臺灣臺中地方法院民事判決 101年重訴字第323號原 告 陳焱榮
陳寶川陳石龍陳正東陳瑞濱陳衍琦陳錦清陳忠樹陳岳宏共 同訴訟代理人 莊慶洲律師複代理 人 陳興蓉律師被 告 祭祀公業陳新發
祭祀公業陳承發共 同特別代理人 陳耀卿訴訟代理人 柳正村律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國103年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、被告祭祀公業陳新發、祭祀公業陳承發（下亦稱系爭二祭祀公業）於民國73年間由訴外人即前管理人陳水和以偽造文書方式，造具不實派下子孫系統表、派下權員名冊、沿革及切結書等資料，依其製作系爭二祭祀公業之派下員系統表，僅列陳水和一人，並表示其兄弟訴外人陳慶雲絕嗣，並於同年向臺中縣新社鄉公所（現改制為臺中市新社區公所，下均同）申報，由新社鄉公所予以公告，之後新社鄉公所製作73年4月9日中縣新鄉0000000號函派下全員證明書予陳水和。
然調取陳水和之戶籍資料後可知，其父為訴外人陳樹井，下育有四子，分別為長子訴外人陳慶星、次子陳水和、三子訴外人陳德雲、四子訴外人陳仲堪（出養），原告陳焱榮為陳慶星次子，與陳水和為叔姪關係，顯見陳水和向新社鄉公所申報之繼承系統表顯非事實。後經宗親對新社鄉公所提起確認其於73年4月9日中縣新鄉0000000號證明書關於證明系爭祭祀公業派下員名冊、系統表、財產清冊、規約公告期滿無人異議等行政處分無效，雖遭臺灣高等行政法院判決駁回，然於該判決理由中指出應係提出撤銷處分之訴，非確認處分無效之訴，因此，乃宗親不諳法律而提出錯誤訴訟類型始遭駁回，高等行政法院亦認系爭二祭祀公業派下員確有不實情事。另據臺中縣政府97年6月11日府民宗字第0000000000號函表示「…該公業原登記派下員申報人數僅1人與昭和15年祭祀公業調查書記載派下員人數23人明顯不合，…」，亦證陳水和偽造不實資料侵害原告派下權。從而，原告九人為系爭二祭祀公業之派下員，確屬無誤，並有56年因祭祀公業轉租，徵求公業派下員之同意書，及57年1月發放派下員每房房金新臺幣（下同）500元之收據簽領清冊可證，爰提起本件訴訟。並聲明：確認原告對於祭祀公業陳新發、祭祀公業陳承發派下權員存在。
二、對被告抗辯之陳述：㈠系爭二祭祀公業係於二百餘年前由兩造先祖即陳怣嬰等人之
祖父輩所共同設立，依日據時期大正11年日據政府祭祀公業調查書之記載，設立時期約於百餘年前，派下員有22位，推算可知系爭二祭祀公業約於清朝嘉慶年間設立，亦即為民國前92年（西元1820年）以前所設立，兩造均為系爭二祭祀公業派下員乃無可置疑，訴外人陳水和於80年與其他派下員訴訟時，始提出偽造訴外人陳怣嬰所立系爭祭祀公業祀記及祀鬮書。原告及陳水和並非全部均為陳怣嬰【清朝天保12年（即民國前71年即西元1841年）生】之後代子孫，而陳怣嬰僅為系爭二祭祀公業之派下員之一，其與同宗訴外人陳其昌為日據時之系爭二祭祀公業第一任管理人，嗣其等二人先後去世，宗親推選訴外人陳其成總攬管理系爭二祭祀公業全部產業，為第二任管理人；第三任管理人訴外人陳江波於44年間逝世後，隔年陳水和被推選為第四任管理人。
㈡訴外人陳德卿、陳溪圳、陳炎生等人均為訴外人陳怣嬰之後
代子孫，因便宜行事而於另案系爭二祭祀公業派下權確認訴訟中僅提出陳怣嬰一房之系統表，未提列全體派下權之系統表，導致訴外人陳水和任第四任管理員於56年系爭祭祀公業土地欲再轉換出租時，徵求系爭祭祀公業派下員簽立同意書內之人數，與派下員房系名單部分不符，及57年出發放房金每派下員500元之簽領名單與派下員房系名單部分不符，及其他證據未提出與部分漏未審酌，致陳德卿、陳茂發、陳溪圳、陳炎生提出之確認訴訟遭駁回，然此與本案訴訟之當事人並非相同，係屬不同事件，原告自不受前訴之既判力所及。被告既承認陳怣嬰非系爭二祭祀公業之設立人，則其所立之祀記（明治34年即民國前11年）及祀鬮書（大正8年即民國8年）自不合法而屬無效，且陳水和於80年宗親提出派下權確認之訴時，始偽造提出系爭祭祀公業之祀記及祀鬮書，依其內容為陳怣嬰主導承嗣事宜，被告卻否認其為設立人，抗辯前後不一，互相矛盾。
㈢從系爭二祭祀公業之祀記及祀鬮書內指明訴外人陳怣嬰第四
子訴外人陳樹井係由擲筊杯得以承嗣，再擲筊杯由二房訴外人陳水和承嗣，陳慶雲夭折。然陳水和向臺中縣新社鄉公所申報所附系爭祭祀公業之沿革，指明陳怣嬰第四子陳樹井係陳新發、陳承發臨終前收為養子，並將田產於宣統年間（民前元年至3年）設立為系爭二祭祀公業，則陳水和就相同祭祀公業所提出之兩者內涵不同，實際兩者均屬偽造，乃陳水和以時任第四任管理人之便欲謀奪侵占系爭二祭祀公業所偽造之文件。被告所持系爭二祭祀公業之祀記及祀鬮書內容有以下不實之處：⒈第一頁第二行陳怣嬰與陳承發、陳新發為堂兄弟關係，然依大正11年日據政府祭祀公業調查書所示，系爭祭祀公業於民前92年以前設立，陳怣嬰係民前00年出生，兩者相距21年以上，陳怣嬰如何與陳新發、陳承發相遇於葫蘆墩廟口？又如何共同合資購地？雖被告抗辯上開調查書僅列陳承發之名，然陳承發、陳新發為兄弟，依清末民初期間之民風保守、重視倫理，當時系爭祭祀公業管理人訴外人陳其成於大正11年初次調查時，因陳承發身為兄長，而僅說陳承發之名，且觀上開調查書附件之土地目錄，可知陳承發、陳新發之產業均包括在內，亦證系爭二祭祀公業於大正11年間之派下員有22人之多，非被告以所持祀鬮書抗辯僅1名派下員。⒉第三頁末第三行起，明治26年春，陳承發、陳新發一家六人身首異地與申報時之沿革記載其二人係無嗣可傳，二者不同，且日據政府於明治31年始創「保甲」條例，當時資訊傳播不發達，更未實施保甲制度，以時間點而言與告知「保正」之口語顯示時間點不符，係為偽造。⒊第四頁末第四行，陳怣嬰於陳承發、陳新發生前住房處設「祠堂」，由土地台帳及土地登記簿謄本記載系爭祭祀公業於新社鄉之土地共五筆，皆為山林或畑，由35、62、65年空照圖顯示未有任何建物存在。系爭祭祀公業宗祠自設立以來便位於臺中縣神岡鄉豐洲村宗親聚集地，現仍存在。⒋第八頁第五行起扣求筊杯，由四房陳樹井承嗣（陳樹井之戶籍資料並沒有承嗣記載）。又在扣求筊杯陳樹井後代由二房承嗣（慶雲夭折），陳水和（年齡3歲）承嗣，擲筊杯決定承嗣（即接房子）之風俗，但陳樹井未死亡，即求筊杯與臺灣原有風俗不符，且依戶籍資料陳樹井之後代並無慶雲此人，陳水和曾於前案訴訟稱慶雲另有其人，顯示慶雲非陳樹井之子，將其列入祀鬮書，顯示偽造合情之假象至明。⒌第九頁第二行中知見族親訴外人陳惡、陳船，依系爭祭祀公業派下員系統表根本無此二位宗親存在。⒍第十頁第六行之在場人陳其昌，乃日據時系爭祭祀公業第一任二位管理人之一，依陳其昌之子訴外人陳火源之戶籍資料所載「前戶主陳其昌…」、「大正二年十二月十九日前戶主死亡府戶主相續」，則陳其昌於大正2年12月19日歿，應無違誤。因此陳其昌於立祀鬮書應已去世，如何能於死後六年即大正8年於祀鬮書上具名蓋章？足見被告所持祀記及鬮書係偽造，被告自應就其提出祀記及鬮書為真正之事實負舉證責任，倘該事實真偽不明，被告即應負擔敗訴責任。
㈣退步言，縱認陳怣嬰於大正8年所立之祀鬮書為真正，該祀
鬮書亦為無效，因於大正8年系爭二祭祀公業之派下員在世尚有訴外人陳怣嬰、陳添生、陳來生、陳呆狗、陳火源、陳阿月、陳海洋、陳其成、陳火炎、陳川益、陳阿來、陳阿桂、陳阿日、陳連麟、陳阿在等15人之多，然於祀鬮書上蓋章且具系爭祭祀公業派下員身份僅陳怣嬰、陳其成二位，訴外人陳樹木、陳樹力、陳樹枝、陳樹井等四人為陳怣嬰之子，不具派下員身份，未具名之派下員達13人之多。因此祀鬮書具名及無具名之派下員比例為二比十三，實不成比例，即便為真正，亦不具代表性而無效。況祀記中，陳怣嬰稱陳其昌、陳其成為長工，依清末民初之民風，主僕地位懸殊，僕人、長工不能上台面議事，故將陳其昌、陳其成列為在場人不符當時民風，且陳其昌已於大正2年死亡，何能於現場蓋章？知見族親陳惡、陳船於族親人亦未曾見其人其名。
㈤依文獻記載，日本據台政府於明治31年（西元1898年即民前
14年）8月31日律令第21條制訂「保甲」條例，同年府令87號制訂同條例施行細則，十字為甲，十甲為保，其具體工作為戶口調查。可見日本據台總督府已於明治31年開始對臺灣本島人民建立戶籍，而非於明治39年才建立，被告提出彰化縣和美鎮戶政事務所函文僅係該所轄區戶籍之狀況，無法代表全臺灣當時戶籍建立之情形。又依臺中市豐原區、神岡區、大雅區、后里區等戶政事務所102年7月函，已清楚說明「民國8年及民國前11年並無姓名為林敬之人設籍，在此期間內亦無姓名為林敬之人設籍。」並非民前11年未有戶籍資料之建立，被告抗辯應不可採。另個人資料保護法未施行前，全國戶役政資訊系統已建立完成，經戶政人員查詢得之民前11年臺中洲無林敬此人設籍，民國8年即大政8年臺中縣外埔鄉有年約8歲名林敬之小孩設籍，當時外埔為偏僻農村，本島交通仍屬不便，資訊亦非通暢，且從祀鬮書第四部分祠堂竣工感言，可知原告之三伯公訴外人陳樹枝之文筆流暢，即便臺中洲以外地區有林敬此人，原告陳焱榮之曾祖父陳怣嬰亦不可能捨近求遠，花錢請他鄉人士代筆。
㈥至另案臺灣高等法院臺中分院81年度上易字第633號刑事判
決雖認定祀鬮書為真正。然民前11年至民國8年（大正8年）兩者相隔18年，在場蓋印者每人均有印章？均無人遺失？且每人均為文盲無法書寫自己姓名而需代筆人於祀鬮書上代為書寫姓名？甚至林敬也為表明其身份。況祀鬮書第三、四部分皆由訴外人陳樹枝記寫收支帳目、祠堂竣工感言，文筆流暢，何以陳樹枝未於祀鬮書親自簽名，反由林敬代筆？祀鬮書之真實性實屬可疑。再者，被告所持之祀鬮書為橫長、直短之帳目收支簿本形式，係日本據台初期一般通用之帳目收支簿形式，非書冊文件之橫短、直長或以整張宣紙書寫之形式，真正之祀鬮書不可能以此橫長直短形式製作。又祀記及祀鬮書紙張間隔下方印有「台南金永裕」之印文，則依臺南市政府81年1月23日南市局字第393號函覆鈞院「金永裕」行號之行址為臺南市○○路○段○○○號，為訴外人邱章琳（明治00年生，西元1899年）於民國20年（西元1931年）創立，及臺灣文具史專訪篇第20章台南金永裕第二代訴外人邱大裕訪談錄，可知臺南市及全台僅一家名為金永裕之文具行且係於20年創立，故祀鬮書應係20年後所偽造；雖被告於另案指稱原告無法證明祀鬮書紙張購自台南金永裕云云，然祀鬮書紙張間隔已清楚印有台南金永裕之印記，其係購自台南金永裕無誤，且被告亦無法證明祀鬮書係購自台南金永裕以外之文具行。另陳水和於73年間向臺中縣新社鄉公所申報系爭祭祀公業之派下員證明書，所立之切結書記載「二公業自設立以來，確無訂立任何規約章程或其他字契」，亦證另案訴訟及被告其後所提出之祀鬮書係偽造。
貳、被告則以：
一、兩造皆非系爭二祭祀公業之享嗣人陳承發、陳新發後代子孫，且觀諸原告提出之系爭二祭祀公業派下員系統表，可知部分原告亦非陳怣嬰之子孫（即原告陳寶川、陳忠樹、陳石龍、陳錦清部分），而陳怣嬰亦非系爭二祭祀公業之設立人，原告不能以其等為陳怣嬰等人之後代子孫為由，即主張其等對於系爭二祭祀公業有派下權存在。系爭二祭祀公業設立距今多久？由何人設立？因時間久遠而無可考。原告提出之祭祀公業調查書僅記載陳承發、陳新發之管理人為陳其成。至於原告提出之大正11年5月14日「記」文書僅記載陳承發之名稱，無陳新發，設立日期不詳，僅載約百餘年，雖有記載派下人數22人，然為何人則未記載。因此，原告提出上開文書仍無法證明原告為系爭二祭祀公業之派下員，原告就此負有舉證責任。
二、訴外人陳德卿另案請求確認其對系爭二祭祀公業派下權存在事件，業經法院（即鈞院82年度訴字第2310號民事判決、臺灣高等法院臺中分院83年度上字第765號民事判決及最高法院97年度台上字第212號民事裁定）裁判訴外人陳德卿敗訴確定並認定祀鬮書及祀記為真正，陳水和則為系爭二祭祀公業唯一之派下員。且訴外人陳溪圳、陳炎生另案請求確認其等對系爭二祭祀公業派下權存在事件，亦經法院（即鈞院81年度訴字第1280號民事判決、臺灣高等法院臺中分院83年度上更（一）字第104號民事判決）裁判陳溪圳、陳炎生敗訴確定，其等雖提起再審之訴，亦經臺灣高等法院臺中分院以95年度再易字第84號駁回再審，則參酌臺灣高等法院臺中分院83年度上更（一）字第104號民事判決內容，就祀鬮書及祀記為真正亦為相同之認定。是以參照最高法院98年度台上字第1218號判決意旨，法院確認之訴所為確定判決，有對世之效力，原告雖非另案當事人，但本件主張之原因事實與另案確定判決審理之原因事實相同，均主張其等為陳怣嬰之後代子孫有派下權存在，僅提起訴訟之當事人即原告不同而已，就相同原因事實及相同證據前提下，應有「證據共通原則」之適用，法院自不得為相反之裁判，以維護法院確定判決之誠信原則。
三、依戶政機關臺中市豐原、神岡、大雅、后里戶政事務所函覆鈞院之內容，雖係「依戶役政資訊系統，查無（民國8年）及（民國前11年）「林敬」之人」等語，然臺灣戶籍資料始於明治39年（民前6年）為公眾周知之事實，有另案彰化縣和美鎮戶政事務所函文可參。因此民國前11年之戶籍資料，各戶政機關應無保存，且究竟「林敬」之戶籍設於何處，祀鬮書並無記載，「林敬」是否設籍上開戶政事務所，原告無法舉證。故上開戶政事務所即便查無「林敬」，亦不能證明其他地區無「林敬」此人。
四、原告應就其主張大正二年12月19日死亡之訴外人陳其昌戶籍資料，是否與祀鬮書上載之陳其昌為同一人，負舉證責任。另案臺灣高等法院臺中分院83年度上更（一）字第104號民事判決已論述原告主張大正二年12月19日死亡之陳其昌，相較於訴外人陳其成之戶籍謄本載明「明治卄弍年拾壹月卄日前戶主父陳文科死亡二付戶主相續」，原告提出之戶主訴外人陳火源之戶籍謄本僅記載「大正二年十二月十九日前戶主死亡二付戶主相續」，無明確記載陳其昌於大正二年已死亡，尚難據以主張陳其昌於書立祀鬮書時已死亡，原告主張，已為前述另案確認派下權存在訴訟法院所不採等語，作為抗辯。
五、並聲明：駁回原告之訴。
參、法院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告主張其為被告祭祀公業陳新發、祭祀公業陳承發間之派下員，為被告所否認，而原告之派下權是否存在，影響原告是否為祭祀公業陳新發、祭祀公業陳承發派下員之法律上地位，原告私法上地位自有受侵害之危險，且前揭另案陳德卿確認確認派下權存在訴訟，及另案陳溪圳、陳炎生確認確認派下權存在訴訟，原告均非該訴訟之當事人，則原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按民事訴訟法第277條前段規定，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院七十二年台上字第四二二五號著有判決參照）。本件原告主張其等為被告即系爭二祭祀公業之派下員，惟為被告所否認，則原告就其等對於被告派下權存在之積極事實，自應負舉證之責任。原告主張其等九人為系爭二祭祀公業之派下員，固據原告提出其等自行製作之系爭二祭祀公業派下員系統表及沿革正確版（見本院卷一第26、203頁）及臺中高等行政法院91年度訴字第620號判決、大正11年公業調查書、昭和15年祭祀公業調查書、臺中縣政府97年6月1日致訴外人陳焱楙函、同意書、房金發放簽領清冊、臺中縣○○鄉○○街○○○○號附近之空照圖（見本院卷一第28至39、193至196、214至230、271頁）等為證。惟訴外人陳德卿另案請求確認其對系爭二祭祀公業派下權存在事件，業經法院（即本院82年度訴字第2310號民事判決、臺灣高等法院臺中分院83年度上字第765號民事判決及最高法院97年度台上字第212號民事裁定）裁判訴外人陳德卿敗訴確定並認定被告提出之前開祀記及鬮書為真正，陳水和則為系爭二祭祀公業唯一之派下員；另訴外人陳溪圳、陳炎生另案請求確認其等對系爭二祭祀公業派下權存在事件，並經法院（即本院81年度訴字第1280號民事判決、臺灣高等法院臺中分院83年度上更（一）字第104號民事判決）裁判陳溪圳、陳炎生敗訴確定，其等雖提起再審之訴，亦經臺灣高等法院臺中分院以95年度再易字第84號駁回再審確定，有該等裁判書附卷可按，並經本院調閱前開另案確認派下權存在案卷全卷查核無訛。且查：
㈠原告雖主張前開祀記及鬮書係屬偽造等語。惟查：
⒈觀諸前揭鬮書記載：「此批照壹貳參褶留存，陳樹井、陳樹
枝並族親陳惡，各執存一褶為憑照」，此外，在鬮書之後並有陳樹枝大正9年（即民國9年）、10年、11年、12年、13年、昭和2年（即民國16年）間各年代為管理系爭二祭祀公業之歷年收支帳目之記載，而記載鬮書之大簿固然有三本，然該三本中之二本，陳怣嬰係大正八年清明日立鬮書之後，即交付與陳樹井及陳惡，絕不可能有陳樹枝代為管理之大正9年起至昭和2年之歷年收支之記載，故卷附之該大簿，應非陳樹井或陳惡所保管者。又陳怣嬰立鬮書時，陳水和年僅有3歲（陳水和係5年00月0日出生，有其戶籍謄本附卷可參），迄至昭和2年亦僅有11歲，自不可能保管該大簿，從而，陳樹井、陳惡自不可能先後偽造祀記、鬮書之大簿交付陳樹枝，再由陳樹枝在鬮書之後記載其歷年收支帳目之理，顯見記載有前開祀記、鬮書內容之該大簿，應係陳樹枝所保管之原本無疑。基此，該大簿非為陳樹井或陳惡所保管之二份大簿，而是陳樹枝所保管，並有陳樹枝在祀記、鬮書之後記載歷年收支帳目，顯見該大簿中之祀記、鬮書應為陳怣嬰所立，應非為他人所偽造，是原告主張上開祀記、鬮書係屬偽造等語，並無可採。
⒉又前開鬮書印章均為圓形印文，與當時民間之習慣相符。且
上開記載之文字均出自同一人之手筆，有關之印文亦前後一致，並無他人添加或偽造之印章補記，業經內政部警政署刑事警察局80年11月之第57673號鑑驗通知書及該局81年1月之第1036號鑑驗通知書鑑定無訛，並有本院81年度上易字第603號刑事判決書影本附於另案陳德卿確認派下權存在訴訟案卷可稽（見臺灣高等法院臺中分院83年度上字第765號卷二第95、97頁及該刑事判決理由欄之記載），又該大簿之紙張屬棉紙，紙張陳舊呈土黃色，印製行格部分並有紅色格線因經多年而綻染之情形，其內容並以毛筆書寫，顯示該大簿及內容所載非事後臨訟偽造及保存之年代已甚為久遠，與該書證所載之年代相當。再者，本院將記載前開「祀記」及「鬮書」之大簿原本送請法務部調查局：就該鬮書記載之文字（即黑色墨汁書寫之文字），區分為四部分內容：「⑴編號甲為：記載「公業陳承發暨公業陳新發祀記……依口代筆人林敬明治叁肆年捌月五日記」等文字以前之內容；⑵編號乙為：記載「公業陳承發暨公業陳新發祀鬮書……依口代筆人林敬大正八年清明日立」等文字以前之內容；⑶編號丙為：記載「大正玖年度庚申十二月二十二日當年收支……壹百叁……或也樹枝」等文字以前之內容；⑷編號丁為：記載「蓋聞……陳樹枝序昭和貳年三月二十六日」等文字以前之內容。」其中編號甲、乙部分，前經內政部警政署刑事警察局80年11月份之第57673號鑑驗通知書鑑定字跡相符，本院依此請該局：『⑴鑑定編號丙、丁，二者之內容是否為同一人之筆跡？及鑑定編號丙與編號「甲、乙」，二者之內容是否為同一人之筆跡？暨鑑定編丁與編號「甲、乙」，二者之內容是否為同一人之筆跡？⑵鑑定該鬮書記載之文字（即黑色墨汁書寫之文字），可否判斷該墨汁質料係何一年代、距離現在相隔多久之墨汁？是否均為同一時期之墨汁？⑶該鬮書之紙質（即泛黃底紅格之紙），可否判斷係何一年代、距離現在相隔多久之紙質？是否均為同一時期之紙質？』，經該局以特徵比對、電噴灑雷射脫附游離質譜儀檢測法鑑定後，其中就筆跡部分依現有資料無從比對其異同，且依各類筆跡之之筆墨及用紙經檢驗後，均未發現可供辨別時間之質譜訊號，且上揭筆墨與用紙之保存情形不明，故難確認其年代等情，有該局102年11月29日調科貳字第00000000000號鑑定書在卷可參（見本院卷二第111至115頁）。另參酌前開鬮書所載追立繼承人之情形，核與臺灣民事習慣所謂接倒房情形相符等情形（參酌最高法院72年度台上字第3112號判決），衡諸常情及經驗法則，應可認定該大簿確係日據明治、大正年間即已存在並在該時書寫完成，原告主張係屬陳水和事後所偽造乙節，並無可採。
⒊日據明治34年陳其成縱屬童工（日據時代以前之臺灣，富有
農家常有雇用之童齡長工者），惟陳怣嬰雇用成年之長工及未成年之長工陳其成帶領工人十餘人，由長工及工人共十多人協力開墾及禦番，尚非與常理有違，自無從依此即認前開祀記係屬偽造。
⒋另原告雖主張陳其昌於大正2年死亡。惟查，相較於陳其成
之戶籍謄本載明：「明治卄弍年拾壹月卄日前戶主父陳文科死亡二付戶主相續」等語，戶主陳火源之戶籍謄本僅記載「大正二年十二月十九日前戶主死亡二付戶主相續」（見另案陳炎生確認派下權存在訴訟一審卷第51至60頁），並無明確記載陳其昌於大正2年已死亡，是尚難據此謂陳其昌於書立鬮書時已死亡。退步言，縱使陳其昌於立鬮書當時已死亡，惟參諸該鬮書後段記載：「另批為酬陳其成、陳其昌多年管理財產辛勞，今後每年增為報酬稻谷壹百斤。」此觀卷附該鬮書影本即明，足見陳怣嬰為立鬮書而召集有關人員時，必定亦有召集有關長工陳其成、陳其昌，若大正八年清明日長工陳其昌已經死亡，然其家人或許應陳怣嬰之召集而參與，陳其昌在該鬮書之立場只享受權利，故當時由陳其昌之家人執陳其昌之印章蓋在該鬮書，亦屬情理之常。再者，陳其成倘若當時已經死亡卻被列入鬮書之在場人，惟僅此部分與事實不符，尚不影響鬮書其他部分之真正。
⒌祀記內記載之食水嵙祠堂，應係在日據明治34年以前所建，
迄今已有百年左右，再參諸大簿內陳樹枝於日據昭和2年3月26日所為之序記內略稱，因舊有祠堂之房屋出賣進金350元建新祠堂之情，可知其對系爭祭祀公業設定及新舊祠堂之廢建之情均不明瞭，且更從不能以此舊祠堂之不存在而謂祀記、鬮書之記載係偽造，自無從以原告所舉前揭臺中縣○○鄉○○街○○○○號附近空照圖顯示之情形，據為有利原告認定之憑據。
⒍至原告主張本件祀記及鬮書均係林敬所代寫，兩文件相距十
九年，字跡竟相同無變，故該二文件必係同一時間所為，同屬偽造等語，核屬原告推測之詞，已屬無據。另依戶役政資訊系統固查無（民國8年）及（民國前11年）「林敬」之人臺中市豐原、神岡、大雅、后里等戶政事務所管轄區域內設籍乙節，固有臺中市豐原、神岡、大雅、后里戶政事務所覆本院函附卷可按（見本院卷二第100至103頁）。惟究竟「林敬」之戶籍設於何處，祀鬮書並無記載，原告就「林敬」確係設籍在豐原、神岡、大雅、后里等戶政事務所管轄區域乙節亦未舉證以實其說，故上開戶政事務所縱使查無「林敬」設籍之資料，亦不能證明其他地區域無該「林敬」之人，是原告此部分主張，自無可採。
⒎原告雖主張書立前開鬮書時陳樹井並未死亡，即求筊杯與臺
灣原有風俗不符，且依戶籍資料陳樹井之後代並無慶雲此人等語。惟依前開鬮書所記載以叩求筊杯決定承嗣，係先決定由陳樹井承嗣，再決定陳樹井後代由陳水和承嗣，此觀諸原鬮書有關此之記載為：「結果由四房陳樹井承嗣，並許諾無訛後，又再叩求筊杯陳樹井後代由二房承嗣（慶雲夭折）陳水和承嗣無訛，兩代承嗣一並交代清楚。」，並參以陳樹井之長子為陳慶星、次子陳水和、三子陳德雲，長子陳慶星生有八子乙節，為兩造所共認，故前開鬮書上所書「慶雲夭折」，顯見另有其人，且衡諸該「慶雲夭折」之原因、年齡可能有數端，尚無從僅以形式上戶籍登記所示資料，遽認確無該「慶雲」之人，再佐以當時筊杯先決定由陳樹井承嗣，而陳樹井又有多子，方再筊杯由二房陳水和次一代為承嗣至明。是原告前揭主張，尚無可採。
⒏系爭二祭祀公業之規約事項，均已見前開祀記、鬮書之記
載，嗣後陳水和縱有自定之規約，應不足影響該祀記、鬮書記載之效力，則即使陳水和嗣於73年1月間向臺中縣新社鄉公所申請系爭二祭祀公業之登記時所提之沿革資料，縱與前開鬮書、祀記不符，惟申請人即陳水和於立祠時年僅三歲，為未成年人，對事後申報登記之記載亦僅屬聽聞而來，自難以其曾自陳有誤載即謂上開鬮書、祀記不實在，而遽認原告有派下權，是原告以該等自立之規約、系統表與祀記及鬮書之記載不相符為由，即謂該祀記、鬮書為偽造等語，尚非可採。
⒐至原告主張前開祀記所載：「明治廿六年新春初五我入山探
視二公竟一家六人身首異處景象淒涼告知『保正』主持正義」等語，因民國前16年即明治29年台灣始歸日本統治，才有『保正』官職之設置，明治26年仍屬清朝統治，並無『保正』之名稱，顯見明治34年8月5日所立之「祀記」應屬偽造等語。惟原告所指「祀記」於明治34年8月5日書立時既已有「保正」之職，則於明治26年之事，告知當時相當於「保正」之職者，於34年記事逕以保正稱之，乃無違正常經驗法則，是以此即認該「祀記」必出於偽造，尚難採信。
⒑至原告陳稱：前開記載係於明治34年、大正8年（即1901、1
919年）書立之祀記及鬮書，係用「台南金永裕」印製之紙張，而印有台南「金永裕」之紙張，應係民國20年以後始有印製銷售使用，足見系爭祀記及鬮書應係日後偽造等語。查上開「祀記」、「鬮書」之紙張上固印有「台南金永裕」五字，惟原告所指之金永裕商行固於民國20年間始成立，固有「邱大佑先生訪談錄」及其「答辯書」各一件可證（見另案陳德卿確認派下權存在訴訟一審卷第195、210頁），惟該商行乃只為買賣（貿易）業，未從事生產，故其負責人邱大祐對紙張完全不熟悉，無法指認何者為其所進之紙張，此據其提出說明一紙在卷可稽（見另案陳德卿確認派下權存在訴訟二審卷二第210頁），且印有「台南金永裕」五字之紙張，無法證明即係該金永裕商行之進口商品，更不能證明即係民國20年以後始存在之物，再佐以前述之法務部調查局鑑定結果亦無從鑑定前開祀記及鬮書之筆墨及用紙之年代等情以觀，是原告以該紙張印有「台南金永裕」等語，即指其係出於偽造，亦屬無據。從而，原告另聲請再將前開祀記及鬮書送請中央警察大學鑑定其筆跡及筆墨、用紙之年代為何乙節，自無再予調查之必要，附此敘明。
㈡依前開祀記之記載：陳怣嬰於日據明治10年，在葫蘆墩即現
名豐原邂逅同為濟陽堂之宗兄陳承發、陳新發後，其等三人即共同商議定各出資3分之1，合買軟埤溪畔圳寮、十五庄、后寮、朴子口庄等多處田地，嗣後其等三人再合資僱工十餘人，由長工陳其成、陳其昌負責領隊在新社土牛、食水嵙等一帶（當時屬山地）開墾，至此其等三人合資購買或開墾之地為數頗多，陳承發、陳新發之生活因已安定無憂慮，乃擇定食水嵙吉地，於明治19年間建屋，舉家六人遷入居住，嗣後陳怣嬰常攜帶細軟食物上山探望陳承發、陳新發，而在明治26年新春初五再入山探視時，竟發現該二人之一家六口悉被山番殺死，陳其昌即率多人入山協助善後，陳怣嬰因感傷哀痛過度，無心農作收空，乃一切悉託陳其成、陳其昌代為管理。而後陳怣嬰因思其與陳承發、陳新發兄弟情深，人生際遇天淵之別，感悲不已，特於食水嵙該二人生前居處設祠堂並整修墓園，命陳怣嬰自己子孫（該二人全家遭殺害，絕嗣）每年清明、重陽及該二公忌辰時祭拜，又於十五庄設一分祠，以方便追思祭祀，有祀記影本附卷可稽。再查，陳怣嬰於大正八年清明日在該大簿內所載前開鬮書之記載：「承發公與新發公業已仙逝廿餘年矣，我（指陳怣嬰）又年近八旬，力衰體弱，恐後日不測，為感恩圖報二公，使香火承續永綿代代傳嗣延延，特吩咐族親子孫於清明節日備辦牲禮菓物祭品香燭祭掃二公墓園，並共齊聚祠堂祭禱，以定繼承二公香火承嗣，約定為承嗣子者，要立誓表明承嗣承誠心，永世不得拒納二公香火神位諾言，代代囑咐祭祀香煙勿令斷絕，凡二公與我合資購置田地及開墾山地財產悉歸二公承嗣子所有，各房族子孫之見皆無異言。為免日後糾葛紛爭，今日全體祈祝叩求筊杯為憑，結果由四房陳樹井承嗣並許諾無訛後誤，又再叩求筊杯陳樹井後代由二房承嗣（慶雲夭折）陳水和承嗣無誤，兩代承嗣一併交代清楚，爾後有不明之處，偕到祠堂叩杯請示，勿亂主張自作」，前開鬮書並由陳怣嬰及其子孫、陳怣嬰之族親以及在場多人蓋章，有前開鬮書影本附卷可稽。由以上「祀記」及「鬮書」之記載，足知：
⒈陳承發、陳新發（陳怣嬰稱此二人為二公，故以下簡稱二公
）、陳怣嬰三人係為濟陽堂宗兄弟，三人於日據明治十年在豐原邂逅後，即各出資三分之一，合買多處田地，並開墾土年、食水嵙一帶之山地，二公生活安定後即一家六人在食水嵙定居，詎該二公竟在定居處遭滅門之禍，陳怣嬰處理善後，灰心之餘將該各合資購買及開墾之山地悉委陳其成、陳其昌管理，嗣陳怣嬰因兄弟情深，感念共同奮鬥之二公絕嗣，將無人祭拜，乃在食水嵙設祠堂，在十五庄設分祠，命陳怣嬰自己子孫祭拜，此係日據明治34年8月5日以前之事。該公業財產雖為三宗兄弟合資購買及開墾之田地、山地，設立時該二公及其家人皆遭殺絕，故該二公非設立人，而陳其成、陳其昌僅係陳怣嬰之長工，亦非二公及陳怣嬰之後代，只是陳怣嬰委其管理前開田地而已，並非設立人。
⒉日據大正八年時，陳怣嬰已年近八旬，自覺力衰體弱，恐日
後不測，為感恩圖報二公，使該二公香火承續永綿代代傳嗣，及為免日後其子孫糾葛紛爭，陳怣嬰改於清明日召集其子孫及族親陳惡、陳船、以及陳其成、陳其昌、林敬等人，在二公祠堂宣布及約定（記載在鬮書之前，應有向在場人宣告，並要求「知見皆無異言」）凡二公與陳怣嬰合資買置田地及開墾山地悉歸二公承嗣子所有，各房族親子孫知見皆無異言，而後全體祈祝並叩求筊杯為憑，決定由陳怣嬰之子陳樹井一人承嗣該祭祀公業，又在叩求筊杯決定陳樹井之後代即由陳水和一人承嗣。是此當時為恐日後該二公香火斷絕，又恐日後子孫為公業財產生出糾葛，有將對二公之祭祀及對系爭公業之派下員單傳一人之意思，詳言之，即有將其派下員資格單傳陳樹井，再由陳樹井單傳陳水和。又因陳水和當時僅有三歲（陳水和係5年00月0日出生，有如前述），未有後嗣，乃約定「爾後有不明之處到祠堂叩杯請示」。因此，系爭二祭祀公業之派下員，每代僅有一位，原派下員陳樹井死亡後，陳水和為系爭二祭祀公業之派下員，且為唯一派下員，應可確定。以上諸事陳怣嬰乃口囑代筆人林敬書立鬮書，並由族親陳惡、陳船，知見子孫陳樹木、陳樹力、陳樹井，在場人陳其成、陳其昌，立鬮書人陳怣嬰，代筆人林敬並蓋用當時慣用之圓形圖章，可知陳怣嬰於大正8年清明日決定系爭二祭祀公業財產範圍及派下員人數，而記明在前揭鬮書。此外，又無其他系爭二祭祀公業之規約或規章存在（至陳水和於73年間為向新社鄉公所申報設立祭祀公業而制訂之規約非為陳怣嬰所定之規約或規章，已如前述），故該鬮書足認為陳怣嬰生前所訂立之系爭公業之規章或規約。
㈢另原告雖主張系爭二祭祀公業係於二百餘年前由兩造先祖即
陳怣嬰等人之祖父輩所共同設立，依日據時期大正11年日據政府祭祀公業調查書之記載，設立時期約於百餘年前，派下員有22位等語，則陳怣嬰既非系爭二祭祀公業之設立人，則前開祀記及鬮書亦不合法而屬無效等語。惟查：
⒈原告提出之系爭二祭祀公業派下員系統表及所稱之沿革正確
版（見本院卷一第26、203頁），乃為原告片面製作之文書，自無從以此據為有利原告認定之憑據。且參諸原告提出之大正11年公業調查書、昭和15年祭祀公業調查書及臺中縣政府97年6月1日致訴外人陳焱楙函（見本院卷一第第193至196頁），顯均無從逕認有原告陳稱之系爭二祭祀公業係由兩造先祖即陳怣嬰等人之祖父輩所共同設立之事實，亦無從為有利原告之認定。則系爭二祭祀公業究係何時、由何人所設立等情既均已無可考，且依前開鬮書及祀記之開宗明義載「公業陳承發暨公業陳新發」，因鬮書及祀記之記載乃係將過去之事實予以記載，陳水和係依鬮書之記載由陳怣嬰及族親代表為陳承發、陳新發死後立嗣而取得本件派下權，並非依據陳怣嬰之子孫身分而取得派下權，足徵原告主張前開祀記及鬮書並不合法而屬無效等語，並無可採。
⒉復按不動產登記有絕對效力，土地法第43條定有明文。兩造
先祖陳怣嬰於日據明治10年，雖在葫蘆墩即現名豐原與二公等三人共同商議定各出資三分之一，合買軟埤溪畔圳寮、十五庄、后寮、朴子口庄等多處田地，惟系爭二祭祀公業之財產於日據時代均已分別登記為陳承發、陳新發二公私人名下，因陳承發、陳新發生前並無繼承自己產業之子孫，恐死後無嗣，故以其等財產設立公業，待其死後始申報登記為「祭祀公業陳承發」、「祭祀公業陳新發」等二個祭祀公業，有土地登記謄本附卷可參（見另案陳德卿確認派下權存在訴訟卷第119至138頁），顯見前開鬮書成立前，已有系爭二祭祀公業存在，而非以鬮書設立公業甚明，故陳怣嬰僅為系爭公業申報人或管理人，而公業申報人或管理人並非當然為派下權人。況依前述之前開鬮書、祀記記載，系爭二祭祀公業之派下權乃單傳予陳樹井，再由陳樹井單傳予陳水和，並經陳樹木及陳怣嬰之其他三子之同意。且派下權為身分權，無該身分之人亦不能因他人之承認而取得派下權，益見原告無從取得系爭二祭祀公業之派下權甚明。
㈣至原告雖以卷附其等提出之同意書及收據所載曾收取房份金
，據此主張原告為系爭二祭祀公業之派下員等語。惟依卷附同意書上記載第三人陳莊王、陳水秀、陳燕佳、陳旗生、陳榮發、陳連立、陳連進、陳金標、陳金松、陳何章、陳壬、陳丙丁、陳秋火、陳瑞種、陳萬選、陳松洲、陳和、陳祚宗、陳河平、陳選榮、陳瑞吉、陳連風、陳連明、陳義豐、陳青樹、陳消錦、陳祚海、陳金懋、陳金良、陳金森、陳寶石、陳阿松、陳進財、陳阿仁、陳來傳等人，均非陳怣嬰後代子孫，另案陳德卿確認派下權存在一審法院訊問之證人陳松洲、陳瑞吉亦非陳怣嬰之子孫，益足證明上開同意書與派下員取得無關。及另依卷附收據上記載：「每房五百元房份金，外埠者予以保留其金額」，又名冊上有第三人陳慶龍、陳水秀、陳金波、陳金標、陳金松、陳阿章、陳丙丁、陳秋火、陳瑞種、陳萬選、陳松洲、陳和、陳榮發、陳連立、陳連進、陳連風、陳連明、陳義豐、陳青樹、陳清錦、陳金良、陳寶石、陳阿平、陳選恭、陳瑞吉、陳燕蕉、陳旗生、陳秀傳、陳金森、陳金懋、陳阿松、陳阿章、陳壬、陳進財等三十餘人，均非陳怣嬰後代子孫，亦徵該名冊與派下員之取得無關，足見依卷附同意書及收據所載，縱使有其他第三人曾收取房份金，亦不足證明其等即為系爭二祭祀公業之派下權人，自亦無從依此作為有利原告認定之憑據。
三、綜上所述，原告依系爭二祭祀公業之規約並無派下權，原告請求確認其等九人對於系爭二祭祀公業之派下權存在，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
民事第一庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 陳青瑜