臺灣臺中地方法院民事判決 101年度重訴字第43號原 告 王許添訴訟代理人 王正喜律師
羅國斌律師被 告 林再錦即高雄六龜神威天臺訴訟代理人 陳宏盈律師上列當事人間給付買賣尾款事件，本院於民國102年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠被告林再錦為一貫道「寶光建德」主持人，其道務中心設於
臺中市○○區○○里○○街○ 號之「天皇宮」，全省各地並設有多處道場，其中包括高雄天臺道場。被告於民國98年11月14日代表高雄天臺道場（即高雄六龜神威天臺）與原告王許添簽約，向原告購買五葉松一批，買賣標的、價金及付款方式約定如下：「本約之標的物為坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○號（應為○○段00 000000地號，契約書誤載為○○○段00號）。面積約三公頃，乙方所有之五葉松；總價款為新臺幣2,100 萬元整。」買賣價款支付期限及條件議定如下：「⒈簽約日甲方須交付新臺幣300 萬元整之即期銀行本票為簽約款。⒉其餘價款1,800 萬元整分為兩期；第一期99年
7 月1 日；第二期100 年7 月1 日至天皇宮交付款項。」現被告已支付原告買賣價金新臺幣（下同）1,200 萬元，其餘尾款900 萬元本應於100 年7 月1 日支付，惟被告並未支付。為此，原告曾於100 年8 月19日以臺中法院郵局第1892號存證信函向被告催索，限被告於文到7 日內與原告聯絡付款。惟被告迄今仍未付款。原告爰依買賣法律關係訴請被告給付買賣價金尾款900 萬元。
㈡原告起訴聲明：⒈被告應給付原告900 萬元，及自100 年7
月2 日起自清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈系爭五葉松係由原告種植於第三人陳允武等人所有之苗栗
縣○○鎮○○段○○ ○○○○○○號三筆土地上，為兩造不爭之事實，並有原告提出之土地租賃契約書可憑，系爭五葉松於「挖取移植前」均屬「尚未與土地分離之樹木」，原告僅對陳允武等人享有「砍伐五葉松之權利」（債權），並不能取得五葉松之「所有權」。而系爭契約第4 條記載「本契約標的物之管理維護及移植作業衍生之相關事項及費用，概由甲方（即被告）負擔處理」等語。準此，五葉松之「移植作業」係屬被告依約應自行負擔處理之事項，原告不負採伐之責，此觀被告於簽約後均自行前往現場移植五葉松之情，益足證明。從而，系爭五葉松尚未與土地分離前，原告對系爭五葉松僅享有「採伐權」，不能取得五葉松之「所有權」，自無從將「五葉松之所有權」讓與給被告，而系爭五葉松之「移植作業」又屬被告依約應自行負擔處理之事項，足證系爭契約的買賣標的（給付義務）確係讓與五葉松的「採伐權」，並非「所有權」。
⒉原告依系爭契約應負之「給付義務」係讓與五葉松的「採
伐權」（債權），已如前述。而兩造簽訂系爭契約時既對於該批「五葉松之採伐權」已有「讓與合意」，依上開說明，原告於系爭契約「成立生效時」，即已履行「讓與五葉松的採伐權」予被告之給付義務。
⒊原告依系爭契約應為之給付係「讓與五葉松的採伐權」，
且原告於系爭契約成立生效時即已履行「讓與五葉松的採伐權」予被告之義務，則系爭契約自無所謂「給付不能」之情形。況被告自認於簽約後已經派人前往種植現場移植取得964 顆五葉松，益徵系爭契約並無所謂「給付不能」之情事。
⒋系爭契約第1 條約定「合約日期：自簽約日（即98年11月
14日）起至民國101 年12月31日止」，於此期間內，被告得隨時移植系爭五葉松。原告未曾阻止被告移植系爭五葉松，並無所謂「給付遲延」之情事。
⒌依卷附苗栗縣政府102 年2 月19日府水保字第0000000000
號函說明內容暨其所檢送之相關文件，似認被告應先向苗栗縣政府申請開挖許可，始得挖取系爭五葉松。又系爭契約第四條約定「本契約標的物之管理維護及移植作業衍生之相關事項及費用，概由甲方（即被告）負擔處理」。「申請開挖許可」係屬「移植作業衍生之相關事項」，且依卷附苗栗縣政府100 年3 月17日府農水字第0000000000號函說明二所示內容，本件移植五葉松「應依水土保持法技術規範實施水土保持處理與維護」，而「施作水土保持」必須「支出費用」，此亦屬「移植作業衍生之相關事項及費用」，依上開約定，「概由甲方（即被告）負擔處理」，即申請開挖許可依約應屬被告應自行負擔處理之事項，並非原告契約上之義務。
⒍原告只是同意「協助」，並無向被告「承諾負責申請開挖
許可」，此觀證人蔡樹發於本院101 年8 月8 日具結證述：「（問：有無提到原告要幫忙申請開挖許可？）有提到要申請開挖許可，被告的人說他們有辦法，原告也有說要幫忙。」、「（問：開挖許可部分，原告是在天皇宮提到可以協助被告申請嗎？）原告是說儘量協助你。」、「（問：除了在天皇宮提到這件事，有無在其他地方提過？）沒有。」、「（問：原告只是說儘量協助，並沒有承諾要負責申請開挖許可？）對。」、「（問：申請開挖許可到底是由原告或被告處理？）應該是被告要負責。照契約講應該是由甲方處理。」、「（問：你剛剛說簽約時，神威天臺的人有辦法申請開挖許可，是誰講的？）謝優吉。」等語自明。
⒎苗栗縣政府以102 年2 月19日府農林字第0000000000號函
覆稱：「本案經查於100 年9 月23日由本縣頭份鎮公所轉送公私有林竹木採運計劃書及免擬具水土保持計畫申請書至本府審核，本府並未於99年3 月派員制止旨揭地號之移植行為。」；嗣又以102年2月19日府水保字第0000000000號函覆稱：「關於旨案係本縣頭份鎮公所100 年3月4日頭鎮農字第0000000000號函報本府辦理山坡地違規案件，本府100 年3 月5 日派員至現場勘查後，以本府100 年3月17日府農水字第0000000000號函請水土保持義務人（王許添君）依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護並於100年3月21日後派員檢查，後經檢查後尚合於水土保持技術規範並請該君爾後持續依水土保持技術規範實施必要性水土保持處理與維護。有關上項情事係100年3月間，似非99年3月間所為」。準此，被告辯稱其於「99年1～3月」挖取五葉松時曾因未能提出開挖移植的核准文件，而遭苗栗縣政府農業處林務科、水土保持局會同當地警察人員阻止移植云云，並非實在。
⒏被告雖提出二紙載運明細表主張其99年1～3月間僅移植五
葉松295棵、100 年1～3月間僅移植五葉松669棵，並傳喚證人張德欽到庭做證。惟上開載運明細表上並無原告簽名確認，且被告訴訟代理人於102 年2月20日庭訊問：「（法官提示並交閱本院卷一28、29頁被證三、被證四）這兩份文件是否你製作？」，證人張德欽答：「我請我太太製作的」，顯然上開載運明細表並非證人張德欽親自製作，其證詞是否可採，並非無疑。
⒐申請開挖許可並非原告契約上之義務，故而系爭契約簽訂
後，被告即自行前往挖取五葉松，並無催告原告申請開挖許可。
⒑本件買賣標的係「五葉松的採伐權」，且原告於系爭契約
成立生效時即已履行「讓與五葉松的採伐權」予被告之給付義務，則被告於「合約期間內」不依約移植五葉松，逕於100 年5 月間改種其他樹種，自屬拒絕受領本件買賣標的。縱認原告應協助被告取得開挖許可，惟被告未曾於「合約期間內」催告原告協助伊取得開挖許可，逕於100 年
5 月間在神威天臺山改種其他樹種，自係拒絕受領本件買賣標的。又申請開挖許可並非原告契約上之義務，惟原告為求雙方圓滿，仍於本件訴訟中主動協助被告向苗栗縣政府申請開挖許可，終經苗栗縣政府核准採運許可，惟被告仍拒絕移植五葉松，自係拒絕受領本件買賣標的。
⒒卷附國立嘉義大學101 年10月8 日嘉大森字第0000000000
號函說明載：「五葉松的移植在樹木移植上困難度較高，且移植有季節性，以早春新梢仍未萌發之前移植最佳，但移植前必須經過兩次斷根處理，即第一次斷根，將根球修成半陀螺狀，等新根長出3～4cm，需約二個月，再斷第二次根，即另一半根球之斷根，再二個月等新根再生約3～4cm時移植」；即系爭五葉松於「移植前」必須先經過「二次斷根」之程序。而苗栗縣政府101 年8月8日府農林字第0000000000號函附「採運許可證」有效期間自發文日起計算四個月，恰可先做「移植」五葉松前之「斷根」程序，自係合於五葉松之移植。⒓系爭契約總價2,100 萬元，被告於簽約時先行給付900 萬
元，依系爭契約第3 條第2 項之約定「其餘價款壹仟捌佰萬元整分兩期；第一期99年7 月1 日；第二期100 年7 月
1 日至天皇宮交付款項」。依上開約定，被告應給付原告之「買賣價金」均屬「定有期限之給付」，被告雖已給付前二期之款項，惟尾款900萬元之清償期「100年7月1日」屆至時，被告卻拒絕付款。原告為此曾先於100年7 月9日前往被告「天臺山寶光建德道場」親向被告催討，惟未遇被告，乃委請證人謝優吉代為轉達付款通知，但被告置之不理；原告嗣又委請訴訟代理人於100年8月19日以存證信函催告被告付款，被告於100年8月22日收受催告通知後，仍拒絕回應，也未曾向原告表示需要協助取得「開挖許可」（事實係被告已經挖取其所要之直徑較大之五葉松，現場所餘直徑較小之五葉松不符需求，故拒絕再挖）。原告為確保債權，不得已只好訴諸法律，請求法院判命被告如數清償買賣尾款；詎料被告斯時才以「原告未取得開挖許可」為由，拒絕給付買賣尾款，其行使權利、履行義務自屬違背誠信原則。
⒔原告依系爭契約所負之債務，係「讓與五葉松的採伐權」
；被告依系爭契約所負之債務，係「給付買賣價金」。原告上開債務，於系爭契約成立生效時，已為給付，自不生同時履行抗辯之問題。況被告給付買賣尾款之債務，定有給付期限，被告應於「100 年7月1日」履行，而本件「合約期間」至「101 年12月31日」，足證被告「自己有先為給付之義務」，依民法第264條第1項但書規定，被告亦不得主張「同時履行」之抗辯，是被告辯稱伊得主張同時履行之抗辯，拒絕給付買賣尾款900萬元，並無理由。
⒕按「買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務」民法第
367 條定有明文，原告依系爭契約請求被告給付買賣尾款
900 萬元，自屬有理。
二、被告則以：㈠本件被告於98年11月14日訂約，向原告購買五葉松，是為了
配合高雄六龜一貫道神威天臺山之植裁，原本預計以3 年時間分次於99年1至3月間、100年1至3月間、101年1至3月間等三次（蓋因五葉松適合移植之時間約國曆11月至隔年3 月底），將五葉松自苗栗移植至高雄六龜，歷次移植過程分述如下：
⒈訂約後被告第一次移植五葉松約在99年3 月初，去處理移
植事宜之人是訴外人謝優吉。謝優吉請工人挖了約2 至3天左右，就有鄰地的居民鍾育恥出面阻擋不讓載運五葉松之卡車出入，因此謝優吉通知原告王許添到場與鍾育恥協商，約一星期後，結果是原告同意給付鍾國雲（鄰地地主，鍾育恥的父親）36萬元，原告開立兩張支票，面額分別是16萬元及20萬元給鍾國雲，鍾國雲始出具同意書同意被告載運五葉松。此時，因協商時間太久，有部分五葉松未能及時移植而枯死，原告王許添向謝優吉承諾枯死的五葉松於全部移植完畢後，會扣款給被告。在鍾育恥阻擋事件之後，謝優吉繼續請工人挖樹，經過約一星期有苗栗縣政府農業處水土保持課的人員到現場表示種植五葉松之土地是山坡地保育區，開挖需有縣政府之核准，謝優吉不知有此文件，因此又通知原告到場，原告表示已有申請，但還沒有核准，縣政府人員因原告提不出核准文件，即禁止謝優吉繼續開挖，嗣後原告一直沒有提出核准文件，99年之移植就告一段落，僅載出295 棵。
⒉謝優吉於100 年1 月間要進行五葉松第二次之移植，聯絡
原告是否已向縣政府取得核准文件，原告向謝優吉保證沒有問題，謝優吉就請工人開挖，約在第13天有當地派出所之警員到場關切，謝優吉就聯絡原告拿核准文件出來，約經過2 至3 天原告有拿出一份申請書，謝優吉叫現場義工拿去當地派出所，但因原告一直沒有提出核准文件，又約經過3 天苗栗縣政農業處水土保持課、農林課的人員就會同當地警員，到現場表示不能再挖，否則要以違反水土保持法之現行犯逮捕，謝優吉因原告無法提出核准文件，就未再開挖，第二次移植也因此完畢，共載出669 棵五葉松。
⒊兩造訂立之買賣契約雖未約定五葉松之數量，但當時約略
以2,100 棵計算，每棵1 萬元，總價2100萬元。但因99年、100 年之移植均不順利，經計算被告二次移植載出之五葉松數量為964 棵（265 ＋669 ＝964 ），但因二次未能及時移植而枯死的約有200 棵，此種情形謝優吉均有通知原告到現場查看，原告並表示願意於移植完畢後，扣除買賣價金給被告。
⒋第三次移植原本是在101 年1 月要進行，惟訴外人謝優吉
要原告提出縣政府之核准文件，原告未能提出，所以遲未進行第三次移植。截至目前為止，經清點後，兩造同意尚有1,369 棵五葉松尚未移植。
㈡第二次移植經當地派出所禁止時，原告將苗栗縣政府中華民
國99年8 月3 日府農水字第0000000000號函、苗栗縣頭份鎮公所中華民國99年7 月26日頭鎮農字第0000000000號函交給負責移植之訴外人謝優吉，謝優吉並命人送至派出所。另被告以關係人之身份向苗栗縣政府查詢，原告是否曾經申請開挖許可？經苗栗縣政府出示對於原告王許添之函文二份，可知原告王許添在100 年10間及101 年1 月間均曾向苗栗縣政府申請「坐落於本縣○○鎮○○段○ ○○○○○○○號等3 筆土地，申請免擬具水土保持計畫」、「移○○○鎮○○段○ ○○○○○○○號等3 筆山坡地保育區農牧用地林林」等，均未獲得苗栗縣政府之許可。由此以觀，原告稱其並無申請移植五葉松之契約義務，應是為求勝訴，臨訟編纂。
㈢從前述苗栗縣政府之函文二份，可知系爭坐落於苗栗縣○○
鎮○○段○ ○○○○○○○號等3 筆土地是山坡地保育區農牧用地，在申請核准前，不能開挖，而原告至今尚未取得核准開挖之許可，其賣給被告之五葉松應有客觀上不能給付之情形，依民法第348 條第1 項、第353 條、第226 條及第256 條之規定，被告自可解除契約，並以該書狀之送達為意思表示之通知。被告之所以向原告購買五葉松是要配合高雄六龜神威天臺之植栽計劃，原是要分三期移植完畢（99年1月至3月、100年1月至3月及101年1月至3月），惟因原告無法取得苗栗縣政付山坡地保育區農牧用地開挖之許可，導致被告無法順利完成移植五葉松，僅能忍痛以其他樹種代替，因此，即便原告將來可交付五葉松予被告，已無法達到被告當初向原告購買五葉松之契約目的，依民法第255條法文規定，被告亦可解除契約，並以該書狀之送達為意思表示之通知。退步言之，按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第246條前段定有明文，本件在原告取得開挖許可前，五葉松無法給付，被告自得依上開法文規定拒絕自己之給付。
㈣就原告提出之苗栗縣政府101 年8 月8 日府農林字第000000
0000號函說明二記載：「本案申請地…移植亦不涉及開挖整地。惟在移植期間未經申請許可同意前，不得…於核定範圍外開挖整地私設其他設施。」等語，惟查被告之所以買系爭五葉松，是要將坐落於苗栗縣頭份鎮文正5 、22、23地號土地上之五葉松移植到高雄六龜，該移植行為如何不涉及開挖整地？原告之申請顯然與實際情形不符；再查在原證二之買賣契約書第二項約定：「本約之標的物為苗栗縣○○鎮○○○段○○○號。面積約三公頃，乙方所有之五葉松」等語，惟在苗栗縣政府檢附之證十一公私有林產物採運許可證記載：
「採伐地點：頭份鎮文正5 、22、23地號等3 筆土地、採伐面積：1.5 公頃、採伐數量：1050棵。」等語，因此買賣契約書與採運許可證所載之採伐地點、採伐面積、採伐數量均不相同。況且，本案審理時，曾到現場點樹尚有1,436 棵，遠多於1,050 棵之數目。又苗栗縣政府府101 年8 月8 日府農林字第000 0000000 號函文限制「不得…於核定範圍外開挖整地」、而限定採伐面積為1.5 公頃，不僅與實際移植面積3 公頃，少了一倍，且核定範圍的正確位置並不清楚。另證十苗栗縣政府101 年8 月8 日府農林字第0000000000號函說明三記載：「…請台端於預計砍伐前一週前填具『公私有林產物採取開工報告』報府，伐採時請確實依照本府會勘紀錄內容及核定範圍內施作…」，由此以觀，並非提出證十一之公私有林產物採運許可證即可進行移植。證十一公私有林產物採運許可證之備註欄一記載「如涉及其他山坡地開挖整地前，應依水土保持法第12條規定申辦許可。」而本件之移植如何不涉及開挖整地？由此以觀，上開許可證，顯然無法執行。
㈤關於國立嘉義大學101 年10月8 日嘉大森字第0000000000號
函文，說明二記載：「移植前必須經過兩次斷根處理，即第一次斷根…需約二個月，再斷第二次根…再二個月」、另於說明三記載：「若直接開挖移植他處，因根系嚴重受損與地面上蒸散作用無法維持平衡，以過去業者經驗，成活率幾乎是零」等語。由此以觀，原告雖取得苗栗縣政府採運許可證，惟其有效期間自發文日起計算四個月，實際上，依上開函文之說明，被告並無移植的可能。
㈥關於苗栗縣政府101 年10月4 日府農林字第0000000000號函
文：該函說明二記載：「『本案申請地…移植亦不涉及開挖整地…』係依據王君申請書辦理…並告知本案無須申請簡易水土保持計畫之意思」等語，原告之申請書顯然為了規避水土保持法第12條對於山坡地開挖、整地前必須擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，而以不符契約移植目的之理由提出申請，應無法達到契約之目的。另該函說明二另記載：「如涉及開挖整地，須於提出伐採申請書當下同時擬具簡易水土保持計畫報府，否則將視申請內容不符規定，退件處理」等語，本買賣契約是要將五葉松移植到高雄六龜神威天臺處所，豈有不涉及開挖整地之理，因此原告之申請書如未擬具簡易水土保持計畫報府，應視申請內容不符規定，退件處理，顯然無法達到兩造買賣契約之目的。
㈦關於苗栗縣政府101 年11月23日府農林字第0000000000號函
所附關於函文所附公私有林竹木採運申請書：該申請書之申請日期為100 年9 月，惟被告曾於101 年5 月9 日之民事答辯㈡狀中，已檢附證八苗栗縣政府100 年10月27日函文，其主旨己明顯表示對原告之申請「本府歉難受理」。又森林狀況之竹木數量之欄位記載300 株，與本件買賣契約所約定之數量約2,100 株不符。採運計畫之採取面積欄位記載1.5 公頃，與本件買賣契約所載約3 公頃亦不符。採運計畫之採運竹木數量欄位記載150 株，與本件買賣契約所載「乙方（即原告）所有之五葉松」約2,100 棵不符。另採運計畫之採取方式欄位記載「挖取移植」，惟苗栗縣政府於被證十之函文竟表示「移植亦不涉及開挖整地」，苗栗縣政府之核准顯無法達契約移植之目的，另從原告於101 年11月22日民事爭點整理㈢狀所附原證11照片，其中記載「挑大棵樹挖」之兩照片是五葉松移植前斷根之情形，由此以觀，「移植」如何「不涉及開挖整地」？又函文所附土地所有權人竹木採運同意書該同意記載：「本同意書有效期限自100 年9 月至101 年
9 月，未登載日期者，有效期限一年，逾期無效」等語。系爭土地所有權人同意的採運期限到10 1年9 月為止，與苗栗縣政府核准自發文日（101年8月8日）起四個月，即至101年12月8 日之期限不符。原告提出之申請書顯與本件買賣契約內容不符，而苗栗縣政府核准函文亦無法達契約移植之目的。
㈧系爭買賣契約書合約日期自簽約日起至101 年12月31日止，
原告至遲應於101 年12月31日前交付五葉松給被告，並使被告取得系爭土地上五葉松之所有權，惟至今已逾上開期限，原告仍未履行上開給付義務，自應負遲延責任。101 年因原告仍不能取得苗栗縣政府的開挖許可，被告無法依約開挖移植系爭土地上之五葉松，至今已逾合約期限，系爭土地上尚有1,369 棵五葉松，原告未完全履行交付五葉松給被告，並使被告取得五葉松之所有權之給付義務，自應負給付遲延、給付不完全之責任。系爭土地上尚有1,369 棵五葉松，其價值遠超過尾款900 萬元，原告在未能給付系爭土地上五葉松所有權給被告之前，被告有依法主張同時履行抗辯之權利。
㈨答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、兩造審理中不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：㈠兩造於98年11月14日簽定買賣契約書，契約期間為自簽約日
起至101 年12月31日止；買賣標的為坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○ ○○○○○○○號（契約書誤載為○○○段00號），面積約3公頃，原告所有之五葉松；總價為2100萬元。
㈡系爭買賣契約第4 條約定：「本契約標的物之管理維護及移
植作業衍生之相關事項及費用，概由甲方負擔處理。」㈢被告已給付買賣價金1200萬，尚有900萬未給付。
㈣被告於99年1－3月間移植五葉松時，曾遭鄰地所有人鐘育恥之阻礙。
㈤被告復於100 年1－3月間移植五葉松時，亦因未能提出開挖
移植的核准文件，而遭苗栗縣政府農業處林務科、水土保持局會同當地警察人員阻止移植。
㈥被告於100 年5 月後，已陸續在神威天臺山改種其他樹種。
㈦原告於100 年9 月向苗栗縣政府提出「公私有林竹木採運申請書」。
㈧苗栗縣政府以100 年10月27日府農水字第000000000 號函表
示對於原告「坐落本縣○○鎮○○段○ ○○○○○○○號等3 筆土地，申請免擬具水土保持計畫乙案，本府歉難受理」等語。
㈨苗栗縣政府曾以101 年1 月11日府農林字第0000000000號函
對於原告申請移○○○鎮○○段○ ○○○○○○○號等3 筆山坡地保育區農牧用林木乙案，表示「應另案辦理農路容許使用及補辦水土保持計畫」等語。
㈩苗栗縣政府曾以101 年3 月19日府水保字第0000000000號函
表示：「有關王許添君（即原告）向本府農業處申請竹木採運涉及水土保持事項部分…截至101 年3 月30日止，本府水利城鄉處（水土保持科）尚未核定該申報書件予目的事業主管單位（本府農業處）」等語。
原告於101 年8 月間向苗栗縣政付申請「私有林代採許可證
」，經苗栗縣政府以101 年8 月8 日府農林字第0000000000號函核發「私有林伐採許可證」，其中規定採伐地點為苗栗縣○○鎮○○段○○ ○○○○○○○號土地，採伐面積：1.5 公頃，採伐方式：移植，採伐樹種：五葉松，採伐數量：1050棵，採運起迄日期：發文日起計算，採運期限4 個月（120日）。
兩造同意苗栗縣○○鎮○○段○○ ○○○○○○○號上尚未移植之五葉松以1369棵計算。
兩造對卷內所有書證資料形式上真正均不爭執。
二、爭執之事項㈠本件買賣標的是否有給付不能或給付遲延之情形？如有，是
否可歸責於原告？被告得否解除契約？⒈系爭契約的買賣標的（給付義務）是讓與五葉松的採伐權
或所有權？原告是否已經履行給付義務？⒉被告挖取系爭五葉松是否須向苗栗縣政府申請開挖許可？
如是，申請開挖許可是否為原告契約上義務？如是，則申請開挖許可究為系爭契約之主給付義務或僅為附隨義務？⒊原告有無承諾負責申請開挖許可？⒋被告於99年1～3月挖取五葉松時，是否因未能提出開挖移
植的核准文件，而遭苗栗縣政府農業處林務科、水土保持局會同當地警察人員阻止移植？⒌被告於99年1～3月是否僅移植五葉松295棵？於100年1～3
月是否僅移植五葉松669棵？⒍本件買賣契約成立後，被告有無催告原告申請開挖許可？㈡本件被告有無拒絕受領本件買賣標的？
⒈被告於100 年5 月間在神威天臺山已改種其他樹種，是否
代表被告拒絕移植本件五葉松？⒉原告於100年9月向苗栗縣政府提出之「公私有林竹木採運
申請書」，及100 年10月間向苗栗縣政府申請免擬具水土保持計畫、101年1月間向苗栗縣政府申請移植苗栗縣○○鎮○○段○○ ○○○○○○○號土地林木等作為，是否能達到本件買賣五葉松移植之目的？⒊苗栗縣政府101 年8月8日府農林字第0000000000號函附採
運許可證有效期間自發文日起計算4 個月，此期間是否適合五葉松之移植？移植面積及棵數是否符合系爭契約目的？是否應依水土保持法第12條規定檢具簡易水土保持計畫向苗栗縣政府申請許可？㈢兩造行使權利、履行義務是否有權利濫用及違誠實信用原則
？
叁、得心證之理由
一、兩造於98年11月14日簽定系爭契約，契約期間為自簽約日起至101 年12月31日止；買賣標的為坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○ ○○○○○○○號（契約書誤載為○○○段00號），面積約3 公頃，原告所有之五葉松；總價為2100萬元，而被告已給付第一期及第二期買賣價金1200萬，尚有第三期買賣價金
900 萬未給付等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約一份在卷可憑（參見本院卷第8、9頁），堪信為真。
二、原告起訴主張被告依給付第三期買賣價金900 萬元，被告則以原告未能提供苗栗縣政府核准開挖之文件，致被告無法挖取剩餘之五葉樹等情資為抗辯。茲將本件爭點分述如下：
㈠本件買賣標的是否有給付不能或給付遲延之情形？如有，是
否可歸責於原告？被告得否解除契約？⒈系爭契約的買賣標的（給付義務）是讓與五葉松的採伐權
或所有權？原告是否已經履行給付義務？⑴按不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民
法第66條第2 項有明文規定；又按物之構成部分除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物，未與土地分離之樹木，依民法第66條第2 項之規定，為土地之構成部分（最高法院32年上字第6232號判例意旨參照）。查系爭五葉松係由原告種植於第三人陳允武等人所有之苗栗縣○○鎮○○段○○ ○○○○○○號三筆土地上，為兩造不爭之事實，並有原告提出之土地租賃契約書可憑，則上開三筆土地上之五葉松雖由原告種植，然於與土地分離前，尚非為原告所有，合先敘明。
⑵系爭契約前言記載：「茲雙方為買賣五葉松乙事，議定
本合約」、第2 條約定：「本約之標的物為坐落…。面積三公頃，乙方（即原告）所有之五葉松」（參見本院卷㈠第8 頁）。是依契約內容，雙方議定之契約標的為「原告所有的五葉松」，而非「五葉松之採伐權」。原告雖主張：原告僅對陳允武等人享有「砍伐五葉松之權利」（債權），並不能取得五葉松之「所有權」云云，惟原告行使採伐權後，將五葉松與土地分離，自可取得五葉松所有權，原告稱不能取得五葉松所有權云云，自無可採。從而，依上開契約約定，原告自應先將五葉松與上開三筆土地分離取得五葉松所有權後，將五葉松交付予原告。系爭契約從未出現「五葉松採伐權」等字樣，原告主張系爭契約之買賣標的係「五葉松採伐權」，顯係臨訟而生之主張，要非當時締約之真意。至原告又稱：被告於簽約後均自行前往現場移植五葉松，原告不負採伐之責云云，然買賣契約既記載買賣標的為「原告所有之五葉松」，被告非法律專業人士，顯然受買賣契約文字影響而誤認未與土地分離之五葉松已屬原告所有，遂自行前往現場移植五葉松，自難以此而認原告不負採伐義務。
⑶上開三筆土地上尚有未移植之五葉松，兩造經清點後，
雖有少許差異，然兩造於訴訟中同意以1,369 棵計算（見不爭執事項），原告尚未取得此部分五葉松所有權，自無法向被告交付「原告所有的五葉松」，自難認原告對此1,369棵五葉松已盡給付義務。
⒉被告挖取系爭五葉松是否須向苗栗縣政府申請開挖許可？
如是，申請開挖許可是否為原告契約上義務？如是，則申請開挖許可究為系爭契約之主給付義務或僅為附隨義務？⑴本件五葉松是種植在苗栗縣○○鎮○○段○○ ○○○○○○
○號土地上，上開三筆土地為山坡地保育區農牧用地，此有上開三筆土地之土地登記謄本在卷可憑（參見本院卷㈠第49至57頁）。
⑵按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持
處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人，水土保持法第4 條定有明文。又按第8 條第1 項第3 款至第4 款之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可，水土保持法第12條亦有明文。查原告為系爭土地之使用人（承租人），依上開法文規定即為水土保持義務人，則依上開法文規定「山坡地…所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定」等語，可知本件原告為履行交付五葉松所有權之義務，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。
⑶依苗栗縣頭份鎮公所100 年3 月4 日頭鎮農字第000000
0000號函所附之違規使用山坡地查報表（參見本院卷㈡第143 頁背面、第144 頁），當時在挖取五葉松時，確實有遭頭份鎮公所人員以「疑似未經申請開挖整地移植樹木，違規使用山坡地，恐有水土流失之虞，影響毗鄰土地及居家安危」而制止五葉松之挖取行為。之後，苗栗縣政府以100 年3 月7 日府農水字第0000000000號函（同上卷第145 頁）請原告到縣府說明後，又以100 年
3 月17日府農水字第0000000000號函表示「開挖植穴作業致使道路部分邊坡及作業區地表裸露，已違水土保持法第22條規定，請停止一切開發利用行為並依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護」（同上卷第142 頁），苗栗縣政府於100 年3 月21日與原告會勘現場後，復以100 年3 月23日府農水字第0000000000號函表示「爾後台端所有之土地開發利用如涉及水土保持法第12條之開發利用行為時，請依規定提送水土保持計畫書件送核」（同上卷第140 頁），足見100 年3 月間之五葉松之開挖作業確實違反水土保持法之規定，且經苗栗縣政府告知日後開挖作業須由原告提送水土保持計畫書送核，是原告須檢送水土保持計畫書送核方能進行開挖作業以取得五葉松之所有權交付予被告，則申請開挖許可（提送水土保持計畫書）自為原告契約上義務。
⑷按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給
付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。查原告為履行交付五葉松所有權予被告之給付義務，須先取得五葉松所有權，而要取得五葉松所有權必先將五葉松挖取與土地分離，惟依前揭相關函文，要進行五葉松挖取作業須先由原告提出水土保持計畫書送主管機關審核，是申請開挖許可是原告為使被告取得系爭五葉松所有權之協力義務，故為系爭契約之附隨義務。
⒊原告有無承諾負責申請開挖許可？
⑴原告以系爭契約第4 條約定：「本契約標的物之管理維
護及移植作業衍生之相關事項及費用，概由甲方（即被告）負擔處理。」而主張申請開挖許可應由被告負責，且未曾承諾要由其申請開挖許可等情。惟上開契約條文中之「移植作業衍生之相關事項」究指何事，定義不明，而本件契約標的既為「原告所有之五葉松」，且申請開挖許可係原告之附隨義務，業如前述，為避免契約條文前後矛盾，第4 條之「移植作業衍生之相關事項」應解釋為原告取得五葉松所有權後之移植作業相關事項及費用由被告負擔，而在原告取得五葉松所有權前之相關申請程序，仍應由原告負責，以符契約文義及公平原則。
⑵證人陳阿文於本院審理時證稱：談論間，謝優吉跟簡玉
貴都有跟原告提到說要原告去申請開挖許可，原告說沒有問題，講一聲就好等語（參見本院卷㈠第98頁），又證稱：「（原告訴訟代理人問：談論間，原告只是說沒有問題，還是有說要去申請可？）原告說沒有問題，縣政府的人我很熟，你們放心，他說他會負責縣政府的人，他的意思是他負責的事情，他會負責。」（同上頁）；證人謝優吉在同日證稱：「（法官問：談價金時，原告有無說他要負責申請開挖許可的事？）他說他會負責，他還說地主是苗栗縣頭份鎮的農業課課長，他也有朋友是水土保持課的人，所以有把握申請給我們」（同上卷第99頁背面）；證人簡玉貴證稱：伊有提到原告申請開挖許可，原告就沒有問題他會處理，以前跟別人買樹時，都有這樣說等語（同上卷第102 頁），由三位證人所證述之締約經過，更見申請開挖許可當非系爭契約第
4 條所列由被告負責之「移植作業衍生之相關事項」，否則三位證人何須一再向原告確認由其申請開挖許可。
⑶證人蔡樹發雖證稱：有提到要申請開挖許可，被告的人
說他們有辦法，原告也有說要幫忙等語（參見本院卷㈠第162 頁），縱依證人蔡樹發個人理解原告僅提及要幫忙申請開挖許可，惟申請開挖許可本係原告之附隨義務，業如前述，亦不得因原告片面主張僅「協助」被告申請開挖許可而免除原告此一附隨義務。
⒋原告是否應負給付遲延之責：
⑴原告曾於100 年3 月7 日前向苗栗縣政府申請免擬具水
土保持計畫，經苗栗縣政府以100 年3 月7 日府農水字第0000000000號函不予受理在案（參見本院卷㈡第145頁），又於100 年9 月間申向苗栗縣政府申請免擬具水土保持計畫，經苗栗縣政府以100 年10月27日府農水字第0000000000號函不予受理在案（參見本院卷㈠第131頁），復於101 年1 月11日前向苗栗縣政府申請使用代採運搬道路，經苗栗縣政府以101 年1 月11日府農水字第0000000000號函通知原告應補辦水土保持許畫在案（參見本院卷㈠第130 頁），是原告於提起本件訴訟前，向苗栗縣政府申請開挖許可均未成功，原告自無法取得剩餘五葉松所有權交予被告。
⑵按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物
所有權之義務，民法第348 條第1 項定有明文。次按雙務契約當事人之一方有先為給付之義務，除依法律之規定或交易習慣定之者外，須經當事人約定，於不動產買賣契約，如僅約定買受人分期交付價金之期限，就出賣人所負不動產所有權移轉登記義務，未定其履行期限，依民法第348 條第1 項規定，出賣人於契約成立時即負有移轉不動產所有權登記之義務，縱一時履行不能，待不能之情形除去已在某期價金交付期限之後，亦不能執此即謂買受人有先為給付該期價金之義務（最高法院89年度台上字第2746號判決意旨參照）。原告主張：系爭尾款依系爭契約第3 條第2 項約定給付時間係100 年7月1 日，則被告有先給付尾款義務云云。然系爭契約標的係「原告所有之五葉松」，原告須待五葉松自上開三筆土地分離後方可取得五葉松之所有權，因此，取得五葉松所有權係原告應先盡之義務，且依民法第348 條第
1 項規定，原告於契約成立時即負有交付其所有之五葉松予原告之義務，惟原告於尾款交付期間，尚未向苗栗縣政府申請開挖許可成功，業如前述，依前揭判決意旨，自不能謂被告有先為給付尾款之義務，是原告主張被告有先為給付尾款之義務 ，自非可採。
⑶按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其
給付，並得請求賠償因不履行而生之損害；復依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第
232 條、第255 條分別定有明文。又按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約（最高法院91年度台上字第2380號判決意旨參照）。查系爭契約係被告向原告購買坐落上開三筆土地上之五葉松，被告之目的係為了將五葉松移植至位於高雄之道場，因此移植的時點即屬為達成契約目的之重要事項。經本院函詢國立嘉義大學五葉松之移植方式，該大學函覆稱：「五葉松的移植在樹木移植上困難度較高，且移稙有季節性，以早春新梢仍未萌發之前移植最佳，新梢若抽出就已太晚；但移植前必須經過兩次斷根處理，即第一次斷根，將根球（根球直徑約100CM ，深約90CM）修成半陀螺狀，等新根長出3～4CM時，需約二個月，再斷第二次根，即另一半根球之斷根，再二個月等新根再生約3～4CM時移植，移植時斷其中央的主根，如此局部斷根，讓樹本身仍有根系吸收水分，再加上斷根後的細心水分管理，即能保持存活，整個根系恢復90% 以上，再配合季節移植，只要搬運過程中，保持根球完整，即可保持95% 以上的存活率。」、「若直接開挖移植到他處，因根系嚴重受損與地面上蒸散作用無法維持平衡，以過去業者經驗，成活率幾乎為零。」有該大學101 年10月8 日嘉大森字第0000000000號函在卷可憑（參見本院卷㈠第
210 頁）。依嘉義大學上開函文，移植五葉松除要先斷根二次外，最佳之移植季節係早春時節，直接開挖的存活率幾乎為零。原告雖於101年8月20日具狀表示苗栗縣政府已於同年月8 日核發採運許可證（參見本院卷㈠第172至177頁），惟系爭契約期限依系爭契約第1 條約定至101年12月31日止（參見本院卷㈠第8頁），是原告於101年8月8日取得採運許可證，離契約期限僅有5個月，且此5 個月分別為夏、秋、冬三季，均非早春時節，被告顯無法於此5 個月期限進行移植五葉松至高雄，蓋已無法於適合移植五葉松之早春時節進行移植。本件被告在原告取得剩餘五葉松所有權前，並無先給付尾款之義務，已如前述，則原告遲至101 年8月8日方履行與給付目的相關之附隨義務（取得採運許可證），惟因被告已無法於契約期限即101 年12月31日前移植五葉松至高雄道場，此時取得採運許可證對被告已無實益，是原告遲延履行附隨義務，足以影響契約目的之達成，使被告無法實現其訂立契約之利益，被告自得依民法第255 條不經催告解除兩造間之契約，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序，而被告於101 年12月24日已具狀表示解除契約（參見本院卷㈡第97頁），堪認合法。
㈡本件被告有無拒絕受領本件買賣標的？
⒈按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
，為民法第235 條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院31年上字第2481號判例意旨參照）。又按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任，固為民法第234 條所明定。惟所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言（最高法院48年台上字第271 號判例意旨參照）。
⒉原告主張：被告逕於100 年5 月間在神威天臺山改種其他
樹種，自係拒絕受領本件買賣標的，且經苗栗縣政府核准採運許可後，被告仍拒絕移植五葉松，自係拒絕受領本件買賣標的云云。惟系爭契約給付標的係「原告所有之五葉松」，而原告於100 年5 月尚未向苗栗縣政府申請開挖許可成功，即原告無法將五葉松自上開三筆土地分離，尚無法取得五葉松所有權，原告尚未取得五葉松所有權，要難謂原告已依債務本旨提出給付，被告自無所謂拒絕受領之情。又原告係於101 年8 月8 日取得取得採運許可證，被告實無法於契約期限即101 年12月31日前移植五葉松，業如前述，原告顯非於適當時期實行提出給付，亦不生被告拒絕受領之問題。
㈢兩造行使權利、履行義務是否有權利濫用及違誠實信用原則
？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。又按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例要旨參照）。從而，民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用；又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。
⒉原告主張：被告自承自100 年1 月移植第二批五葉松後，
其不足之部分已改種其他樹種，而不必要再移植系爭五葉松，故自100 年1 月後均未催告原告協助辦理申請開挖之手續，被告一面放棄未移植之五葉松，一面表示原告所協助申請之開挖許可證不符規定，不能執行，即有矛盾，其所為有違民法第148 條云云。惟被告主張原告未能申請開挖許可，即無法取得五葉松所有權，是被告拒絕給付尾款仍係為被告自己利益而行使，且於法有據，要非專為損害原告之利益，自難謂被告所為係權利濫用或違反誠信原則；又被告在原告給付已無實益之情況下（不能於期限內移植至高雄道場），解除系爭契約，亦屬合法權利之行使，並非專為損害原告，要無權利濫用或違反誠信原則之情事。反倒是原告具狀要求被告於非移植季節進行移植五葉松，不顧直接開挖移植或在秋、冬移植可能造成五葉松在移植後大量死亡，顯然是犧牲被告利益以圖利自己，其權利之行使顯違誠信原則。
三、綜上所述，原告於取得剩餘五葉松所有權前，被告自得本於同時履行抗辯拒絕給付尾款900 萬元，況被告於原告給付已無實益時，具狀合法解除系爭契約，是原告請求被告給付系爭契約之尾款900 萬元，自無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
書記官 司立文