國附醫之租金債權，故至被告易大為之公司內，與易宇豐討論後，命公司小姐臨時開立本票之原因，而於片刻時間倉促所為之虛偽約定。準此以觀，上開借款契約書第一點既載明被告易大為業已收到原告魏福輝所交付之借款，且經原告魏福輝、被告易大為及連帶保證人易宇豐簽名蓋章確認無誤。而被告易大為及訴外人易宇豐確有陸續向原告二人借錢，並簽發本票做擔保，嗣因被告易大為又未清償欠款，原告二人方持被告易大為簽發之本票，向士林地院聲請裁定准予強制執行等語，均屬有據，堪值採信。至被告易大為於本院審理中空言抗辯伊未收到原告魏福輝交付之借款云云，實與經驗法則及論理法則有悖，要無可採。
（三）就原告可依民法第299 條第2 項規定，持以對抗受讓人即被告張阿有之借款債權數額如何，茲認定如下？⒈原告以「101 年8 月29日民事準備一狀」提出渠等分別受
領中國附醫移轉之強制執行金額表，自認渠等已分別自被告易大為對中國附醫（即全家醫院）之租金債權中收取14
5 萬3,491 元、303 萬0,194 元等語在卷（見本院卷二第
219 、220 頁），核與本院先後向中國附醫（即全家醫院）函查之結果相符，此有該院101 年12月26日東行字第00
00 0000 號函所附依本院99年6 月8 日中院彥民執99司執果字第31480 號執行明令所交付被告二人收取之給付明細表、匯款單影本（見本院卷二第211 至250 頁）；及以10
2 年4 月1 日東行字第000000 00 號函暨附件1-2 與附件1-3 等租金受款人及金額說明影本（見本院卷三第115 至
118 頁）。可知原告魏福輝於98年9 月自中國附醫收取之強制執行金額為2 萬7,767 元，自98年10月起至99年6 月止每月收取之強制執行金額為17萬9,982 元，自99年7 月起至100 年7 月止每月收取之強制執行金額為10萬6,353元，中國附醫另按月給付原告魏福輝租金10萬6,350 元。
另原告魏隆城於99年7 月開始自中國附醫收取被告易大為對中國附醫之租金債權，而自99年7 月起至100 年7 月止每月收取之強制執行金額為10萬6,353 元等情，均可認定。是依上開中國附醫回函暨附件內容，對照原告魏隆城之上開貸款帳戶交易明細，可知原告主張渠等對被告易大為之借款債權經強制執行（本院98年度執果字第30584 號、99年度司執果字第31480 號強制執行案件) 之結果為：原告魏隆城共獲償145 萬3,491 元，原告魏福輝共獲償303萬0,194 元等語，核與事實相符，洵堪採信。本院爰依上開原告自認之結果及中國附醫函覆之匯款單、計算表等資料，計算如本判決附表三之A 、B 明細表所示。至被告二人於本院審理中，就此部分對己有利之事實皆未曾自行計算其結果，而僅空言抗辯：原告經強制執行受償之結果，看醫院的回覆會比較清楚，不確定原告的主張是否正確云云，即無可採。
⒉被告抗辯原告所提借據內，並無任何有關利息之約定，僅
有「未償還借款，罰金按總金額月息1 分計算」及「賠償自本票發票日起按總金額每日千分之一計算」等約定，則原告所提「更正附表二」記載遲延利息之利率為年息12％，違約金日息千分之一計算，均屬有誤，蓋上開約定之罰款、賠償，均屬違約金性質，並非遲延利息為月息一分之約定云云。經查：
⑴按，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為
準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院39年臺上字第1053號判例參照。次按利息之債係按一定利率對於原本定期發生利息之債權債務關係，所以利息之債成立後，債權人在原本之債消滅之前，得請求債務人定期給付法定或約定之利息，是為利息之債的基本權。故於每經過一定期間，債權人得按期具體的請求債務人履行給付利息之債務，此即依基本權衍生利息之債的支分權。於本件中，被告易大為否認其簽訂系爭借據之目的係向原告魏隆城借款乙節，既經本院認定並不可採，而其抗辯上開約定並非利息而係違約金之性質乙節，亦經原告否認，是以，就上開約定之真意究竟是有關遲延利息抑或有關違約金之約定，自難期原告魏隆城與被告易大為間會有互核一致之陳述供本院審酌。惟依系爭借據之前後內容觀之，兩造雖未約定被告易大為在借貸期間內亦須按期給付利息，惟依渠等間之借據，部份借據確有記載「逾期未償還延期借款罰金按總金額月息1 分計算」之約定外，同時另約定「違約金賠償：逾期未償還本人同意從本票開票日起按總金額每日千分之一計算。
」之情形（見本院卷一第79至82頁）。二則約定之利率計算方式不同，倘認借貸雙方斯時就該二則約定均係課與借款人給付違約金之意，則一旦發生違約情事，就該二則約定之違約金額應如何計算、適用之利率應以何條約定為準，解釋上亦無可能主張同時適用，易生齟齬。
反之，倘將上述「罰金按總金額月息1 分計算」等語，認定是要求借款人支付遲延利息之意，其法律效果即係指倘借款人逾借款期限仍未清償時，即應按總金額月息一分計算之金額給付利息，此種解釋，則與一般民間借貸慣用之利息利率、計息期間無異。兼觀兩造就系爭契約之簽訂方式及前後約定之文意，本院認為原告主張上開借據內所約定之「逾期未償還延期借款罰金按總金額月息1 分計算」等語，即為借貸契約雙方遲延利息之約定等語，尚非不合理，應可採信。至被告易大為僅著眼於文字字面之意思，而忽略就系爭契約前後內容對照、呼應以觀察渠等締約之真意為何，尚非可採。
⑵查原告魏隆城既主張就其與被告易大為間之借款債權，
共有4 紙會算後之借據可佐，其中4 紙借據（即本院卷一第79至82頁所附該4 紙），確有約定遲延利息係以借款總金額月息一分（即週年利率12% ）來計算，未逾民法第205 條所規定最高利率之限制，並非不可。是原告魏隆城主張就其私人對被告易大為之借款債權中，有部分借款債權應同時以週年利率百分之12計算遲延利息等語，尚屬可採。
⑶然而，就原告魏隆城主張之另二紙借據（見本院卷一第
83至84頁），其內僅有「違約金賠償：逾期未償還，本人同意從到期日起按總金額每日千分之一計算。」之約定，而無前述類如「逾期未償還延期借款罰金按總金額月息1 分計算」之約定，明顯可見該二紙借據內僅有關於懲罰性違約金之約定內容，而未有請求借款人支付遲延利息之約定甚明。且該二份借據就違約金之起算日，亦有與前述四紙借據不同之約定（前述四紙是約定自本票開票日起算，後述二紙則是約定自到期日起算，明顯不同），足可推論該二紙借據簽訂之際，借貸雙方應有就借據之約定內容另為討論、協議，則該借據內既無關於借款人應給付遲延利息之約定，本件原告又係本於借貸之法律關係主張對被告易大為享有該二紙借據之借貸本金債權及違約金債權，則其就利息之部分，自不得割裂適用票據法之相關規定，是原告所計算之債權金額中，就該二紙借據部分，割裂適用票據法第28條第2 項「年利六釐」之規定云云，自無可採。
⑷綜上，爰認定原告魏隆城就其與被告易大為間之借款債
權本金、利息數額及可請求違約金之期間如「附表二之A」 所示。原告逾此部分之債權金額主張，均屬無據。
⒊又依原告魏福輝與被告易大為所簽訂之「借款契約書（兼
作借據）」第3 點，亦有約定「乙方開給甲方面額新台幣壹仟伍佰肆拾玖萬柒仟參佰元，本票參張。義務人兼連帶債務人或連帶債務人所簽發或背書之支票或借據若有一張不兌現，其餘支票、本票或借據均視為全部到期，並均自不兌現之日。遲延利息，以總金額月息百分壹計算。」是原告主張被告易大為對魏福輝亦負有清償系爭借款本金及以上開方式所計算遲延利息之義務等語，亦為可採。查原告魏福輝在將上開債權讓與原告魏隆城之前，既已經強制執行程序獲償303 萬0,194 元，是以該受償金額，依法定抵充順序，優先抵充利息債權後，原告魏福輝尚未受償之本金債權共計1,549 萬7,300 元及自逾期不清償時起至10
1 年2 月29日轉讓前之利息債權共348 萬1,220 元（如本判決「附表二之B 」所載本金及抵充後之利息餘額）。嗣原告魏福輝於101 年3 月1 日將上開尚未受償之本金債權及利息債權餘額，讓與原告魏隆城，並以存證信函通知被告易大為上開債權讓與情事（見本院卷第97頁），其讓與已生效力，原告魏隆城自得於受讓之範圍內，主張對被告易大為亦享有該等債權無疑。
⒋綜上，原告魏隆城主張其對被告易大為仍有上開所示數宗債權，自屬有據。逾此範圍之主張，即無可採。
五、末就上述爭點「原告另主張依民法第299 條第2 條規定，以其對於讓與人即被告易大為之上揭爭點一所認定之債權金額，對於受讓人即被告張阿有主張抵銷其所受讓債權，經抵銷後被告張阿有對原告魏隆城根本無任何債權存在，則系爭抵押權亦失所附麗，應予塗銷等語，有無理由？」部分，認定如下：
（一）按，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人（第一項）。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷（第二項），民法第299 條定有明文。又所謂得對抗讓與人之事由，不以狹義之抗辯權為限，應廣泛包括凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，且兼指實體法上及訴訟法上之抗辯權而言。是債務人於受讓與通知時，對於讓與人之債權，倘已符合同法第334 條第1 項所定要件而適於行使抵銷權者，自得為抵銷之意思表示，並以消滅債務之效果對抗受讓人，於此情形，初無同法第299 條第2 項「債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷」規定之適用。蓋該條項所規定之抵銷權，係專指債務人於受債權讓與之通知時，尚未具備抵銷適狀，為保護債務人之抵銷利益，及兼顧受讓人之利益，特設其抵銷權發生要件有別於同法第334 條第1 項有關抵銷適狀之規定，兩者各有其規範之目的，不可不辨（最高法院98年度台上字第2363號判決參照）。另按，清償人不為民法第321 條之指定者，依下列規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。又，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第322 條、第323 條分別定有明文。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390 號判決參考）。末按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。又，抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。前項意思表示，附有條件或期限者，無效。第321 條至第323 條之規定，於抵銷準用之。民法第334 條第1 項、第335 條、第342條亦各定有明文。
（二）依上所述，本件被告二人既主張彼此間之債權讓與契約為有效，且已因通知債務人，而對原告發生效力，則債務人原告魏隆城僅得以伊於受通知時，業已存在得以對抗讓與人易大為之前述實體法上、訴訟法上之抗辯事由，對抗受讓人張阿有，或依民法第299 條第2 項規定以對於讓與人之債權對於受讓人主張抵銷等。於本件之情形，在被告易大為將系爭代償債權及抵押權讓與被告張阿有之前，因被告易大為尚未對原告魏隆城催告給付該代償之金額，難認系爭代償債權在被告二人間債權讓與行為生效之前業已符合得為抵銷之要件。然而，在被告二人之債權讓與行為通知債務人之後，因原告魏隆城只能對受讓人主張債權，而原告魏隆城依上開無因管理、借貸契約之法律關係，確係對於讓與人即被告易大為存有如本判決「附表一」、「附表二之A 」、「附表二之B 」所示數宗債權，均屆清償期，除經原告魏隆城前於98年8 月6 日、98年10月30日、99年11月29日、100 年5 月3 日、100 年5 月10日、100 年
5 月31日等日期，以存證信函寄送被告易大為，或催告被告易大為按期繳納應負擔之貸款本息，或催告被告易大為支付上述無因管理費用，或催告被告易大為清償借款本息等情事（見本院卷一第46至60頁），及經原告二人另就如附表二所示各筆借款之擔保本票分別取得本票裁定及聲請強制執行外，復經原告魏隆城以本件起訴狀繕本送達被告之時主張抵銷，以代意思表示之通知在卷（見本院卷一所附起訴狀第4 頁最後一行至第5頁 第一行之記載），被告易大為迄未另行對原告魏隆城清償，堪認原告魏隆城主張抵銷之債權，均先於被告易大為讓與之系爭代償債權屆至，原告魏隆城自得就其對讓與人先屆至之如附表一、附表二所示債權，對於受讓人即被告張阿有主張抵銷，且不待被告張阿有表示同意，自得相互抵銷。是以，原告魏隆城以備位之訴主張其受被告二人間債權讓與意思表示之通知時，其對於讓與人易大為之上述債權，因皆已符合民法第
334 條第1 項所定之要件而適於行使抵銷權，並依民法第
299 條第2 項對受讓人張阿有為抵銷之意思表示，以消滅債務之效果對抗受讓人張阿有等語，即為有理由。
（三）末按民法第295 條第1 項規定：「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬性之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。」而所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，此觀之民法第870 條規定自明，則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同（最高法院87年度台上字第576 號民事裁判要旨參照）。又民法第762 條本文規定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。」被告易大為自債權人合作金庫銀行受讓代償債權時，於代償金額之範圍內承受合作金庫銀行對主債務人之貸款債權，系爭抵押權押權亦隨同移轉於被告易大為，因被告易大為亦為系爭不動產之共有人，權利範圍為四分之二，則系爭不動產上之抵押權自因與系爭不動產所有權應有部分歸屬於同一人而混同消滅，則被告易大為所取得之系爭抵押權僅對於原告二人之應有部分（二人合計四分之二）為存在，其後，被告易大為又將法定移轉之系爭代償金額與自己依內部清償責任比例應分擔之金額扣減後，將超逾應分擔比例之代償債權3,613 萬4,342 元讓與被告張阿有，系爭抵押權自亦隨同移轉於被告張阿有。惟因系爭不動產尚有共有人即原告二人之應有部分各四分之一，其繼續存在之抵押權登記，自係對所有權人行使所有權造成妨害，則原告本於所有權人地位，依民法第767 條第1 項中段規定請求被告張阿有塗銷系爭不動產上之系爭抵押權登記，於法自無不合。
參、綜上所述，原告以備位之訴主張以原告魏隆城對被告易大為所存有均已屆清償期之附表一、附表二所示債權，經以被告易大為經強制執行之金額抵充清償部分利息債權後，再於本件中，與被告張阿有受讓之代償債權3,613 萬4,342 元，互為抵銷，並準用民法第321 條至323 條之抵充規定。而被告易大為經本院強制執行之際，及被告張阿有受讓之系爭代償債權於受相互抵銷之際，渠等均未曾指定應抵充之債務為何宗債務，兩造間又無關於任何抵充順序之約定，本院乃依民法第322 條、第323 條規定，按法定抵充順序以原告魏隆城獲償之145 萬3,491 元及得主張抵銷之3,613 萬4,342 元，先後抵充利息、擔保最少之本金債權、擔保相等者以債務人因清償而獲益最多者之本金債權、獲益相等者先到期之本金債權之順序，認定其清償及抵銷之結果如本判決「附表四」所示，可知原告魏隆城於抵銷後尚有本金債權1,362 萬5,34
3 元及如附表四所示之違約金債權未能受償（至如本判決「附表四」所載各宗利息債權，業經抵銷完畢，已無餘額）。
顯見被告張阿有受讓之系爭代償債權經抵銷後，仍不足以完全清償原告魏隆城主張抵銷之債權，堪認被告張阿有受讓之系爭抵押權所擔保之債權，經抵銷後確已不存在，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告張阿有應將前開抵押權登記予以塗銷，均為有理由，均應准許。
戊、本件事證已臻明確，至於經本院協同兩造協議、簡化後之爭點未經論述者，及兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
己、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
民事第五庭 法 官 胡芷瑜以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書記官 許瓊文┌──────────────────────────────┐│本判決使用之附件如下： ││一、附表一（原告魏隆城主張抵銷之無因管理債權明細表－含費 ││ 用及支出時起之利息－） ││二、附表二（原告魏隆城主張抵銷之借款債權明細） ││三、附表三（原告魏隆城、魏福輝經強制執行收取被告易大為對 ││ 第三人中國附醫之租金債權受償金額明細） ││四、附表四（原告魏隆城主張之數宗債權與被告張阿有受讓之系 ││ 爭代償債權互相抵銷之結果） │└──────────────────────────────┘