臺灣臺中地方法院民事判決 101年度重訴字第474號原 告 陳文富訴訟代理人 王俊凱律師
李宣毅律師複代理人 賴盈志律師訴訟代理人 胡大中律師複代理人 許正欣律師被 告 劉嘉佳
劉嘉成上 二 人訴訟代理人 陳居亮律師複代理人 翁瑋律師
林美津被 告 劉永松
宋易儒劉瑞欉上 三 人訴訟代理人 王德凱律師複代理人 邱太三律師
曾參銘上列當事人間請求返還股份事件，本院於民國103年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉瑞欉應將登記其名下通豪大飯店股份有限公司股份柒拾貳萬壹仟伍佰柒拾壹股返還原告，並配合登記至原告名下，另應給付原告新臺幣貳佰壹拾壹萬貳仟伍佰貳拾捌元。
訴訟費用由被告劉瑞欉負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰貳拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告劉瑞欉以新臺幣陸佰捌拾柒萬柒仟零伍拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，且攻擊防禦方法相牽連即得互為利用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未加責問之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應為法之所許（最高法院98年度台抗字第45號裁定及98年度台上字第1486號判決均同此見解）。本件原告原以被告劉嘉佳、劉嘉成、劉永松、宋易儒為被告提起訴訟，嗣於訴訟進行中，追加被告劉瑞欉為先位被告，並以被告劉嘉佳、劉嘉成、劉永松、宋易儒為備位被告，核屬主觀預備合併，被告劉嘉佳、劉嘉成雖表示不同意原告之追加，但其抗辯屬原告主張之情形非屬請求之基礎事實同一，而對主觀預備合併部分則無意見，被告劉永松及宋易儒則對原告訴之追加並無意見。經查，原告主張被告劉嘉佳、劉嘉成、劉永松、宋易儒應將通豪大飯店股份有限公司（下稱通豪大飯店）之股份返還原告，無非係以渠等無任何法律上原因取得原告所持有之通豪大飯店股份，嗣經訊問被告劉瑞欉後，得知被告劉嘉佳、劉嘉成、劉永松、宋易儒持有之通豪大飯店股份，均係劉瑞欉主導而辦理移轉，原告主張其通豪大飯店股份遭移轉之行為係屬同一次移轉行為，且各被告抗辯之移轉情形亦屬同一，且答辯重心均在原告原持有之通豪大飯店股份是否僅係借名登記於原告名下，顯見本件先、備位之訴，在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，且攻擊防禦方法相牽連即得互為利用，而不致遲滯訴訟程序之進行，復經被告劉嘉佳、劉嘉成、劉永松、宋易儒均表示對主觀預備合併部分並無意見（見本院卷二第13頁），原告所為主觀預備合併，自屬合法，而應准許。
貳、實體事項、
一、原告主張：㈠原告與被告劉瑞欉於民國66年5月l日結婚，婚後除主持家務
、照顧子女外，並曾協助打理部分家族事業（包括通豪、嘉濱飯店事務）；訴外人劉文通除與配偶劉蔡秀琴生有被告劉瑞欉以及訴外人劉源興、劉國隆等三子及四女外，並與訴外人游淑美生有劉國炫、劉國展等二子。因被告劉瑞欉及劉源興、劉國隆等人多次為分配家產爭執不已，劉文通乃於77年間將名下之家族事業進行初步分配，故各房子孫於77年通豪大飯店設立之初即各自持有通豪大飯店之若干股份，原告亦自當時起陸續取得通豪大飯店之900,000股。其後，劉文通之子女間仍為財產分配比例以及尚未分配之家族產業有所爭執，但卻無人願意主動照顧劉文通，原告身為長媳，乃與原告之子以及游淑美合力承擔相關照顧工作。嗣於90年9月15日，劉文通因感念原告之長期照顧乃將通豪大飯店之815,000股移轉予原告，同時將通豪大飯店之600,000股移轉予游淑美。至此原告擁有通豪大飯店之股份合計為1,715,000股，後因通豪大飯店於91年5月19日進行減資並於95年8月10日再為盈餘轉增資等程序，故至96年間原告之股份遭被告違法移轉前，原告擁有通豪大飯店之股份為687,705股。
㈡詎料，被告劉瑞欉婚後與原告漸行漸遠，至少於85年間即開
始與訴外人梅錦秋通姦，並育有劉柏麟、劉季高等二子，被告劉瑞欉甚至利用擔任通豪大飯店董事長職務之便，於96年開始指揮公司股務人員在未經原告同意下擅自將原告所有之通豪大飯店股份分批移轉予被告劉嘉佳、劉嘉成、劉永松及宋易儒（即被告劉嘉佳於96年12月14日受讓110,000股，被告劉嘉成於96年12月14日受讓110,000股，被告劉永松於97年11月13日受讓200,000股，以及被告宋易儒於97年11月13日受讓267,705股）。事後被告劉瑞欉更輾轉由被告劉永松、宋易儒處受讓467,705股，致原告所有之股份遭無權移轉一空。而原告係至99年9月母親往生時，為辦理遺產登記以及清點自己所有財產時，始發現其所有之通豪大飯店股份遭被告劉瑞欉無權轉讓，經原告數次催告被告等返還股份，均未獲置理。
㈢先位聲明部分：
⒈由被告劉瑞欉之陳述內容可知，其擅自將原告所有通豪大飯
店股份分別轉讓予被告劉嘉佳、劉嘉成、劉永松及宋易儒，嗣後又自劉永松及宋易儒處再行受讓本為原告所有之通豪大飯店股份，其未經原告同意擅自轉讓原告所有股份，自應負侵權行為責任，原告應得請求被告劉瑞欉返還股份，且得請求原告原得受領之股息分配。
⒉又被告劉瑞欉將原告所有通豪大飯店股份移轉至被告劉嘉佳
、劉嘉成、劉永松及宋易儒名下，惟原告與劉瑞欉間並無任何契約關係或有法律上應為移轉股份之義務，劉瑞欉自無擅自移轉之權利。且縱使被告劉瑞欉係為履行89年1月22日與劉國隆等人間所簽訂之「分配父親財產協議書」（見本院卷一第32頁，下稱系爭分配協議書）附件四之契約義務云云，然不論系爭分配協議書是否有效，原告並非該協議書之當事人，不受系爭分配協議書內容之拘束或負有移轉通豪大飯店股份之義務。被告劉瑞欉縱認其應受系爭分配協議書之拘束，亦應以自己所有之股份履行之。被告劉瑞欉竟以原告所有之通豪大飯店股份履行其義務，自因而受有免依系爭分配協議書給付之利益，並致原告受有同額之損害，即應對原告負不當得利返還之責。至劉永松及宋易儒所取得之股份部分，被告劉瑞欉係為自己利益使劉永松及宋易儒充作人頭，最終目的係取得該等股份，其行為已使原告受有喪失股份之損害，並使被告劉瑞欉取得467,705股之利益，故被告劉瑞欉取得該等股份係無法律上之原因，原告自亦得請求被告劉瑞欉返還之。並先位聲明：⑴被告劉瑞欉應將登記其名下通豪大飯店之股份220,000股返還予原告，並配合登記於原告名下。被告劉瑞欉並應將自96年12月14日起至返還登記前揭股份之日止所生之股息返還予原告；⑵被告劉瑞欉應將登記其名下通豪大飯店之股份467,705股返還予原告，並配合登記於原告名下。被告劉瑞欉並應將自97年11月13日起至返還登記前揭股份之日止所生之股息返還予原告；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈣備位聲明部分：
⒈被告劉瑞欉移轉原告所有通豪大飯店股份至被告劉嘉佳、劉
嘉成、劉永松及宋易儒名下，被告等人或因故意或因過失，未經原告同意擅自轉讓原告所有之股份，被告劉瑞欉就違法轉讓該等股份之行為與被告劉嘉佳、劉嘉成、劉永松及宋易儒間非但有主觀意思上之聯絡，客觀上被告行為亦屬共同造成原告受有喪失該等股份損害之原因，依民法第185條第1項前段規定，被告對於原告即構成共同侵權行為，而應就原告之損害負連帶賠償責任，原告自得請求被告劉嘉佳及劉嘉成返還取得之通豪大飯店股份。至於被告劉永松及宋易儒雖稱其違法取得之股份事後均再移轉予被告劉瑞欉云云，然依民法第215條規定，原告至少得向其等請求以金錢賠償因違法移轉該等股份所受之損害，即倘依該等股份票面金額每股新臺幣（下同）10元計算，被告劉永松及宋易儒至少應分別賠償原告2,000,000元、2,677,050元及相關遲延利息。
⒉又原告與被告劉嘉佳、劉嘉成、劉永松及宋易儒間就系爭股
份並無任何契約關係或有法律上應為移轉通豪大飯店股份之義務，被告等人亦未提出證據證明渠等受讓通豪大飯店股份有法律上之原因，則被告劉瑞欉未經原告同意擅將原告所有通豪大飯店股份分批轉讓予自己、被告劉嘉佳、劉嘉成、劉永松及宋易儒之行為，自屬因同一行為使原告受有喪失股份之損害，並使被告劉嘉佳、劉嘉成、劉永松及宋易儒取得系爭股份之利益，因原被告間並無任何給付關係存在，而構成「非給付型不當得利」，依民法第179條規定，被告劉嘉佳、劉嘉成、劉永松及宋易儒應對原告負返還不當得利之義務。原告應得請求被告劉嘉佳、劉嘉成返還所受領之通豪大飯店股份，及因此取得之股息。並備位聲明：⑴被告劉嘉佳應將登記其名下通豪大飯店之股份110,000股返還予原告，並配合登記於原告名下。被告劉嘉佳並應將自96年12月14日起至返還登記前揭股份之日止所領得之股息返還予原告；⑵被告劉嘉成應將登記其名下通豪大飯店之股份110,000股返還予原告，並配合登記於原告名下。被告劉嘉成並應將自96年12月14日起至返還登記前揭股份之日止所領得之股息返還予原告；⑶被告劉永松應給付原告2,000,000元及自97年11月13日起至實際清償日止，依法定利率所計算之遲延利息；⑷被告宋易儒應給付原告2,677,050元及自97年11月13日起至實際清償日止，依法定利率所計算之遲延利息；⑸願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈被告劉永松及宋易儒抗辯當時取得股份之原因，係被告劉瑞
欉表示其於通豪大飯店之部分股份係「借名登記」於其配偶即原告之名下，遂於取得被告劉永松、宋易儒之同意後，於97年11月13日將原告所有通豪大飯店股份分別移轉200,000股、277,705股至被告劉永松、宋易儒名下云云。惟渠等間是否有借名登記關係尚不得而知，但被告劉永松及宋易儒均已承認其僅單方面聽信被告劉瑞欉所言而未向原告求證，即受讓登記本屬原告所有之股份，對於原告自應負有不當得利之返還義務及侵權行為損害賠償責任。況被告劉永松及宋易儒既明知該等股份係登記於原告名下卻未經原告同意即受讓股份，應屬不當得利之惡意受領人，自應依民法第182條第2項規定，將受領時所得之利益附加利息一併償還之，如有損害，並應賠償。不因其是否誤信被告劉瑞欉或是否已將股份轉讓予被告劉瑞欉而有所差別。至於被告劉永松及宋易儒雖抗辯渠等取得股份業已事後移轉予被告劉瑞欉而名下已無通豪大飯店之股份云云，然縱其所言屬實，亦僅構成原受利益不能依原狀返還之情形，原告仍得民法第181條後段規定，請求被告劉永松及宋易儒返還相當於受讓股份之價額，被告劉永松及宋易儒自不得據此主張免負返還責任。
⒉被告雖抗辯原告所有通豪大飯店股份乃被告劉瑞欉利用原告
名義借名登記之股份云云，惟被告並未提出任何證據證明有此借名登記關係之存在，自不得認有何借名登記之法律關係存在。至於被告劉瑞欉雖稱劉文通當時有債務問題，始將通豪大飯店股份借名過戶予游淑美以及原告云云。惟查，劉文通於90年至93年往生前，名下尚有其他財產，此除有系爭分配協議書可得證明外，另依劉文通生前所使用之三信商業銀行支票存款往來存簿中，於90年4月至90年9月間始終保持數十至數百萬元之存款等情，亦可證明劉文通90年間名下財產甚多，焉有可能有債務問題卻保留其他財產於名下而僅利用原告之名義登記通豪大飯店股份？再者，游淑美為劉文通之偏房，被告劉瑞欉為劉文通之長子，二者關係水火不容，被告劉瑞欉豈有可能建議劉文通利用游淑美之名義借名登記系爭股份？是被告劉瑞欉上開抗辯明顯與實情不符。
⒊另系爭分配協議書並未經通豪大飯店股份所有人劉文通親自
簽名，其內容是否符合劉文通當時之真意已有疑義，且系爭分配協議書全無關於原告原持有之通豪大飯店股份應登記予何人或有借何人之名為登記之文字記載，自不能以此證明劉文通有將該等股份借名登記予原告之意思。且縱不論系爭分配協議書之真偽性，由於系爭分配協議書僅為締約當事人間之債權性質約定，而原告並非締約人，自不受該分配協議書之拘束；況縱締約人包括劉文通，惟於訂立當時並未即時辦理股份移轉，劉文通仍為股份之所有人，自得於訂約後再就股份為任何形式之處分。而事實上，系爭分配協議書簽定之後，各當事人均未依照該協議書之內容而為履行，故劉文通自得再於90年間變更意願將股份贈與並移轉予原告，此僅生系爭分配協議書締約當事人間有無移轉股份之請求權或有無應負債務不履行責任之問題，均不能影響原告已取得通豪大飯店股份權利之事實以及效力，更無足證明原告與被告劉瑞欉間有何借名登記之情事。
二、被告劉嘉佳、劉嘉成均以：㈠劉文通曾於89年1月23日就其所擁有之財產（包含通豪大飯
店股份以及不動產）召集被告劉瑞欉、訴外人劉源興、劉國隆、劉國炫、劉國展，簽訂系爭分配協議書，而原告僅為劉文通之長媳，並未享有分配劉文通財產之權利。又自系爭分配協議書作成後至劉文通過世前，劉文通均未曾對該協議書之內容有過不同之表示，劉文通自始至終均未有分配通豪大飯店股份或其他財產與原告之意思。況劉文通於系爭分配協議書所自行保留未分配之股份僅388,889股，若劉文通果有贈與股份予原告之意，理應會在388,889股之限度內為之，豈有於未告知5位兄弟取得渠等同意前，即逕行移轉超出其保留股份之815,000股與原告之可能？顯見劉文通於90年9月19日將通豪大飯店之815,000股股份移轉至原告名下之行為，係為履行系爭分配協議書，並無使原告取得該等股份所有權之意思，充其量僅為借名登記之法律關係。
㈡而查劉文通之財產中，應分配予次男劉源興或三男劉國隆者
，都有將其中部分財產登記在各自家眷名義下之情形；而由證人劉國隆之證述，可知連劉文通所生之女兒都未必得以繼承財產，而原告之身分僅為長媳，根本就不具有參與分配或取得劉文通財產之資格。劉文通乃係依據系爭分配協議書，將原應分配予被告劉瑞欉之通豪大飯店815,000股股份，依據被告劉瑞欉之指示，暫時借用原告之名義登記之，實際上該些股份仍應歸屬被告劉瑞欉所有，故被告劉瑞欉當有處分該等股份之權利。且原告與被告劉瑞欉間除了有配偶此等親密之身分關係外，並明知該等股份移轉之狀況，而願將印章存放於公司，便於被告劉瑞欉或由劉瑞欉指揮公司職員移轉股份等管理行為所使用，顯見原告與被告劉瑞欉間確有合意成立借名契約之意思及行為。
㈢原告名下股份移轉與被告劉嘉佳、劉嘉成乙事，係基於系爭
分配協議書之內容所為，且原告至多僅是股份之出借名義人，自始均未取得股份之所有權，故借用名義人即股份實際所有權人劉瑞欉之前揭移轉行為，乃至被告劉嘉佳、劉嘉成收受系爭股票之行為，均未侵害原告之任何權益，並非共同侵權行為。且被告劉嘉佳、劉嘉成收受股份之移轉，乃係基於系爭分配協議書之內容，且因劉文通之財產分配係以「家族」為單位，故被告劉嘉佳、劉嘉成收受之股份乃劉國隆家族所可分配者。而劉國隆家族至今所取得之通豪大飯店股份（合計共3,826,560股），尚不足劉國隆家族依據系爭分配協議書可分得之數量（即4,301,938股），堪認被告劉嘉佳、劉嘉成應無侵權行為及不當得利可言。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告劉永松、宋易儒、劉瑞欉則均以：㈠劉文通生前於89年1月23日曾與其5子協議財產之處理及分配
，嗣由證人劉惕依劉文通之意思撰寫系爭分配協議書。據此，劉文通生前既已與其5子協商財產之處理及分配，並依協商結果要求其5子簽立書面協議，自無可能於90年9月19日贈與通豪大飯店之815,000股予原告，堪認原告原持有通豪大飯店股份之移轉，顯非基於贈與原告之意思所為。且劉文通生前曾與訴外人緯廣行簽立連續保證契約，據此擔任緯廣行與他人債務之保證人。然於90年9月間，劉文通發現緯廣行之債務狀況嚴重惡化，先於90年9月7日以存證信函通知緯廣行終止連續保證契約，並副知緯廣行之債權人。嗣為避免其財產受緯廣行債務之波及，另於90年9月19日將通豪大飯店之815,000股股份借名過戶給原告，顯非基於贈與原告之意思所為。原告並非上開股份之真正權利人，故原告執此股份移轉之情事，主張被告等人有不當得利或侵權行為云云，顯屬誤會。
㈡劉文通上開移轉予原告之通豪大飯店股份，為「借名登記」
之法律關係，因借名者劉文通已於93年7月30日死亡，依民法第550條本文規定，原告與劉文通間之借名登記契約即已於93年7月30日終止。故上開股份固曾登記予原告名下，然劉文通並無將該等股份之所有權移轉予原告之意思，故原告自始未曾因此等登記而取得股份之所有權，該等股份於劉文通生前應屬劉文通所有，於劉文通過世後，則應歸屬劉文通之全體繼承人所共有。則於原告與劉文通間之借名登記契約終止後，依民法第263條準用第259條規定，原告自應將該等股份之登記回復予劉文通之全體繼承人。
㈢劉文通生前均係經由被告劉瑞欉處理其財產之移轉，且劉國
隆、劉文通之繼承人對此均知情，且無異議。而劉文通過世後，劉國隆、劉文通之繼承人對於由被告劉瑞欉處理此等家族財產，並無異議；退步言之，縱對於被告劉瑞欉是否有權處理此等家族財產尚有疑義，然原告原持有之通豪大飯店股份於劉文通過世後即應歸屬劉文通之全體繼承人所共有，原告就此僅有回復原狀之義務，並無權利，自難認被告就此有任何權利受到侵害之情事。而被告劉永松、宋易儒僅係基於被告劉瑞欉之請求，暫時借名登記為上開通豪大飯店股份之登記名義人，被告劉永松、宋易儒始終均未曾持有此等股份之股票，亦未曾領取此等股份之股息，並已將股份先後移轉與劉瑞欉之子即訴外人「劉嘉銘」與劉瑞欉，被告劉永松、宋易儒名下均已無通豪大飯店之股份，自無不當得利或侵權行為。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經整理爭點結果如下：㈠兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）：
⒈訴外人劉文通於90年9月19日曾將通豪大飯店股份815,000股移轉登記於原告名下。
⒉被告劉瑞欉於96年12月4日以原告名義將原告名下通豪大飯
店股份分別移轉予被告劉嘉佳及劉嘉成各110,000股。並於97年11月13日以原告名義將登記於原告名下通豪大飯店股份移轉予被告劉永松200,000股，及移轉予被告宋易儒267,705股。後劉瑞欉自劉永松及宋易儒處，輾轉取得上開讓與之通豪大飯店股份467,705股。
㈡兩造爭執之事項：
⒈劉文通上開移轉與原告之通豪大飯店股份，是否有使原告取
得該等股份之意思？抑或僅為借名登記之法律關係？⒉若上開股份僅為借名登記之法律關係，該等股份實際上應歸
屬何人所有？⒊劉瑞欉有無處分該等股份之權利？⒋被告分別取得前開通豪大飯店股份是否對原告構成不當得利
或共同侵權行為？
四、法院之判斷：㈠原告原持有之通豪大飯店股份並非基於借名登記關係而取得，應屬原告所有：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決亦同此見解）。
本件原告前經劉文通將通豪大飯店股份815,000股移轉至原告名下，為兩造所不爭執，被告既抗辯該等股份係屬劉文通借名登記於原告名下，就該借名登記之法律關係存在之事實，自應由被告舉證以實其說。
⒉被告雖提出被告劉瑞欉、證人劉國隆、訴外人劉源興、劉國
展、劉國炫等人間之系爭分配協議書為證，並主張依系爭分配協議書之約定，原告持有之通豪大飯店股份係應分配與被告劉瑞欉之股份，僅係借名登記於原告名下云云。然查，被告提出之系爭分配協議書，其上雖有被告劉瑞欉、證人即劉文通之子劉國隆、劉源興、劉國展及劉國炫等人之簽名，且據證人劉惕於本院證稱有看過系爭分配協議書，該協議書是伊當初幫忙劉文通寫的，是伊的筆跡，劉文通在場，內容是按照劉文通的意思寫的，上面劉文通的印章是他本人蓋印的等語（見本院卷一第172頁反面至第173頁）；證人劉國隆亦於本院證稱：有看過系爭分配協議書，是財產分配表，包括父親都有親簽等語，並就系爭分配協議書之分配詳予說明（見本院卷二第102頁正反面），應堪認劉文通與被告劉瑞欉及證人劉國隆與訴外人劉源興、劉國炫、劉國展間，應確有達成系爭分配協議書所載協議內容。
⒊惟查，證人劉國隆亦證稱迄今劉瑞欉都還沒有過戶給伊足夠
的股票數量，包含伊太太及兒女持有的股票從來沒有到足夠數額。本來應該父親過世前就移轉完畢，但父親過世1、2年都沒有移轉給伊，父親過世後，他的資產伊也沒有去爭，也不想去爭，協議書中要保留給劉文通部分，實際上有無執行伊也不清楚等語（見本院卷二第103頁、第105頁反面），顯見劉文通與劉瑞欉、劉國隆、劉源興、劉國炫、劉國展達成系爭分配協議書所載協議後，系爭分配協議書之當事人間，是否確有依系爭分配協議書約定履行，已有可疑。
⒋況依被告劉瑞欉之陳述，當時係因劉文通為避免受緯廣行債
務拖累，而有將通豪大飯店股份移轉登記至第三人名下之需要，故找被告劉瑞欉來處理等語，而與證人劉國隆證稱：通常父親如要移轉，就會召集我們三兄弟告知等語不符（見本院卷二第105頁）。顯見劉文通於處分自己名下財產時，是否均會召集三個小孩告知，亦非無疑。且依被告劉瑞欉之供述，當時既會將通豪大飯店股份移轉登記至原告名下，亦係因當時對於原告有相當之信任（見本院卷二第208頁），足見劉文通確對原告有相當程度之信任。且證人即劉文通偏房游淑美亦到庭證稱劉文通與原告關係好等語（見本院卷二第14頁反面）。是原告主張劉文通因感念原告於其晚年照顧之情，而將通豪大飯店股份贈與原告，當與常情無違。至被告抗辯原告並非劉文通之兒子，依系爭分配協議書應無從分配通豪大飯店股份云云。然查，原告雖非劉文通兒子，而無從依系爭分配協議書分得通豪大飯店股份，然亦因此不受系爭分配協議書之拘束。若劉文通不依系爭分配協議書約定之分配方式履行，而將其所有之通豪大飯店股份移轉登記與原告，亦屬劉文通處分自己財產之權利，縱與系爭分配協議書約定不同，仍僅屬劉文通本人違反系爭分配協議書之約定，而與原告無涉，亦不影響原告取得通豪大飯店股份之效力，被告此一抗辯，並非足採。
⒌被告復抗辯原告有將其印鑑放置於通豪大飯店，以供股務人
員隨時辦理移轉所需，顯見其持有之通豪大飯店股份確屬借名登記云云。然通豪大飯店本屬家族企業，其營運方式本與公開發行公司不同，縱家族成員將其印鑑放置於公司，亦可能僅係便利自己就股份之移轉或為其他同意權之行使，非必然即係授權飯店人員得依其他家族成員之指示任意使用該印鑑，自難僅以印鑑是否放置於通豪大飯店即推論原告持有通豪大飯店股份是否為借名登記之關係，被告此一抗辯，應無理由。又被告雖抗辯證人游淑美證稱劉文通並未表示要留一些財產給原告等語，堪認劉文通並無贈與通豪大飯店股份與原告之意思云云。然查，劉文通處分自己之財產，並非必有向游淑美報告之義務，縱劉文通未向游淑美告知欲將通豪大飯店股份贈與原告，亦無法證明劉文通並無將通豪大飯店股份贈與原告之意思。況該股份移轉既係於劉文通生前所為，對於已為移轉之股份，亦無所謂「留一些」給原告之必要，自難以證人游淑美上開證詞推論劉文通並無將通豪大飯店股份贈與原告之意思，被告此一抗辯，自無理由。此外被告復未能提出其他證據證明劉文通移轉至原告名下之通豪大飯店股份，確屬因借名登記之法律關係所為移轉，自難為有利被告之認定，應認原告持有之通豪大飯店股份並非因借名登記之法律關係而移轉至原告名下，而應屬原告所有之股份。
㈡原告得請求被告劉瑞欉賠償通豪大飯店股份721,571股及2,112,528元：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項定有明文。本件原告原持有之通豪大飯店股份既屬原告所有，被告劉瑞欉自行將原告所有之通豪大飯店股份分別移轉至被告劉嘉佳、劉嘉成、劉永松、宋易儒等名下，自屬侵害原告之財產權，而應構成侵權行為，原告自得請求被告劉瑞欉賠償其損害。故原告先位請求被告劉瑞欉將登記其名下通豪大飯店之股份687,705股返還予原告，並配合登記於原告名下之方式回復原狀，即屬有據。又被告劉瑞欉於96年12月4日及97年11月13日分別自原告名下移轉通豪大飯店股份各220,000股及467,705股，致原告因而無從獲得該等股份所分配之通豪大飯店股息，亦屬原告之損害，而得請求被告劉瑞欉賠償。
⒉查通豪大飯店自96年12月4日至103年6月13日止之股利分配
，有通豪大飯店102年7月24日通財字第0000000000號函所附股息分配表及股權變動明細表在卷可稽（見本院卷一第130頁至第136頁）。於96年度分配95年度股息時，依被告劉瑞欉當時持有之股份為884,001股，所分配之股息為1,397,564元，可知每股股息為1.58095元（計算式：1,397,564884,001≒1.58095），而原告所分得之股息則為739,419元，可知當時係以原告持有467,705股計算（計算式739,4191.58095＝467,705），顯係扣除當時被告劉瑞欉已將原告所有之220,000股移轉之股數，其差額即屬原告之損害，原告應得請求賠償，數額應為347,810元（計算式：1,397,564884,001220,000＝347,810，元以下四捨五入）。而97年度分配96年度股息時，劉瑞欉分配之金額為828,881元，而劉瑞欉當時持有股份亦為884,001股，可知每股股息應為0.937647元（計算式：828,881884,001＝0.937647），而原告當年度分配之股息則為438,542元，顯見其當時計算係以467,705股計算（計算式：438,5420.937647≒467,705），原告得請求之金額即為差額220,000股所得分配之股息，數額應為206,282元（計算式：828,881884,001220,000＝206,282，元以下四捨五入，下同）。
⒊就99年度分配98年度股息時，被告劉瑞欉所分得之股息為1,
039,754元，其當時持有之股份則為896,891股，而原告當時所有之股份已均遭移轉而無剩餘，故原告所得請求之損害即應以687,705股計算，其數額為797,247元（計算式：1,039,754896,891687,705＝797,247）。100年度之股息分配，則包含股票股利及現金股利，當時被告劉瑞欉持有1,264,596股，分得股票股利62,275股及現金股利1,399,723元，故原告之損害應為股票股利33,866股（計算式：62,2751,264,596687,705＝33,866），現金股利761,189元（計算式：1,399,7231,264,596687,705＝761,189）。至101年度後至本院言詞辯論終結日止，依通豪大飯店之回函，並無股息分配，原告自無損害，堪以認定。
⒋綜上，原告所受股息分配損害即為現金股利2,112,528元（
計算式：347,810＋206,282＋797,247＋761,189＝2,112,528）與及股票股利33,866股。加計原告得請求被告劉瑞欉返還之通豪大飯店股份687,705股，原告應得請求被告劉瑞欉移轉登記之股份為721,571股（計算式：687,705＋33,866＝721,571）。
㈢又原告併依侵權行為請求被告劉瑞欉返還既有理由，其併依
不當得利之法律關係請求部分，即無再予贅述之必要。另原告既已就先備位聲明加以排序請求法院審理，而本院已就其先位聲明認為有理由，就備位聲明自無再予審究之必要，均附此敘明。
五、綜上所述，被告劉瑞欉既未能證明其自原告名下移轉至被告劉嘉佳、劉嘉成、劉永松、宋易儒名下之通豪大飯店股份，均屬因借名登記之關係而登記於原告名下之股份，自應認原告原持有該等通豪大飯店股份均為原告所有。被告劉瑞欉未經原告同意即將該等股份移轉，自屬侵害原告財產權之行為，構成侵權行為，原告自得請求被告劉瑞欉賠償其損害。而原告除受有遭移轉股份之損害外，另有因股份遭移轉而未能受領之通豪大飯店現金股利及股票股利，亦得請求被告劉瑞欉賠償。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告劉瑞欉應將登記其名下通豪大飯店之股份721,571股返還予原告，並配合登記於原告名下。另應給付原告2,112,528元，均有理由，應予准許。
六、原告及被告劉瑞欉各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 103 年 8 月 1 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 吳蕙玟法 官 蕭承信得上訴正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(應按對造人數提出繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 1 日
書記官 鄭俊明