臺灣臺中地方法院民事判決 101年度重訴字第40號原 告即反訴被告 馬來西亞商科士威有限公司臺灣分公司法定代理人 王振平訴訟代理人 劉文祥
蔣文正律師複 代理人 洪鶯娟被 告即反訴原告 金法喜醫學生技有限公司法定代理人 鍾法喜被 告 鍾筱嵐共 同訴訟代理人 張繼準律師共 同複 代理人 徐祐偉律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告金法喜醫學生技有限公司、鍾筱嵐應連帶給付原告新臺幣柒仟玖佰玖拾伍元，及自民國101年1月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告金法喜醫學生技有限公司應給付原告新臺幣參佰伍拾貳萬肆仟柒佰參拾捌元，及自民國101年1月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，得假執行。但被告金法喜醫學生技有限公司、鍾筱嵐如以新臺幣柒仟玖佰玖拾伍元，為原告預供擔保後，得免假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰壹拾柒萬肆仟玖佰元供擔保後，得假執行。但被告金法喜醫學生技有限公司如以新臺幣參佰伍拾貳萬肆仟柒佰參拾捌元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告金法喜醫學生技有限公司新臺幣壹佰參拾肆萬參仟壹佰陸拾元，及自民國101年2月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔四分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第八項於反訴原告金法喜醫學生技有限公司以新臺幣肆拾肆萬柒仟元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰參拾肆萬參仟壹佰陸拾元，為反訴原告金法喜醫學生技有限公司預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第260條第3項固有明文。然反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法之間有牽連關係者，基於同種訴訟程序可互相利用，並符訴訟經濟之原則，復可防裁判之牴觸，法律自准許之。所謂牽連，係指反訴標的與本訴標的間或本訴標的與被告所提出之防禦方法間，有相當之牽連關係而言。查本件被告金法喜醫學生技有限公司（以下稱金法喜公司）既於本訴進行中提出給付買賣價金之抗辯，核與提起反訴之要件相符，是本件被告金法喜公司提起反訴，應予准許，先予敘明。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時原聲明請求「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）3000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」；嗣於本件訴訟進行中，具狀變更聲明為「⒈被告金法喜醫學生技有限公司（以下稱金法喜公司）、被告鍾筱嵐應連帶給付原告1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒉被告金法喜公司應給付原告2000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」等語，係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許，先予敘明。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠原告馬來西亞商科士威有限公司臺灣分公司，係經我國認許
之外國公司。緣原告、被告金法喜公司與訴外人世華生物科技股份有限公司（以下稱世華公司）等三方，前於民國（下同）96年9月18日簽訂商品買賣合作意向書，該意向書標的為「玉米纖維水果嚼錠」（以下稱系爭產品），約定由原告向被告金法喜公司下訂單訂購系爭產品，被告金法喜公司接受訂單後委由訴外人世華公司生產製造系爭產品；被告金法喜公司於上開意向書中無條件保證系爭產品的穩定性及合法性。之後原告陸續向被告金法喜公司購買系爭產品，約定除供應原告科士威臺灣分公司外，亦供應原告之馬來西亞總公司及香港、澳洲等地之分公司，惟香港、澳洲等地的訂貨，均係由臺灣分公司代為洽訂，供貨時亦先入臺灣分公司之總倉（但不入臺灣分公司的帳）再轉至香港、澳洲。又三方僅就臺灣分公司本身之訂單方有簽訂書面契約（即前揭合作意向書），至於馬來西亞、香港、澳洲等地，則僅有訂單，未簽訂書面契約；而在第一次交易之後，為免耽誤進貨速度，契約通常是在下訂單之後才補簽。且每份合作意向書均於第8條第1項約定，本意向書產品內含成份責任歸屬乙方（即被告金法喜公司）；第6條第2項、第3項、第5項則分別約定：
「供應產品性質為食品，依法無需送衛生署或主管單位註冊。」、「供應產品不誇稱療效，或加入任何不明之中、西藥成份。」、「乙方保證供應產品之內容成份並無抵觸政府法令」等語。惟查98年間，原告之總公司接獲檢舉請系爭產品有摻入「Ceti1istat」（西替利司他）之成分，而「Ceti1istat」在目前尚屬實驗性之藥品，根據美國藥物食品管理局
（FDA）所發佈之公告，「Cetiistat」是屬於實驗性之藥品，在美國、日本、歐洲等國都還在實驗測試當中，並沒有相關的安全和有效報告；某些消費者食用「Cetiistat」後，或許會面對嚴重的健康危機；FDA並已採取行動，對含有該成分之商品下令下架、不得販賣。原告於98年11月間兩次送交聯群生技有限公司檢驗，均驗出系爭產品含有「Ceti1istat」成分，惟被告金法喜公司函覆以其所申請該產品送至臺灣衛生署認可之檢驗單位昭信標準檢驗股份有限公司檢驗則並未檢驗出為由，要求繼續供貨，因此兩造間就系爭產品於99年間仍有買賣，惟因先前曾驗出上開成分，原告不免心存疑慮，因此仍持續對被告公司嗣後交貨之系爭產品進行抽樣檢驗。
㈡系爭產品復於99年9月6日經原告之馬來西亞總公司送新加坡
檢驗單位檢測，仍驗出內含「Cetilistat」成分；我國行政院衛生署食品藥物管理局，就原告所詢「Cetiistat」之成分屬性及安全性之問題時，亦明確回函表示：「產品使用之原料若為非傳統食品原料，應具備相關安全性評估資料，經本局確認其食用安全無虞，供為食品使用。經查『Cetilistat』未經本局安全評估可供為食品原料使用。」等語。因此「Cetilistat」填加於食品中即屬違反修正前食品衛生管理法第11條第1項第9款之規定，依修正前食品衛生管理法第29條第1項第1款之規定者，主管機關為沒入銷毀之。又上開合作意向書既明確約定「乙方保證供應產品之內容成分並無抵觸政府法令」或「乙方無條件保證產品的穩定性及合法性」等語，而被告所供應之系爭產品，既有違反前揭食品衛生管理法規定而應沒入銷毀，被告即屬已違反前揭約定及其保證。是以，被告所交付之系爭產品既保證為食品，卻均非法添加「Cetilistat」之成份，而不得食用或販賣，因而被告所出售之系爭產品，即「缺少出賣人所保證之品質」，原告依民法第359條規定，自得解除系爭產品中之七批訂單產品（Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2341、Tw1963、Tw2787、Tw2110）之買賣契約，並請求返還庫存系爭產品之貨款，且以102年6月27日之民事準備書狀三暨反訴答辯狀繕本之送達，作為上揭解除契約之意思表示。
㈢再者，原告、被告金法喜公司與世華公司等三方，於96年9
月18日簽訂商品買賣合約書（即原證1），而於98年7月15日、99年3月18日分就TW1963及TW2341訂單，又續再簽訂商品買賣合作意向書（即原證2），並有以被告鍾筱嵐為連帶保證人，即被告鍾筱嵐願承擔產品之保證責任，而其保證債務包含利息、違約金、損害賠償及其他從屬債務之負擔，是就系爭產品中TW1963、TW2341訂單部分，被告鍾筱嵐應與被告金法喜公司負連帶賠償責任。另被告金法喜公司所交付之系爭產品（Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2341、Tw1963、Tw27
87、Tw2110）等訂單既保證為食品，然卻非法添加「西替利司他」之成分，業已「缺少出賣人所保證之品質」，是就本件請求損害賠償及返還貨款部分，分別計算如下：
⒈TW1963、TW2341訂單部分：
①返還貨款部分：系爭產品Tw2341、Tw1963部分，作出之
檢驗報告均顯示含有「西替利司他」之成分。是以系爭產品Tw2341、Tw1963依法即不得供食用，當屬具有瑕疵，原告即有權要求退貨，原告得解除Tw2341、Tw1963之訂單，並請求被告金法喜公司及被告鍾筱嵐連帶負返還貨款之責。是以，Tw2341、Tw1963二批訂單之庫存量為81盒（76＋5＝81），則請求返還貨款為9963元（計算式：81×123＝9963）。
②損害賠償部分：TW1963與TW2341訂單之系爭產品，被告
鍾筱嵐為連帶保證人，系爭商品買賣合作意向書第8條第1項之違約賠償約定：「損害賠償之基準，至少以訂單購入總價三倍為準據」等語，原告酌減以訂單購入總價之兩倍計算，則系爭產品中TW1963與TW2341訂單部分之損害賠償額，如下：
⑴TW1963部分：參原證24-1、24-3之訂購單及銷貨單，產品每盒單價為123元，銷貨數量為30024盒，則計算損害額為738萬5904元（計算式：30024×123×2＝0000000）。
⑵TW2341部分：參原證23-1、23-3之訂購單及銷貨單，產品每盒單價為123元，銷貨數量為30024盒，則計算損害額為738萬5904元（計算式：30024×123×2＝0000000）。
⑶綜上，TW1963與TW2341之系爭產品合計可請求損害賠
償之金額為1477萬1808元（即0000000＋0000000＝00000000）。
③承上，原告因解除系爭產品Tw2341、Tw1963之訂單，而
請求被告金法喜公司負返還貨款9963元之責任，另應負損害賠償額為1477萬1808元，以上小計為1478萬1771元（即00000000＋9963＝00000000）。而被告鍾筱嵐既為連帶保證人，自應負連帶賠償責任。基此，爰請求被告金法喜公司及被告鍾筱嵐應連帶給付原告1000萬。
⒉Tw2891、Tw2892、Tw2787、Tw2593與Tw2110訂單部分：
①返還貨款部分：被告金法喜所交付之系爭產品既保證為
食品，然卻均非法添加「西替利司他」之成份，而不得食用或販賣，因而被告所出售之系爭產品，即「缺少出賣人所保證之品質」，原告依民法第359條規定解除前揭Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2787、Tw2110之買賣契約，退還庫存之系爭產品，並請求返還貨款，其中：
⑴Tw2891、Tw2892、Tw2787三批訂單貨款，被告金法喜公司已自承此三筆訂單原告已各給付30%之貨款訂金，即Tw2891訂單已收53萬2246元、Tw2892訂單已收57萬5640元、Tw2787訂單已收110萬7886元，小計為221萬5772元。
⑵Tw2593、Tw2110二批訂單之庫存量為17474盒（即16995＋479＝17474），故請求返還貨款為214萬9302元（計算式：17474×123＝0000000）。
⑶以上小計為436萬5074元（0000000＋0000000＝0000000）。
②損害賠償部分：系爭Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2787
與Tw2110訂單，兩造簽訂之「商品買賣合約書」（即原證1），依該合約第8條「違約賠償」之約定有：「甲乙雙方若因本合約產品，造成一方之損害，受損害之一方得要求另一方負起損害賠償之責任…」等語。今系爭產品確實均含有「西替利司他」成分之非法添加物，違反修正前食品衛生管理法第11條第1項第9款之規定，而依法不得販賣或食用，系爭產品每盒單價為123元，而原告在香港銷售系爭產品之單價為港幣160元，折合新臺幣約為612.13元，是以：
⑴香港訂單所失利益之計算：每盒進價與售價間之差價489元（612元－123元＝489元），每盒可預期之利益為489元，Tw2892、Tw2787與Tw2110三批訂單為香港訂單之庫存量共為43786盒（15557＋27750＋479＝43786），是以每盒進價與售價間之差價489元，每盒可預期之利益為489元，則原告在香港訂單所失利益為2141萬1354元（即43786×489元＝00000000元）。
⑵臺灣訂單所失利益之計算：Tw2891庫存14272盒、Tw2593庫存為16995盒，合計為31267盒，而原告之售價每盒為750元，是以每盒進價與售價間之差價627元（750元－123元＝627元），每盒可預期之利益為627元，則原告在台灣訂單所失利益為1960萬4409元（即31267×627元＝00000000元）。
⑶以上，原告在臺灣及香港訂單所失利益合計為4101萬5763元（00000000＋00000000＝00000000）。
③綜上，被告公司應再給付之金額計算式為：所失利益之
損害額為4101萬5763元及原告請求被告公司返還貨款之436萬5074元，合計為4538萬0837元，原告酌減為僅請求2000萬元。
㈣綜上所述，被告公司應負違約責任，且依系爭商品買賣合作
意向書之約定，被告鍾筱嵐既為連帶保證人，自應負承擔產品之保證責任等語。並聲明：⒈被告金法喜公司、鍾筱嵐應連帶給付原告1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒉被告金法喜公司應給付原告2000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊願供擔保請准為假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠系爭產品七批訂單（即Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2341、
Tw1963、Tw2787、Tw2110)之庫存產品，為被告公司所銷售：
⒈上揭系爭之庫存產品均為被告所銷售、出貨，此有原證20
至原證24之訂單、QC單、銷貨單以及原證25、原證26之訂單、QC單、銷貨單、出口報單、「INVOICE」及「BILL OFLANDING」單據可憑，而且兩造間就原告倉庫中所存前揭七批訂單之系爭產品，曾於102年2月4日會同取樣彌封，並待證人陳光耀出庭時再確認，而證人陳光耀業於102年3月14日出庭，並經當庭開封後，在系爭產品之鋁箔紙上分有「02」及「09」之標示，證人陳光耀證稱：「鋁箔紙上02的代號，是我們廠內設定之臺灣版代號」、「鋁箔紙上09的代號，是我們廠內設定之香港版代號」，另就「鋁箔紙上02及09代號的意義為何」，證人陳光耀答稱：「因為該產品有很多國家版本，這是防呆措施，避免將內容物放置錯誤。02、09是我們公司的內規，並不是業界之習慣」。顯見系爭產品上有世華公司特有之代號。又在開封前揭系爭產品之包裝盒背面，亦有世華公司作業員之戳記代號，此亦為證人陳光耀到庭所確認，是以足證系爭產品七批訂單確為被告公司委託世華公司所製造，而銷售予原告公司。
⒉又被告102年8月2日書狀中雖否認為其所銷售云云，然：
①Tw2891部分：被告提出被證12照片抗辯所謂與其庫存樣
本不符，然依該被證12照片所示，其包裝版本之所以不同，乃左邊為臺灣版彩盒，右邊為香港版彩盒，其差異為有無含「糖」之營養標示，而依衛生署訂有「市售包裝食品營養標示規範」，臺灣的營養標示無需標示「糖」，故無標示「糖」，而依香港法令需標示「糖」，故有標示糖者為香港版彩盒。Tw2891為臺灣版，故無需就有無含「糖」為營養標示。
②Tw2892部分：被告抗辯庫存達15711盒大於出貨量有111
盒，與其庫存樣本不符云云，然查被告提出之被證八資料，係當初原告倉儲人員因被告索取而給予之資料，供被告初步參考查證之用，因數量龐大又匆促製作，容有筆誤及疏失之處，此部分之誤載原因乃：TW2891與TW2892兩筆訂單，因是同一日下訂單且同一日進倉，原告公司之倉儲管理係依據進貨日期為區分點，殆因同日進倉，故在堆疊貨物時，有放置在同一處之情形，因而造成當日清點存貨時，未詳察編號，而誤以為同是編號TW2892之庫存；若就兩張訂單數量相加，即可知並無庫存量大於進貨量之問題。另有關含糖量0.0克及3.13克之問題：被告所提供之「糖」含量為0克的彩盒不知從何而來？照片並無批號、有效日期與製造日期，被告如何證明其所謂「留樣之樣品」，為TW2892之彩盒包裝。
③Tw2593部分：原告於101年12月4日之書狀中之附件四為
被告公司出具之「產品保證切結書」，該切結書第二行已載明是Tw2593之訂單，且此產品批號「00000000,」乃Tw2593，多一點係與上批產品批號作區別。
④Tw2341部分：原告於101年12月4日之書狀中附件三之照
片為Tw2593，因批次號為「00000000,」依被告前開切結書所示，批次號「00000000,」即是Tw2593之訂單。
⑤Tw1963部分：被告提出被證14而辯稱Tw1963之前並沒有
含此成分云云，然查由被證14中，原告一開始是說明有檢驗出為「陽性反應」，為求檢驗準確性，才再次檢驗，或許被證14該次之檢驗被告未添加而已，但在本案經由雙方認可之檢驗公司所做之檢測報告，系爭之七批訂單確實均含有「Cetilistat」之成分。⑥Tw2787部分：被告辯稱原告曾謂102年1月8日待國外運
回，但香港早已運回而被證15一些國家在當地銷燬，然被告出貨予原告各分公司之國家、地區甚多，僅有香港有先運回臺灣，尚有多個國家確實尚未運回臺灣。又被證15之信件乃原告詢問被告之意見，但被告並無回應此封信件，故國外之產品並無銷毀，仍存放於各國的倉庫。
⑦Tw2110部分：被告稱被證16之照片所示其製造日期與之
不同，而Tw2110標示02為臺灣卻是香港訂單，然QC單製作係以被告送來之QC樣本為登載，而後到隔年之1月15日被告才出貨，或許是被告而後實際交貨品之製造日期與先前提供之QC產品所標示之製造日差一日，或者是原告QC之承辦人員之筆誤，但均不妨害產品為被告生產、銷售之事實。又TW2110確實為香港訂單，但被告與製造工廠世華公司聯繫時，被告公司卻誤載為臺灣版，因而世華即以此02編碼，此由被告開立之發票上即載明TW2110之訂單為台灣版，可茲證明（詳見原證29）。
⒊有關外包箱部分：原告為系統倉儲管理之建制，外箱標準
版本於西元2009年11月間，即通知配合之協力廠商（當然包含被告公司），外箱需依我方規定標示之，而被證17為舊版之資料，被告曾多次到原告倉庫，系爭產品之外包箱上都有打上訂單編號，被告從未質問過，此次忽提出舊版之外包箱為質疑，顯有未當，而且世華公司之證人陳光耀於鈞院作證時亦看過系爭產品之外包箱，其亦證實係被告印好交給世華公司之外包箱。
㈡前開系爭產品七批訂單（Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2341
、Tw1963、Tw2787、Tw2110），經兩造認可同意之檢驗機構台美檢驗科技有限公司（以下稱台美公司）檢驗，其結果認含有「西替利司他」之成分：鈞院送請兩造所合意選定之檢驗機構台美公司檢驗鑑定，台美公司就系爭產品之七批訂單產品（即Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2341、Tw1963、Tw27
87、Tw2110），分別做出七份報告，依檢驗報告所示，系爭產品含有「西替利司他」之成分，為兩造所不爭執。而兩造在當時就檢驗亦特別有「檢驗應註明之事項」之合意，即「就檢驗標的物所為之檢測報告，請標明各檢驗標的物之實際檢測數值（即請勿只註記檢出或未檢出之字樣）」。MDL即檢測極限的定義，亦稱方法偵測極限（Method detection limit(MDL)，指待測物在某一基質中以指定檢測方法所能測得之最低濃度，而最低濃度之設定與檢測的產品屬性及實驗方式有關，為使系爭產品更能精準檢測出來是否含有「西替利司他」）之成分，原告乃建議此成分設定為10ppm較為恰當，且又要求檢測單位應標明實際檢測數據。我國行政院衛生署食品藥物管理局100年10月31日FDA藥字第0000000000號書函（即原證7）中亦明確表示：「西替利司他」不可做食品原料使用。因而台美公司就Tw2892系爭產品為檢驗之報告附件二，已表明檢體之濃度尚含有「西替利司他」之成分為
8.9ppm，即Tw2892系爭產品確實亦含有「西替利司他」之成分。
㈢系爭產品訂單（Tw2341、Tw1963）部分：
⒈依據兩造及世華公司間所簽立之商品買賣合約書（即原證
1）第6條乙方（即被告）切結保證條款第1點有：「無條件保證產品的穩定性及合法性」、第2點有：「供應產品性質為食品」，而在兩造及世華公司間之「商品買賣合作意向書」（即原證2）中第六條之切結保證條款，同樣與原證1相同，都有上揭之約定。依原證1第6條乙方切結保證條款第4點：「一旦產品在甲方（即原告）QC後有發現問題或瑕疵情況，無異議同意甲方有權退還」。依前開行政院衛生署藥物食品管理局之書函（即原證7）所示，「西替利司他」未經安全評估可供做為食品原料使用，而鑑定機構台美公司就系爭產品Tw2341、Tw1963做出之檢驗報告均顯示含有「西替利司他」之成分。是以系爭產品Tw23
41、Tw1963依法即不得供食用，當屬瑕疵，原告即有權退還，原告自得解除Tw2341、Tw1963之訂單，而請求被告金法喜公司及被告鍾筱嵐連帶負返還貨款之責。又系爭產品Tw2341、Tw1963，確實均含有「西替利司他」之非法添加物，依法不得食用或販賣，被告金法喜公司所交付之系爭產品既保證為食品，然卻均非法添加「西替利司他」之成分，而不得食用或販賣，因而被告金法喜公司所出售之系爭產品，即「缺少出賣人所保證之品質」，而被告金法喜公司保證系爭產品為食品，卻又故意添加「西替利司他」，乃故意不告知瑕疵，依民法第365條第2項之規定，並不適用6個月期間之規定。原告亦可依民法第359條之規定解除系爭產品Tw2341、Tw1963之買賣契約，請求返還庫存系爭產品之貨款。末查，被告鍾筱嵐為連帶保證人，願承擔產品之保證責任，而其保證債務包含利息、違約金、損害賠償及其他從屬債務之負擔，原告解除系爭產品Tw2341、Tw1963之訂單，而請求被告金法喜公司及被告鍾筱嵐連帶負返還貨款之責。金額之計算如原告起訴主張所載。
⒉TW1963與TW2341訂單之系爭產品，被告鍾筱嵐為連帶保證
人，依兩造及世華公司間之「商品買賣合作意向書」（即原證2）第8條之違約賠償約定，原告酌減以訂單購入總價之兩倍計算TW1963與TW2341訂單系爭產品之損害賠償，金額及計算方式如起訴主張所載。
㈣系爭產品訂單（Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2787、Tw2110）部分：
⒈依據兩造間所簽立之商品買賣合約書第6條乙方切結保證
條款第1點、第4點及前開行政院衛生署藥物食品管理局之書函所示，「西替利司他」未經安全評估可供做為食品原料使用，而鑑定機構台美公司就系爭產品之七批訂單產品（Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2341、Tw1963、Tw2787、Tw2110），分別做出之七份檢驗報告均顯示含有「西替利司他」之成分。是以系爭產品依法即不得供食用，當屬瑕疵，原告即有權退還，原告解除系爭產品之七批訂單產品（Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2341、Tw1963、Tw2787、Tw2110）之買賣契約，請求返還庫存系爭產品之貨款。且系爭產品之七批訂單產品（Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2341、Tw1963、Tw2787、Tw2110），確實均含有「西替利司他」之非法添加物，系爭產品依法不得食用或販賣，被告金法喜公司所交付之系爭產品既保證為食品，然卻均非法添加「西替利司他」之成分，而不得食用或販賣，因而被告所出賣之系爭產品，即「缺少出賣人所保證之品質」，乃故意不告知瑕疵，依民法第365條第2項之規定，並不適用6個月期間之限制，原告亦可依民法第359條之規定解除系爭產品產品（Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2787、Tw2110）之買賣，請求返還庫存系爭產品之貨款。金額及計算方式如起訴主張部分所載。
⒉又被告在系爭合約中既保證為食品，而又於系爭食品中故
意添加「西替利司他」，即非食品應該有之原料、成分，在美、日及歐洲各國係受藥品規定之管制，是以，原告就系爭訂單在臺灣、香港銷售之所失利益，自得向被告請求賠償。金額及計算方式詳如起訴主張部分所載。
三、被告則以：㈠原告主張系爭產品七批訂單之庫存產品，非為被告金法喜公司所銷售，理由分述如下：
⒈TW2891部分：現存放於原告公司倉庫之TW2891產品，其外
包裝盒係如被證12之照片左邊所示，然目前留存於被告金法喜公司之TW2891產品樣本，其外包裝盒係如被證12之照片右邊所示。兩者標示有明顯諸多之不同之處，足證目前庫存於原告公司倉庫之TW2891產品，非被告金法喜公司所生產。
⒉TW2892部分：
①被告就編號TW2892訂單之出貨量為15600盒（詳被告於
101年11月5日所具民事訴訟說明狀證物9），然則，兩造前於101年10月26日共同至原告大雅區倉庫會勘時，原告工作人員交由被告收執複印庫存表乙張，赫然發現該筆訂單於原告處之庫存量竟達15711盒。（詳被告上開民事訴訟說明狀證物8），亦即，就編號TW2892訂單之數量，原告之庫存量竟較被告之出貨量多出111盒，可見原告所庫存之TW2892產品，並非被告公司所生產。
②再者，現存於原告公司倉庫之TW2892產品，其外包裝盒
營養成分中含糖量成分之記載為「3.13克」（同被證13之照片右邊），然目前留存於被告金法喜公司之TW2892產品樣本，其外包裝上含糖量成分之記載為「0.0克」（同被證13之照片左邊）。益證目前庫存於原告公司倉庫之TW2892產品，非被告公司所生產。
⒊TW2593部分：原告所主張之編號TW2593產品，實際上其外
包裝箱所記載之編號為TW2341，雖原告以「當日所抽驗之TW2341外箱，實為世華公司誤植訂單編號，實際訂單編號應為TW2593（批號為『00000000,』）當初原告有針對此點向被告金法喜公司反映謂以『,』區分容易導致業主無法正確辨識批號，被告金法喜公司為此乃提供產品切結書以玆保證（如附件4），..」，而主張所抽驗之TW2341之外箱之實際訂單編號為TW2593，故無被告金法喜公司所謂「有效日期與製造日期不符」之情事云云，並不正確，爰說明如下：
①經查，由該切結書之意函僅能得知編TW2593號之訂單因
被告金法喜公司賦予其「00000000,」之批次號，致令原告認為與另筆編號TW2341之訂單批號為「00000000,」無法提供明確之辨識，是被告金法喜公司書立該切結書「保證不再有此情況發生」而已，然從該切結書並未就「世華公司是否有於產品外箱上誤植訂單編號」置有一辭可知，原告上開「世華公司誤植訂單編號」之主張顯屬無稽。
②且反由原告所提出之編號TW2341產品之外包裝箱照片（
詳原告於101年12月4日陳報狀附件三）可知，因被告金法喜公司從未出貨予原告之「訂單編號TW2341.批號00000000,」產品，可見原告所庫存該批訂單之產品，亦非由被告金法喜公司所生產。
⒋TW2341部分：由原告於101年12月4日陳報狀之附件三照片
可知，留存於原告公司倉庫之編號TW2341貨物，其製造日期為「2010.05.17」，有效日期則為「2013.05.16」。惟另由原告於101年12月4日陳報狀之附件五「QC單」可知，編號TW2341之貨物，實際上其製造日期應為「2010.02.25」，保存期限則為「2013.02.24」。由此可證，現存於原告公司倉庫之編號TW2341產品，並非被告金法喜公司所生產，應甚灼然。
⒌TW1963部分：原告公司所屬之馬來西亞總公司曾於2009年
12月3日以電子郵件告知被告金法喜公司略以「..報告出來了，如附件，證實是沒有含Cetilistat這種成分，因此，我們願意繼續接受供貨，（包括A33598，TW2110）..」（同被證14）等語，由是可知，被告金法喜公司在編號TW2110之前所生產出貨之產品，均已由原告公司所屬之馬來西亞總公司送驗而確定不含Cetilistat成分。又參閱原告於102年5月16日所製作如附表一之「科士威訂單、銷貨單及庫存量整理表」可知，編號TW1963訂單之產品其生產日期係在TW2110之前（此由各該產品之保存期限可知），因此，倘現存於原告公司倉庫之編號TW1963產品係由被告金法喜公司所生產，則根本不會檢驗出Cetilistat成分，然因實際情形相反，故現存於原告公司倉庫之編號TW1963產品，非由被告公司所生產，應甚灼然。
⒍TW2787部分：現存於原告公司倉庫之編號TW2787產品為出
口至香港地區之貨物，而針對此批貨物，原告訴訟代理人於102年1月8日行辯論程序時仍主張請求待國外之產品運回臺灣後，再行檢驗。亦即，原告公司係主張其時該批訂單編號TW2787產品仍滯留在香港地區；孰料，原告於102年2月8日所提出民事陳報狀檢附之入關資料（詳原證26－5），竟顯示該批貨品係在「101年10月30日」即已退運回台，其間明顯矛盾。可見現存於原告公司倉庫之編號TW2787產品，並非由被告公司所生產，甚為明顯。實則，原告公司所屬馬來西亞總公司之承辦人員，於99年9月29日即以電子郵件告知被告公司之負責人鍾法喜略以：「PS：因為一些國家的交通問題，回收了的玉米纖維不能運回馬來西亞，被逼在當地銷毀。」（同被證15）等語，可知實際上被告金法喜公司所出之貨物運往海外者，係已在當地銷毀，而根本不可能運回臺灣，益證現存於原告公司倉庫之編號TW2787產品，非由被告公司所生產。
⒎TW2110部分：編號TW2110之產品（批號為00000000），其
製造日期為「2009.12.21」，至保存日期則為「2012.12.20」，此有原告於102年2月8日陳報狀所檢附如原證26－2之QC單可證；然目前存放於原告公司之TW2110產品，其製造日期竟標示為「2009.12.22」，至保存日期則為「2012.12.21」（詳參被證16照片），日期根本不同，可證現存之產品並非由被告金法喜公司所生產。再者，由證人即世華公司之業務員陳光耀於102年3月14日到庭證述可知，編號TW2110應係在臺灣地區所販售，原告竟於102年5月16日「民事爭點整理狀」所檢附之「科士威訂單、銷貨單及庫存量整理表」之備註欄內，表示編號TW2110之產品為「香港訂單」，其間明顯有所矛盾，益證現存之產品並非由被告金法喜公司所生產。退步言之，縱認原告於訂貨後係自行將貨品運往香港地區販售，然原告訴訟代理人於102年1月8日行辯論程序時仍主張請求待國外之產品運回臺灣後，再行檢驗。亦即，原告公司係主張其時該批訂單編號TW2110產品仍滯留在香港地區；孰料，原告於102年2月8日所提出「民事陳報狀」檢附之入關資料（詳原證26－5），竟顯示該批貨品係在「101年10月30日」即已退運回台，其間明顯矛盾。可見現存於原告公司倉庫之編號TW2110產品，並非由被告金法喜公司所生產，甚為明顯。
⒏另由世華公司之業務員陳光耀於102年3月14日到庭供述可
知，存放於原告公司倉庫之七批訂單貨物並非由被告金法喜公司所生產，且世華公司出貨予原告公司之產品外包裝箱，衡理不會有「訂單編號」之記載，此亦由被告金法喜公司指示世華公司外包裝箱應記載事項之「A1印刷設計要領書」（同被證17）中，僅有「批號」而未有「訂單編號」之指示註記即可佐證。然，目前存放於原告公司倉庫之貨物其外包裝箱均有「訂單編號」之記載。由此益證，存放於原告公司倉庫之貨物，並非由被告金法喜公司所生產。
㈡原告主張系爭產品七批訂單，有含有「西替利司他」之成分
，說明如下：被告對於送驗之Tw2891、Tw2593、Tw2341、Tw1963、Tw2787、Tw2110檢驗品含有「西替利司他」之成分不爭執。惟須特別說明者，上揭所送驗者並非由被告金法喜公司所生產，其理由已如上述。然則，就鈞院所送驗之TW2892檢驗品，應認不含有「西替利司他」之成分，由於系爭產品之出廠日期已久，是即有可能發生原告保存不當而產生化學質變之可能，且縱使專業機構之鑑定亦有可能產生誤差範圍，因此之故，兩造間特於101年5月30日於鈞院民事協商室約定「檢驗方法」之「檢驗極限」（MDL）為10ppm，而以契約排除可能與製程無關之因素，揆諸最高法院96年度台上字第2907號判決之旨，兩造均應受該證據契約之拘束。準此，TW2892之檢體既基於上開證據契約之要求而就檢驗結果表明「未檢出」，則應認不含有「西替利司他」之成分，始符上開證據契約之約定。
㈢系爭產品訂單（TW2341、TW1963）部分：
⒈原告解除系爭產品TW2341、TW1963之主張並無理由，說明如下：
①原告於99年12月10日以律師函告之被告金法喜公司以「
上開產品經本公司之馬來西亞總公司送新加坡檢驗單位檢測，檢驗出內含『Cetilistat』之西藥成分，..」等語，然原告並未依民法第365條規定於通知後六個月間行使解除權，而係怠至提出上開書狀之102年6月27日始行提出，是原告解除契約之意思表示係於罹於消滅時效後始行提出，並無理由。
②至原告雖以被告金法喜公司故意添加「西替利司他」，
乃為故意不告知瑕疵而不適用前揭6個月期間規定，然被告金法喜公司所販售之系爭產品為「食品」而非「藥品」，是被告金法喜公司本無添加「西替利司他」藉以產生藥效之必要；且倘被告金法喜公司故意添加「西替利司他」，豈非自曝日後遭原告或消費者追償之風險？原告如此主張顯不合理，且原告也無證據證明被告金法喜公司有何故意之事實。故被告金法喜公司否認原告上揭主張之真實性。
⒉退而言之，縱認原告之瑕疵擔保請求權未罹於時效規定，
然原告主張解除契約對被告金法喜公司亦顯失公平，說明如下：由原告所提出之「科士威訂單、銷貨單及庫存量整理表」可知，編號TW2341只剩53盒、TW1963只剩12盒，足認原告主張解除契約對被告金法喜公司而言，實顯失公平，是原告主張解除契約並無理由。
⒊又依最高法院88年台上字第1968號判決意旨，由原告所提
出之「科士威訂單、銷貨單及庫存量整理表」可知編號TW2341只剩53盒、TW1963只剩12盒，是原告至多僅受有64盒未售出之損害，而至多僅能請求7872元（64×123＝7872），逾此部分之主張應認並無理由。
㈣系爭產品訂單（Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2787、Tw2110）部分：
⒈原告解除系爭產品Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2787、Tw
2110之主張並無理由，爰說明如下：原告並未依民法第365規定，於通知後六個月間行使解除權，而係遲至提出上開書狀之102年6月27日始行提出，是原告解除契約之意思表示係於罹於消滅時效後始行提出，故原告解除契約，並無理由。
⒉至原告雖以被告金法喜公司故意添加「西替利司他」，乃
為故意不告知瑕疵而不適用前揭6個月期間規定云云，然被告金法喜公司所販售之系爭產品為「食品」而非「藥品」，是被告金法喜公司本無添加「西替利司他」藉以產生藥效之必要；且倘被告金法喜公司故意添加「西替利司他」，豈非自曝日後遭原告或消費者追償之風險？原告如此主張顯不合理，且原告也無證據證明被告金法喜公司有何故意之事實。故被告金法喜公司否認原告上揭主張之真實性。
⒊退言之，若原告可就系爭產品訂單Tw2891、Tw2892、Tw25
93、Tw2787、Tw2110向被告金法喜公司請求損害賠償，惟：
①TW2891、TW2593訂單部分：被告公司與原告間就該二批
訂單，並無簽訂如原證1之「商品買賣合約書」，因此原告主張有該合約第8條「違約賠償」之適用，並不正確。又原告片面所製作如附表一之「科士威訂單、銷貨單及庫存量整理表」，雖記載TW2891庫存數量14311盒、TW2593庫存數量17103盒云云，但實際數量是否如此。仍未見原告舉證證明之，故被告否認原告該主張。職是，原告以其自行主張之庫存數量作為計算基準，並無可採。縱原告所主張之庫存數量為真，然原告以庫存數量之「全數」作為其所失利益之標準，亦不可採，蓋因衡諸一般經驗法則，以通路上架而非預先由消費者訂購之貨品，殊難想像會有完全銷售一空之情形，常情而言，必定會有若干庫存之貨品未為出售，此部分未出售之貨品本取決於市場機制而欠缺客觀之確定性，故不可一概作為所失利益之計算標準；且，原告以「每盒進價與售價間之差價」作為其所失利益之標準，亦不客觀，蓋因販售商品需要支出為數不貲之成本，如：運輸費用、人事費用、管銷費用等，原告刻意忽略上開費用之支出本須扣除，明顯虛增其所獲利益。職是，原告之主張並無可採，而應有酌減之必要。
②TW2892、TW2787、TW2110訂單部分：被告公司與原告間
就該三批訂單，並無簽訂如原證1之「商品買賣合約書」，因此原告主張有該合約第8條「違約賠償」之適用，並不正確。又原告所主張之修正前「食品衛生管理法」之相關規定，僅於臺灣地區有所適用，原告既主張該三批訂單係屬「香港訂單」，則香港地區就食品之販售本不受臺灣地區「食品衛生管理法」相關規定之拘束，原告此部分主張並不足採。復言之，原告片面所製作如附表一之「科士威訂單、銷貨單及庫存量整理表」，雖記載TW2892庫存數量15600盒、TW2787庫存數量27867盒、TW2110庫存數量486盒，但實際數量是否如此，仍未見原告舉證證明之，故被告否認原告此部分主張。職是，原告以其自行主張之庫存數量作為計算基準，並無可採。縱原告所主張之庫存數量為真，然原告得否以庫存數量之「全數」作為其所失利益之標準，不無疑問，是原告之此部分主張並無可採，而應有酌減之必要。㈤綜上所述，原告之請求應無理由。並聲明：駁回原告之訴；願供擔保請准免為假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠原告與被告公司、訴外人世華公司等三方，於96年9月18日
簽訂商品買賣合約書，合約標的為「玉米纖維水果嚼錠」，合約書第6條就被告公司保證之事項第2點有：「供應產品性質為食品，依法無需送衛生署或主管單位註冊。」第8點有：「本合約產品之產品成份、來源品種及特殊配方原料，都須與標示符合，同時符合法律規範；亦須與甲方訂單內容符合」。
㈡原告與被告公司、訴外人世華公司等三方，又分別於98年7
月15日就TW1731及TW1963簽訂商品買賣合作意向書，99年3月18日就TW2341簽訂商品買賣合作意向書，前揭每份意向書均於第八條第1項約定，產品內含成份責任歸屬乙方（即被告公司）；第六條第2項、第3項、第5項則分別有約定：「供應產品性質為食品，依法無需送衛生署或主管單位註冊。」 、「供應產品不誇稱療效，或加入任何不明之中、西藥成份。」、「乙方保證供應產品之內容成份並無抵觸政府法令」。前揭商品買賣合作意向書並以被告鍾筱嵐為連帶保證人，願承擔產品之保證責任，而其保證債務包含利息、違約金、損害賠償及其他從屬債務之負擔㈢依行政院衛生署食品藥物管理局於100年10月31日發文字號
為FDA藥字第0000000000號之書函有：「『Cetilistat』未經本局安全評估可供為食品原料使用。」㈣原告主張系爭產品之六批訂單（Tw2891、Tw2892、Tw2341、
Tw1963、Tw2787、Tw2110），其訂單日期、訂貨數量、產品QC日、批號、保存期限、被告公司銷貨之數量及日期如附表所示。
㈤鈞院送請兩造所合意選定之檢驗機構「台美檢驗科技有限公
司」檢驗鑑定，台美公司就系爭產品之七批訂單產品（Tw28
91、Tw2892、Tw2593、Tw2341、Tw1963、Tw2787、Tw2110），分別做出七份報告，依檢驗報告所示：
①Tw2891系爭產品含有「Cetilistat」（下稱「西替利司他」）之成份為12ppm。
②Tw2593系爭產品含有「西替利司他」之成份為384.6ppm。
③Tw2341系爭產品含有「西替利司他」之成份為69.5ppm。
④Tw1963系爭產品含有「西替利司他」之成份為25ppm。
⑤Tw2787系爭產品含有「西替利司他」之成份為31.7ppm。
⑥Tw2110系爭產品含有「西替利司他」之成份為34.1ppm。
⑦Tw2892系爭產品雖列為「未檢出」，但檢體之濃度尚含有「西替利司他」之成份為8.9ppm。
㈥原告於99年12月10日曾委請律師發函予被告公司，要求被告
公司函到七日內出面與原告之馬來西亞總公司產品部協商，並約定前往會同抽樣送檢。
㈦原告99年12月31日又再委請律師催請被告公司儘速出面與原告之馬來西亞總公司產品部協商抽樣送檢。
五、本件兩造間本訴部分爭執之所在厥為：㈠原告主張系爭產品七批訂單（Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw
2341、Tw1963、Tw2787、Tw2110）之庫存產品，是否為被告公司所銷售？㈡原告主張系爭產品七批訂單（Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw
2341、Tw1963、Tw2787、Tw2110），是否含有「西替利司他（Cetilistat）」之成份？㈢系爭產品訂單（Tw2341、Tw1963）部分：
⒈原告可否解除系爭產品Tw2341、Tw1963之訂單，而請求被
告金法喜公司及被告鍾筱嵐連帶負返還貨款之責？金額如何計算？⒉原告可否請求被告金法喜公司及被告鍾筱嵐連帶負損害賠
償責任？金額如何計算？被告可否請求酌減違約金之金額？㈣系爭產品訂單（Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2787、Tw2110）部分：
⒈原告可否解除系爭產品訂單（Tw2891、Tw2892、Tw2593、
Tw2787、Tw2110），請求被告金法喜公司返還貨款？金額如何計算？⒉原告可否就系爭產品訂單（Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw
2787、Tw2110）向被告金法喜公司請求損害賠償？金額如何計算？茲說明如下：
㈠原告主張：上揭系爭之庫存產品皆為被告金法喜公司所銷售
、出貨等情，業據其提出訂單、QC單、銷貨單、出口報單、「INVOICE」、「BILL OF LANDING」在卷可憑（即原證20至26）；又兩造就原告倉庫中前揭七批訂單之系爭產品，曾於102年2月4日會同取樣彌封在案，且經證人陳光耀即世華公司業務員於102年3月14日到庭後當庭開封檢視，並證稱：「鋁箔紙上02的代號，是我們廠內設定之台灣版代號」、「鋁箔紙上09的代號，是我們廠內設定之香港版代號」、「（鋁箔紙上02及09代號的意義為何？）因為該產品有很多國家版本，這是防呆措施，避免將內容物放置錯誤。02、09是我們公司的內規，並不是業界之習慣」等語。顯見系爭產品上皆有世華公司特有之代號。又在開封前揭系爭產品之包裝盒背面，亦有世華公司作業員之戳記代號，此亦為證人陳光耀所到庭確認，是系爭產品七批訂單為被告金法喜公司委託世華公司所製造後，銷售予原告，應堪採信。況且，被告金髮喜公司與世華公司間確有訂立合約由金法喜公司提供原料及混料後，再由世華公司製作打成錠狀之玉米纖維錠等情，亦有證人陳光耀庭呈之合約書、明細表等件附卷可稽；至於被告辯稱：包裝彩盒與其庫存樣本不符、庫存量與出貨量有異、被告金法喜公司出具切結書僅在說明保證不再發生訂單與批次號無法辨明情況、外包裝箱不應有訂單編號之記載云云，然查，關於包裝外觀、或數量之記載，或屬枝節，或業已說明更正，惟皆由證人陳光耀闡述明確在卷，是被告此部分所辯，尚乏憑據，不足採信。
㈡查：系爭七批訂單（Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2341、Tw
1963、Tw2787、Tw2110）之產品，業經送請兩造所合意選定之檢驗機構即台美公司檢驗鑑定，且台美公司亦就系爭七批訂單產品（即Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2341、Tw1963、Tw2787、Tw2110），分別作出七份報告，依該檢驗報告所示，其中系爭六批訂單產品（即Tw2891、Tw2593、Tw2341、Tw1963、Tw2787、Tw2110），依該檢驗報告所示皆含有「西替利司他」之成分等情，有該六份檢驗報告在卷可考，此為兩造所不爭執。至於訂單TW2892之檢驗品，應認不含有「西替利司他」之成分：按本案尚未繫屬者，於保全證據程序期日到場之兩造，就訴訟標的、事實、證據或其他事項成立協議時，法院應將其協議記明筆錄。前項協議係就訴訟標的成立者，法院並應將協議之法律關係及爭議情形記明筆錄。依其協議之內容，當事人應為一定之給付者，得為執行名義。協議成立者，應於十日內以筆錄正本送達於當事人。第212條至第219條之規定，於前項筆錄準用之。民事訴訟法第376條之1定有明文。又民事訴訟法第376條之1既於保全證據程序，設有兩造得就訴訟標的、事實、證據或其他事項成立協議等「證據契約」之具體明文。是凡當事人間以合意就特定訴訟標的及其原因事實確定其證據方法之證據契約，倘其內容於公益無妨害，不侵害自由心證主義，並在當事人原有自由處分之權限及辯論主義之適當領域內者，本於私法自治原則，自應承認其效力。最高法院96年度台上字第2907號判決要旨可資參考。查本件兩造間特於101年5月30日於本院民事協議室約定「檢驗方法」中：1.儀器選擇：LC/MS。2.檢驗方式：定性分析。3.檢測極限（MDL）為10ppm等項，即係以契約排除可能與製程無關之因素，雖要求鑑定機構記載檢測報告時仍應標明實際檢測數值，勿僅註記檢出或未檢出字樣，然揆諸上開判決要旨，兩造自應受該證據契約之拘束。準此系爭TW2892之檢驗品，既基於上開證據契約之要求而就檢驗結果表明「未檢出」，則應認其不含有「西替利司他」之成分，始符上開證據契約之約定甚明。
㈢又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其
解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第365條定有明文。查兩造間確就系爭Tw1963及Tw2341訂單產品，分別於98年7月15日及99年3月18日訂立商品買賣合作意向書，且被告鍾筱嵐亦分別於同日簽立連帶保證同意書各一紙，此有各該意向書及保證書在卷可稽，另兩造間就系爭Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2787、Tw2110訂單產品，亦分別於98年、99年間原告向被告金法喜公司開立訂單，而被告於99年間已出售並交付貨物予原告等情，亦有原告提出之訂單、銷貨單及庫存量整理表在卷可參，復為兩造所不爭執。惟原告於收受前開貨物後於99年12月10日以律師函通知被告金法喜公司以「上開產品經本公司之馬來西亞總公司送新加坡檢驗單位檢測，檢驗出內含『Cetilistat』之西藥成分，..」等語，然原告卻未依民法第365條規定於通知後六個月期間行使解除權或減少價金請求權，而遲至102年6月27日始行提出書狀作為解除契約之意思表示，是原告解除契約之意思表示顯已逾越上開法定期間之規定，是原告此項解除權之行使，自難准許。又原告主張被告金法喜公司係故意不告知此項瑕疵云云，然原告就此並未舉證以實其說，是原告此部分之主張，亦難採信。
㈣次按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解
除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。民法第360條定有明文。查兩造間所簽立之商品買賣合約書（即原證1）第六條乙方（即被告金法喜公司）切結保證條款第1點有：「無條件保證產品的穩定性及合法性」、第2點有：「供應產品性質為食品」、第4點：「一旦產品在甲方（即原告）QC後有發現問題或瑕疵情況，無異議同意甲方有權退還」等語。又依我國行政院衛生署食品藥物管理局100年10月31日FDA藥字第0000000000號書函（即原證7）中亦明確表示：經查「Cetilistat」未經本局安全評估可供為食品原料使用等語。顯見「Cetilistat」填加於食品中即屬違反修正前食品衛生管理法第11條第1項第9款之食品有從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康者規定，依修正前食品衛生管理法第29條第1項第1款之規定者，主管機關為沒入銷毀之。且系爭Tw1963、Tw2341、Tw2891、Tw2892、Tw2593、Tw2787、Tw2110訂單產品，經送請兩造所合意選定之檢驗機構台美公司檢驗鑑定，依檢驗報告所示：除系爭Tw2892訂單產品為「未檢出」外，其餘受檢之訂單產品，均為含有「Cetilistat」之成分，已如前述，是以系爭Tw1963、Tw2341、Tw2891、Tw2593、Tw27
87、Tw2110訂單產品，即屬缺少被告金法喜公司所保證之品質，買受人自得請其損害賠償，即請求退貨還款，而系爭Tw1963、Tw2341、Tw2891、Tw2593、Tw2787、Tw2110訂單產品，依原告所述之庫存量依序為12盒、53盒、14314盒、17103盒、27867盒，然其中Tw2891、Tw2787訂單產品部分原告僅繳納訂金即依序為53萬2246元、110萬7886元等情，為兩造所不爭執，又系爭Tw1963、Tw2341訂單產品部分，另有連帶保證人即被告鍾筱嵐依約須負連帶責任，是依兩造間每盒約定之價格123元計算，系爭Tw1963、Tw2341訂單產品部分，被告金法喜公司及被告鍾筱嵐應連帶給付7995元【即123×（12＋53）＝7995】；至於系爭Tw2593、Tw2110訂單產品部分，則由被告金法喜公司給付216萬3447元【即123×（17103＋486）＝0000000】，另系爭Tw2891、Tw2787訂單產品部分，須由原告已繳納之訂金部分扣除原告業已銷售產品之成本價格部分，即為136萬1291元【即（000000＋0000000）－123×（110＋2157）＝0000000】，故被告金法喜公司就系爭w2593、Tw2110、Tw2891、Tw2787訂單產品部分應給付352萬4738元【即0000000＋0000000＝0000000】。
㈤原告另依系爭商品買賣合作意向書第八條第1項約定，請求
被告按訂單購入總價之兩倍計算損害賠償基準云云，然查，該項約款明定「如造成任一方之損害，受損害之一方得要求另一方負起損害賠償之責任，損害賠償之基準，至少以訂單購入總價三倍為準據。」等語，而本件原告迄今並未提出任何實質損害，況且已就其向被告金法喜公司所購買而尚庫存之系爭訂單產品，依約退還貨款，已足填補損害，至於原告另主張所失利益云云，其未能舉證以實其說，是原告此部分主張，尚乏憑據，不應准許。
六、綜上所述，原告依兩造間買賣契約及連帶保證關係，請求：⒈被告金法喜公司、鍾筱嵐應連帶給付原告7995元，及自民國101年1月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告金法喜公司應給付原告352萬4738元，及自民國101年1月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，尚乏依據，應予駁回。
七、本件本訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
八、本訴部分兩造固均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，惟本判決本訴部分原告第1項勝訴部分因未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權為假執行宣告；被告金法喜醫學生技有限公司、鍾筱嵐聲請免假執行，核無不合，爰就原告勝訴部分，酌定擔保金額准許之；至於原告第2項勝訴部分，本院經審酌核無不合，爰就原告第2項勝訴部分，分別酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告自96年間即向反訴原告陸續購買系爭產品，兩造間合作關係一向良好，詎反訴被告於98年11間即無端質疑反訴原告所販售之系爭產品含有「Cetilistat」成分，反訴原告本諸兩造商誼，遂與反訴被告約定於98年11月12日會同前往反訴被告所指定位於臺中市南屯區之家樂福大賣場、和負責代工之世華生技公司所屬工廠隨機抽驗（詳被證2、被證3），並將抽驗產品分送「聯群生技有限公司」及「昭信標準檢驗股份有限公司」（即被證4）。而經檢驗結果，該二家檢驗單位均對抽驗產品中之「Cetilistat」成分作出「陰性」、「未檢出」之判定（詳被證5）。反訴被告之誤會既已經由前開檢驗報告予以釋疑，則反訴被告亦表示願意繼續向反訴原告進貨。其後，反訴被告又分別於99年6月16日向反訴原告訂購產品一批（即訂單編號TW2787，金額369萬2952元、詳被證7）、另於同年7月12日分二次訂購產品（即訂單編號TW2891金額177萬4152元、詳被證8）、（即訂單編號TW2892金額191萬8800元、詳被證9），反訴原告亦已分別於99年8月13日、99年9月15日分別開立發票予反訴被告。反訴被告雖就上開三筆訂單均各給付30%之貨款訂金，然分別尚積欠尾款271萬4319（含稅）、130萬4001元（含稅）、141萬0318元（含稅），總計為542萬8638元，詎反訴被告竟執意以系爭產品含有「Cetilistat」成分之藉口
，一再拒絕尾款之支付，反訴原告僅得提出本件訴訟以維自身權益。並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告542萬8638元，及自反訴狀繕本送達被告收受日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准為假執行。
二、反訴被告則以：反訴被告向反訴原告公司訂購之系爭產品，就訂單編號TW2787、TW2891、TW2892之貨款，固然尚有542萬8638元（含稅）未支付予反訴原告公司，然鈞院經送請兩造所合意選定之檢測機構「台美公司」為檢驗鑑定，就系爭Tw2891訂單產品含有「西替利司他」之成份為12ppm，Tw2787訂單產品含有「西替利司他」之成份為31.7ppm，而系爭Tw2892訂單產品含有「西替利司他」之成份為8.9ppm，業據提出檢驗報告為憑，是以系爭TW2787、TW2891、Tw2892三批訂單之產品，確實均含有「西替利司他」之成分。而依兩造間商品買賣合約書（即原證1）第6條約定，就反訴原告公司保證之事項第2點、第4點約定：「供應產品性質為食品，依法無需送衛生署或主管單位註冊。」、「一旦產品在甲方QC後有發現問題或瑕疵情況，無異議同意甲方有權退還」；第7條「QC進貨流程」第7點、第8點約定：「經檢測，如有變質及瑕疵情事發生，得依約全數退回供應商。」、「本合約產品之產品成份、來源品種及特殊配方原料，都須與標示符合，同時符合法律規範；亦須與甲方訂單內容符合」。反訴原告所交付之系爭產品既保證為食品，然卻均非法添加「西替利司他」之成分，業已違反修正前食品衛生管理法第11條第1項第9款之規定，而依修正前食品衛生管理法第29條第1項第1款、第2項之規定，應予沒入銷毀。再按反訴被告99年12月31日委請律師催請反訴原告公司儘速出面與反訴被告之馬來西亞總公司產品部協商抽樣送檢。反訴原告公司於100年1月13日委請律師復函重申其產品沒有添加「西替利司他」成分，對產品如有疑義，反訴原告同意退貨等語。參諸本案系爭產品，既經檢驗均有添加「西替利司他」，依前述食品衛生管理法之規定，依法即不得食用或販賣，而應予銷毀，而依兩造所訂之合約，系爭產品即具有瑕疵，依約即應予退還，反訴原告在前開函件中，亦有同意退貨等情，從而，就訂單編號TW2787、TW2891、TW2892產品，反訴原告向反訴被告請求542萬8638元之貨款，即屬無理。並聲明：駁回反訴原告之訴；願供擔保請准免為假執行。
三、本件兩造間反訴爭執之所在厥為：反訴原告可否向反訴被告請求542萬8638元之貨款？茲說明如下：
㈠查系爭TW2892訂單產品，固經鑑定機構檢驗含有「西替利司
他」之成分為8.9ppm，惟兩造間特於101年5月30日於本院民事協議室約定「檢驗方法」中：1.儀器選擇：LC/MS。2.檢驗方式：定性分析。3.檢測極限（MDL）為10ppm等項，即係以契約排除可能與製程無關之因素，雖要求鑑定機構記載檢測報告時仍應標明實際檢測數值，勿僅註記檢出或未檢出字樣，然揆諸上開最高法院96年度台上字第2907號判決要旨，兩造自應受該證據契約之拘束。準此系爭TW2892之檢驗品，既基於上開證據契約之要求而就檢驗結果表明「未檢出」，則應認其不含有「西替利司他」之成分，始符上開證據契約之約定甚明。是系爭TW2892訂單產品，兩造間既已成立買賣契約，反訴原告亦已交付貨物完畢，反訴被告即應貨款，而反訴被告就此產品近給付訂金57萬5640元，已如前述，則反訴被告尚應給付餘款134萬3160元【即0000000－000000＝0000000】。
㈡至於系爭TW2787、TW2891訂單產品部分，因兩造間商品買賣
合約書第四條付款方式明定「…之後該供應商供貨，不論品項及貨種，皆為交貨完畢（判定為瑕疵品之商品，不在此內），開立發票予甲方，甲方以月結30日之期票支付。」等語，顯見商品若為瑕疵品，則不得請求給付貨款，而系爭TW27
87、TW2891訂單產品部分，既含有「西替利司他」之成分，已如前述，反訴原告再為否認並請求反訴被告給付剩餘貨款，難謂有據，應予駁回。
四、綜上所述，反訴原告依兩造間買賣契約規定，請求反訴被告給付134萬3160元，及自101年2月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，尚乏依據，應予駁回。
五、本件反訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本件反訴原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
參、據上論結，本件本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由；本件反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，第85條第1項，第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 14 日
民事第四庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 14 日
書記官 洪加芳