臺灣臺中地方法院民事判決 101年度重訴字第59號原 告 親府開發股份有限公司法定代理人 張志豪訴訟代理人 陳怡成律師複 代理人 施冠群律師被 告 林瑞斌
林何玉枝賴朝銘賴朝松上四人共同訴訟代理人 張績寶律師複 代理人 蔡其龍律師被 告 賴清建
黃輔國黃光中黃孟秋黃美娟上列當事人間返還保證金等事件，本院於民國101年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林瑞斌、林何玉枝應給付原告新臺幣捌佰壹拾萬陸仟壹佰
伍拾元，及其中新臺幣伍佰肆拾萬肆仟壹佰元自民國八十六年四月二十六日起、其中新臺幣貳佰柒拾萬貳仟零伍拾元自民國一百零一年十月十五日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。
被告林瑞斌應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及其中新臺幣壹
佰萬元自民國八十七年四月二十二日起、其中新臺幣伍拾萬元自民國一百零一年十月十五日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。
被告賴朝銘應給付原告新臺幣肆佰貳拾捌萬捌仟貳佰元，及其
中新臺幣壹佰肆拾貳萬玖仟肆佰元自民國八十六年四月二十六日起、其中新臺幣壹佰肆拾貳萬玖仟肆佰元自民國八十六年七月十五日起、其中新臺幣壹佰肆拾貳萬玖仟肆佰元自民國一百零一年十月十五日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。被告賴朝松應給付原告新臺幣貳佰壹拾肆萬肆仟壹佰元，及其
中壹佰肆拾貳萬玖仟肆佰元自民國八十六年四月二十六日起、其中柒拾壹萬肆仟柒佰元自民國一百零一年十月十五日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。
被告賴清建應給付原告新臺幣玖拾捌萬肆仟肆佰伍拾元，及其
中新臺幣陸拾伍萬陸仟叁佰元自民國八十六年四月二十六日起、其中新臺幣叁拾貳萬捌仟壹佰伍拾元自民國一百零一年十月十五日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。
被告黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟應於繼承被繼承人吳舜
英之遺產範圍內連帶給付原告新臺幣壹佰陸拾貳萬壹仟貳佰元，及其中新臺幣壹佰零捌萬零捌佰元自民國八十六年四月二十六日起、其中新臺幣伍拾肆萬零肆佰元自民國一百零一年十月十五日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。
被告黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟應於繼承被繼承人吳舜
英之遺產範圍內連帶與被告林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘、賴朝松、賴清建共同給付原告新臺幣肆佰玖拾叁萬陸仟零伍拾肆元，及自民國一百零一年十月十五日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十（被告黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟部分為連帶負擔），餘由原告負擔。
本判決第一項於原告各以新臺幣壹佰叁拾伍萬壹仟零貳拾伍元
為被告林瑞斌或林何玉枝供擔保後，得假執行；但被告林瑞斌或林何玉枝如各以新臺幣肆佰零伍萬叁仟零柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾萬元為被告林瑞斌供擔保後
，得假執行；但被告林瑞斌如以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹佰肆拾貳萬玖仟肆佰元為被告
賴朝銘供擔保後，得假執行；但被告賴朝銘如以新臺幣肆佰貳拾捌萬捌仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣柒拾壹萬肆仟柒佰元為被告賴朝
松供擔保後，得假執行；但被告賴朝松如以新臺幣貳佰壹拾肆萬肆仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣叁拾貳萬捌仟壹佰伍拾元為被告
賴清建供擔保後，得假執行；但被告賴清建如以新臺幣玖拾捌萬肆仟肆佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於原告以新臺幣伍拾肆萬零肆佰元為被告黃輔國
、黃光中、黃孟秋、黃美娟供擔保後，得假執行；但被告黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟如以新臺幣壹佰陸拾貳萬壹仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項於原告各以新臺幣貳拾柒萬肆仟元為黃輔國、黃
光中、黃孟秋、黃美娟等四人或被告林瑞斌或林何玉枝或賴朝銘或賴朝松或賴清建供擔保後，得假執行；但被告黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟等四人或林瑞斌或林何玉枝或賴朝銘或賴朝松或賴清建如各以新臺幣捌拾貳萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
一、本件被告賴清建、黃輔國、黃光中、黃孟秋及黃美娟等5人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款及第2項分別定有明文。本件原告起訴時原聲明六為：被告黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟應連帶給付原告新台幣2,161,600元，…。嗣於本院民國101年10月18日言詞辯論時更正為：被告黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟應「於繼承被繼承人吳舜英之遺產範圍內」連帶給付原告新台幣2,161,600元，…。另於101年9月24日就本件關於保證金加倍償還、所失利益及所受損害等各部分利息之聲明，統一更正以「自準備㈤狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」，原告上開變更核屬應受判決事項聲明之減縮，且被告就原告上開更正並無異議；又原告於起訴狀送達被告後，始於101年3月22日具狀追加被告林瑞斌應給付原告200萬元，及其中100萬元自民國87年4月22日起，其中100萬元自準備㈤狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，原告上開變更亦僅屬應受判決事項聲明之擴張，且原告上開追加之請求與原起訴部分之請求均基於本件合建契約而發生，應認其請求之基礎事實乃屬同一，更不甚礙被告之防禦及本件訴訟之終結，故被告雖不同意，惟揆諸前揭規定，經核均無不合，自應加以准許。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、訴外人卿家建設有限公司（下稱卿家公司）於民國86年4月
22 日與被告林瑞斌、林何玉枝、賴朝松、賴清建、賴朝銘及訴外人吳舜英即被告黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟之被繼承人等6人（下稱被告等人）就坐落台中市○區○○段第67之29、67之61、67之82、67之83、67之146、67之145地號等六筆土地（下稱系爭土地）訂立合作建築房屋契約（下稱系爭合建契約），由被告等人提供系爭土地予卿家公司興建房屋。卿家公司並依系爭合建契約第3條第1項1款之規定，於簽約時給付1,000萬元予被告等人做為履行契約之保證金，該款項之給付，則依被告林瑞斌等6人之指示，共開立如附表所示之五紙支票而分別交予各受款人，嗣後又因被告林瑞斌、賴朝銘之要求，分別於87年4月18日、86年7月11日給付第二期款保證金各100萬元、1,429,400元予林瑞斌、賴朝銘。嗣後因建築執照未能取得，卿家公司遂與被告等人另於88年1月20日訂立重新申請建照協議書；嗣由原告承受卿家公司就系爭合建契約之法律關係，兩造並於88年6月9日另立重定新約之協議書。
㈡、詎嗣後鑑界時，始發現系爭土地中之第67之145地號土地有部分遭第三人占用之情形，致原告無法施作工程，經原告函催排除未果，原告不得已對被告等人提起清償債務訴訟，以被告等人違反系爭契約第27條之規定解除契約，並請求加倍返還定金，經本院88年重訴字第844號、台灣高等法院台中分院89年重上字第56號、最高法院92年台上字第34號、台灣高等法院台中分院92年重上更(一)字第13號、最高法院94年台上字第356號等裁判判決原告敗訴確定（下稱前案判決）。查前案判決乃以依系爭契約之規定，被告等人僅須在「系爭土地上建物結構體全部完成同時」，將系爭土地糾紛解決清楚，即不構成任何違約問題；及鄰地占用部分之面積僅有
6 平方公尺，然並非不可依變更設計稍作調整，且對主體建物不生影響等情為由，而認原告依法不得主張解除契約，並判決原告敗訴確定，此有上開歷審裁判可稽。
㈢、嗣後，被告林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘、賴朝松、賴清建另以原建造執照業已過期失效，倘重新申請建造執照，須受容積率管制之限制，致可建築面積減少1557.56坪以上，原合建契約已無法履行，係可歸責於原告之給付不能，而被告等人業已依法解除系爭契約，訴請原告賠償損害，亦經本院94年重訴509號、台灣高等法院台中分院96年建上字第37號、最高法院99年台上字第2170號等歷審裁判被告敗訴確定（下稱後案判決）。查後案判決乃以：系爭土地中被告賴清建所有之第67-14 5地號土地，早已供作台中市政府78中工建建字第1786號建築執照（即明錩大樓）之保留空地使用。且第67-23地號土地分割出第67-145地號土地當時，現場指界認章係蓋被告賴清建之印章，足見被告賴清建對67-145地號土地已供作78中工建建字第1786號建築執照之保留空地使用，應有所知悉。又被告賴清建就系爭合建土地被明錩大樓占用為車道部分，於89年間曾對明錩大樓全體住戶起訴請求拆除車道交還土地（本院89年度中簡字第1192號），併對明錩大樓之建商陳明讚、建築師廖肇坤、營造廠邦華營造有限公司起訴請求履行契約、拆除車道、回復原狀（本院89年度訴字第1800號），該二案件均遭敗訴判決確定。被告賴清建既然明知第67-145地號土地已供作78中工建建字第1786號建築執照（即明錩大樓）之保留空地使用（實際係作為該大樓地下車道使用），卻仍提供該筆土地作為合建契約之基地，以致原告無法依原系爭合建契約所約定之設計圖施工興建，則該合建契約無法履行，自係因可歸責於被告賴清建之事由所致，而非可歸責於原告等情為由，認被告等人依民法第266條第1項規定，請求原告應負給付不能之損害賠償責任並非正當，復判決被告等人敗訴確定，此亦有本院94年重訴509號判決、台灣高等法院台中分院96年建上字第37號判決、最高法院99年台上字第2170號裁定等歷審判決可稽。
㈣、基上可知，本件系爭合建契約之建造執照已經逾期失效，且明錩大樓所佔用之土地已經判決確定不能排除，故已該當給付不能：
⒈承上說明，前案判決認為被告仍積極與明錩大樓解決問題中
，若在期限前解決自無違約之問題，且該占用情形亦可透過建築師之建議方法來加以解決，尚不得解約云云等見解，在被告賴清建與明錩大樓之訴訟確定後，該占用之情形已無解決之可能，且建築師所建議之方法，事實上屬違法行為，亦經後案法院一一說明。而被告等人就系爭合建契約第6條、第7條所負有給付予原告產權完整，有絕對處分權無他人占有之系爭合建土地，已確定陷於給付不能，致使原告無法依照系爭合建契約之設計圖施工興建，故其他合建土地之給付，對原告已無利益，原告自得拒絕其他之給付。
⒉況證人即台中市政府都市發展局建造管理課技佐黃玉鳳於後
案審理時有到庭已清楚說明本件建案係於88年921大地震之前即已取得建築執照，依內政部90年11月2日台90內營字第9067007 號函意旨加計得展期之期間，如於97年2月11日以前補辦開工手續仍然有效，則系爭建造至今未補辦開工手續，當已失效。而重新申請建造執照，勢必受新容積率之限制，則原合建案亦無可能繼續履行，是合建土地之給付，對原告已無利益，原告亦得拒絕其他之給付。
⒊系爭土地遭鄰地占用，既緣於被告賴清建所有之第67-145地
號土地，已供作即明錩大樓之建築基地使用已如前述，其仍提供該筆土地為系爭合建契約之基地，致使被告等人嗣後無法依契約給付產權完整無負擔之土地，該給付不能之情況自可歸責於被告等人。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，債權人於有民法第22 6條之情形時，得解除其契約，契約解除時當事人負回復原狀之義務，分別為民法第226條、第256條、259條所明定，則原告依上開規定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並請求被告等人回復原狀及賠償損害。
㈤、再者，臺中市○區○○段第67-29地號、第67-83地號等二筆土地，業於業於101年2月17日經被告林瑞斌、林何玉枝二人將彼二人之應有部分出售予訴外人林茂森，且於同年6月6日完成移轉登記；另臺中市○區○○段第67-61、67-146地號土地，也由被告賴朝松於101年1月11日取得建築執照並於101年2月6日開始建築房屋、同段第67-177地號土地，更早由被告賴朝銘於100年10月11日即取得建築執照並於101年2月6日開始建築房屋，前二房屋皆預定於101年7月6日完工。既被告林瑞斌、林何玉枝二人已將上開土地之應有部分出售移轉予第三人，而被告賴朝松及賴朝銘等二人亦於前揭土地興建自有之房屋，則被告四人業已不能提供該等土地依系爭契約供原告建築使用，被告等人對於系爭契約之履行自屬陷於給付不能之狀態，且該狀態係可歸責於被告等人之事由所致，故原告自亦得以上開事由解除系爭契約，並以準備狀繕本對被告等人之送達為解除契約之意思表示。
㈥、按契約解除時，當事人負回復原狀之義務，且解除之行使，不妨損害賠償之請求，分別為民法第259條、第260條所明定。又依系爭合建契約第27條約定「甲乙雙方應確實依照契約履行，甲方中途違反本契約時，甲方除應將向乙方所收保證金加倍返還乙方外同時應賠償乙方外同時應賠償乙方已施工之一切工程損失，及其他因本契約執行而支出之一切費用，以及所受之一切損失。」。訴外人卿家公司早已依系爭契約第3條第1項1款之規定，於簽約時給付1,000萬元做為履行契約之保證金，被告等人並收受如附表所示之五紙支票，上開支票之票載發票日為86年4月22日，如加上正常票據交換之3日期間，被告等人實際受領款項之日期為86年4月25日，就該保證金，爰依民法第259條第1、2款規定，請求被告等人返還保證金如上開支票之金額及自86年4月26日起計算之利息。另依系爭契約第27條規定，請求一倍之違約金。
㈦、除前開保證金外，原告另給付予被告賴朝銘保證金1,429,400元，該支票之票載發票日為86年7月11日，如加上正常票據交換之三日期間，實際受領款項之日期為86年7月14日；另又給付予被告林瑞斌保證金100萬元，而該支票票載發票日為87年4月18日，如加上正常票據交換之三日期間，實際受領款項之日期為87年4月21日。就上開該保證金，亦爰依相同之規定，請求返還如支票金額之保證金及分別自87年4月22日、86年7月15日起計算之利息。另依系爭合建契約第27條規定，請求一倍之違約金。又受領之給付為金錢者，不論受領人是否因利用金錢而受有利益，概應附加自受領時起，按法定利率計算之利息償還之，此為民法第259條第2款所規定之義務，與民法第233條規定之遲延利息，尚屬有間。蓋前者雖發生於契約解除之後，惟因債權人之給付而發生，故溯自受領時起算利息，為回復原狀之方法；後者則自遲延時起算，乃契約解除前因債務人不履行債務而發生之損害賠償，二者自非不得同時請求給付。
㈧、復查，系爭合建契約因可歸責於被告等人之事由而給付不能，致造成原告之損害，故依民法第226條、256條、260條等規定，原告除對被告等人解除契約外，被告等人並應賠償原告所受之損害，此損害依民法第216條規定，包括原告所受損害及所失利益。又關於被告應為損害賠償之詳細情形如下：
⒈按給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時
，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，本件中系爭基地之部分面積遭明錩大樓佔用，原告已無法依系爭合約所約定之原設計圖施工興建，是以就其他部分之之給付，於原告無利益，得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。
⒉民事訴訟法第222條第2項明文「當事人已證明受有損害而不
能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」。查原告一簽立系爭合建契約，即支出高額保證金12,429,400元予被告地主等人外，更為順利銷售支出相關費用3,693,192元，進行工程支出相關費用3,867,990元，顯見原告已訂有完善之計畫，足以完成合建工程。詎工程僅進行到地下室擋土牆工程施作時，即發現用地遭佔用無法排除的事實，故依民法第216條第2項規定「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，則原告完成合建工程後，依合建契約所得分配之房屋及土地未來銷售可獲得之利潤，應視為原告因被告等人債務不履行所失之利益，彰彰甚明。故依財政部所頒佈91年度同業利潤標準表「不動產投資興建業」淨利率為11%，而後案審理中法院囑託華聲不動產鑑定公司鑑定系爭合建案如於91年2月依原設計建成後(整體建物由14層樓調整為12層樓)，平均每坪合理售價為12.8萬元，車位部份平面銷售價為750,000元、機械銷售價為450,000元，合計原告可分得房地銷售金額為251,511,760元，換算所失利益為27,666,294元(計算式：251,511,760×11%=27,666,294)。
⒊再者，原告前開因此合建案所支出之銷售費用及工程費用共
7,659,074元(計算式：3,855,221+3,803,853=7,659,074)，乃為固有財產之積極損害，則原告訴請賠償，亦應准許。
㈨、對被告抗辯之陳述：⒈查前案清償債務事件原告係因合建土地遭他人佔用，而以被
告違反契約第7條規定解除契約，並依系爭合建契約第27 條及民法第259條請求返還已付保證金及一倍之違約金。但本次起訴，雖仍是本於合建土地被占用之事實，但因該占用土地拆屋還地之訴訟已經法院判決敗訴確定，且原申請建築執照97年2月11日確定逾期失效，況依系爭合建契約第7條、第
9 條約定，被告等人本有提供完整無瑕疵之基地予原告建築房屋之義務，惟其中台中市○區○○段○○○○○○○號土地，早已供作即明錩大樓之保留空地使用，被告賴清建明知上情，卻仍提供該筆土地作為合建契約之基地，致原告無法依系爭契約所約定之設計圖施工興建，則該合建契約無法履行，自係因可歸責於被告賴清建之事由所致。且於前案確定後，系爭土地之共有人或已出售其名下土地，或已取得建築執照並開始建築房屋，該共有人業已不能提供該等土地依系爭契約供原告建築使用，被告等人對於系爭契約之履行自屬陷於給付不能之狀態，且該狀態係可歸責於被告等人之事由所致，故原告自亦得以上開事由解除系爭契約，並以準備狀繕本對被告等人之送達為解除契約之意思表示。準此，本件與前案，不僅違約事由不同、解除契約時間點不同、所依據之法條亦不相同，明顯非同一案件，故無違反民事訴訟法第249 條第1項第7款規定。
⒉本件兩造無法達成變更設計之協議，並不可歸責於原告，查
變更設計應由全體起造人檢具變更設計圖說提出申請，且姜樂靜建築師提議之「法定空地重疊」之變更設計方式，有違兩造原先合意之「自辦整界保留」之方式，更違反建築法，有產權不完整之危險，並不合法，原告因此予以拒絕，為合法有據。又本建案不能以變更設計之方式以變更契約內容申請開工等情，亦迭據證人蘇懋彬、姜樂靜建築師於後案事件中結證在卷，是未能依上述方式變更設計，自非可歸責於原告。
⒊契約解除時，兩造固有回復原狀之義務，惟回復原狀之義務
，係於契約解除時始發生之法定債之關係，其目的係為調整當事人雙方在原契約消滅後，無法律上原因所受領之利益（最高法院87年台上字第1898判決要旨參照）。本件原告係以起訴狀送達為解除契約之意思表示，而被告自認系爭土地之回填係在本案起訴前所為，則系爭土地於原告解除契約時，既經回填而回復至未開挖之狀態，原告並不負回復原狀之義務。況臺中市政府命被告等地主回填土地、恢復原狀，係發生於原告解除契約前，於系爭契約解除前，兩造間回復原狀之義務尚未發生，職是，回填土地、恢復原狀，僅係被告等地主於公法上之義務，與原告毫無關連，原告既不負回復原狀之義務，被告主張依民法第213條第3項之規定，請求必要費用，並主張以回填土地、設置圍籬、清理雜草等費用抵銷本件之損害賠償金額云云，顯不足採。
㈩、並聲明：⒈被告林瑞斌、林何玉枝應給付原告10,808,200元，及其中
5,404,100元自86年4月26日起、其中5,404,100元自準備㈤狀繕本送達最後一位被告翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒉被告林瑞斌應給付原告2,000,000元，及其中1,000,000元自
民國87年4月22日起、其中1,000,000元自準備㈤狀繕本送達最後一位被告翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒊被告賴朝銘應給付原告5,717,600元，及其中1,429,400元自
86年4月26日起、其中1,429,400元自86年7月15日起、其中2,858,800元自準備㈤狀繕本送達最後一位被告翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒋被告賴朝松應給付原告2,858,800元，及其中1,429,400元自
86年4月26日起、其中1,429,400元自準備㈤狀繕本送達最後一位被告翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒌被告賴清建應給付原告1,312,600元，及其中656,300元自86
年4月26日起、其中656,300元自準備㈤狀繕本送達最後一位被告翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒍被告黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟應於繼承被繼承人吳
舜英之遺產範圍內連帶給付原告2,161,600元，及其中1,080, 800元自86年4月26起、其中1,080,800元自準備㈤狀繕本送達最後一位被告翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒎被告林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘、賴朝松、賴清建、黃輔國
、黃光中、黃孟秋、黃美娟應共同給付原告35,325,368元，及自準備㈤狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒏願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘及賴朝松等4人則以：
㈠、本件原告起訴主張：系爭土地有一部分已供作隔鄰之「明錩大樓」作為建築基地使用，致使被告等人無法依契約給付產權完整無負擔之土地，屬可歸責於被告之給付不能情形，原告得依民法第226、256、259條規定，解除契約並請求損害賠償，並依兩造契約第27條約定，請求返還保證金及一倍之違約金云云。惟本件原告於前案清償債務事件，亦係主張系爭土地有一部分遭鄰地占用致給付不能，而請求解除契約及加倍返還保證金，可見本件原告之同一請求，業經前案訴訟判決敗訴確定，而原告就已具有既判力之同一訴訟標的，重行對被告等提起新訴訟，此顯有違前揭民事訴訟法第249條第1項7款「一事不再理」之規定，應法自應逕予駁回。
㈡、原告另主張本件有「給付不能」之情形云云，然依據系爭契約，被告等身為地主之義務，係提供系爭土地供原告規劃並興建建物；而本件被告等現均仍為系爭土地之所有人，對於提供土地供被告於規劃後興建建物，並無給付不能之情形。至於原告先前所申請之建造執照雖已失效，然非不得重行規劃、重新申請建照，亦無「給付不能」之情事。故本件原告以被告等「給付不能」為由而主張解除契約並請求賠償，應無理由。
㈢、又本件原告於其準備（四）狀中，指稱被告林瑞斌、林何玉枝已將其應有部分出售予訴外人林茂森；另被告賴朝松、賴朝銘於系爭土地上取得建築執照並開始建築房屋，本件應有給付不能情形云云。惟查，訴外人林茂森係被告林瑞斌、林何玉枝之子；而被告賴朝松、賴朝銘所興建之建物僅為低樓層建物，拆除容易。故倘本件仍有履約之可能，訴外人林茂森、被告賴朝松、賴朝銘均可配合履約，並無給付不能情形。
㈣、再者，原告主張系爭土地有一部分已供作隔鄰之「明錩大樓」作為建築基地使用，致使被告等無法依契約給付產權完整、無負擔之土地，屬「可歸責」於被告之給付不能情形云云。惟依兩造間系爭合建契約第7條約定，關於系爭遭佔用之6平方公尺土地之爭議，被告等只須於「本件土地上之建物結構體全部完成同時」解決即可；而現今系爭土地尚未達「建物結構體全部完成同時」之時點，被告等何有違約或給付不能之情形？況且，本件原告所申請之原建造執照之所以失效，依據台中市政府函文，其原因係因本件系爭建案「於88年
3 月11日申請開工因未符合規定未獲核准開工」、「本案建造執照尚未有申報核准開工紀錄...」等所致。故本件系爭建案倘認有建造執照過期致無法履行之情形，亦係因原告身為建商未合法申報開工所致，此自應歸責於原告，而非被告。
㈤、又本件原告另交付予被告賴朝銘之新台幣1,429,400元並非保證金，而係拆除建物之補償，原告不得依契約第27條請求加倍返還。
㈥、至原告於起訴狀中所主張之所受損害及所失利益（即訴之聲明第七項），其所提出之證物14、15均僅係原告自行片面記載之資料，且上開資料均係影本，況明細表、轉帳傳票等係原告公司自行製作之資料，被告否認其真正。另原告主張其中部分費用係用於支付接待中心與樣品屋之裝璜及相關水、電等費用云云，然並未提出其設立接待中心及樣品屋之照片等證據，此部分應由原告負積極舉證之責，否則自難逕認原告確有設立接待中心及樣品屋並支出相關花費。
㈦、另原告主張作為計算所失利益標準之財政部91年度同業利潤標準表，係財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查，依所得稅法第79條及第83條規定，乃納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時，稽徵機關得依查得之資料或據同業利潤標準以核定其所得額。是以「同業利潤標準」係屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常均偏高，而具懲罰之性質。是本件原告以財政部91年度同業利潤標準表作為其所失利益之計算基準，顯屬高估，不足為採。
㈧、縱原告有解約之理由，但本件其餘被告均係各自提供土地與原告合建，於原告建好房屋亦係土地提供人各自分取房屋，並非被告全體與原告成立單一之合建契約。故被告賴清建提供之土地有問題，仍係賴清建個人之問題，不能指為他被告之違約問題。故原告請求他被告連帶賠償賴清建之問題，洵無理由。
㈨、又縱被告受敗訴判決，因本件違約責任不在被告，原告請求給付相當於保證金一倍金額之違約金，非但無理由且過高，不予准許。又原告請求所失利益並無根據，被告所失利益更大於原告。況如可興建而有所得，其所花銷售費用及工程費用係必須支出，若無此支出，何能有所失利益可言，故原告不能主張銷售費用及工程費用係損害。
㈩、本件倘退認原告得請求損害賠償，因原告於合法申報開工前，已於系爭土地上進行開挖，致地主遭台中市政府命令應將已開挖範圍回填恢復原狀，並應設置甲種圍籬及清理雜草、廢棄物等。被告等人因此支付回填工程款2,048,071元及設置圍籬、清理雜草等之費用389,949元，合計共2,438,020元（計算式：2,048,071+389,949=2,438,020）。其中回填工程款部分，因契約解除後，依民法第259條規定，兩造應互負回復原狀責任，而原告此項回復原狀之義務，依民法第213條第3項：「債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」之規定，本件被告等應得請求原告支付此筆回填之費用，並將此費用與原告所請求之損害賠償金額予以抵銷；另設置圍籬部分，依系爭合約第6條之約定，系爭土地上廢棄物之處置之處置及管理，均應由原告負責並負擔相關費用，故系爭土地因堆置廢棄物致影響環境衛生而遭台中市環境保護局要求改善之相關費用，自應由原告負擔，被告等自得將此費用與原告所請求之損害賠償金額予以抵銷。另被告賴朝銘前已依約提出土地交原告運用，原告並將被告賴朝銘原有之房屋拆除，對被告已造成損害，應賠償被告房屋被拆除之損害。若被告本案敗訴，被告以原告應賠償之金額與應付原告之金額抵銷。又若原告解除契約有理由時，原告應就被告被拆之房屋回復原狀，否則被告得行使同時履行抗辯權，拒絕應對原告之給付。況原告提出解約之請求業經前案駁回，認定無解約之理由，原告於86年4月22日訂約後，延至今已長達15年後始主張解除契約，殊違誠信原則，應駁回原告之訴等語，以資抗辯。
、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決並願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告賴清建、黃輔國、黃光中、黃孟秋及黃美娟等人則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷55頁反面、第56頁正面及76頁反面）：
㈠、訴外人卿家公司於86年4月22日與被告林瑞斌、林何玉枝、賴朝松、賴清建、賴朝銘及訴外人吳舜英即被告黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟之被繼承人等6人就系爭土地訂立系爭合建契約，由被告等人提供系爭土地予訴外人卿家公司興建房屋。其後因建築執照未能取得，卿家公司與被告等人另於88年1月20日訂立重新申請建照協議書，嗣由原告承受卿家公司就該合作建築房屋契約之法律關係，並於88年6月9日由兩造另立重定新約之協議書。
㈡、詎嗣後因鑑界時，發現其中地號67之145之土地有遭第三人占用之情形，原告提起前案解除契約返還定金訴訟（本院88年重訴字第844號判決、台灣高等法院台中分院89年重上字第56號判決、最高法院92年台上字第34號判決、台灣高等法院台中分院92年重上更㈠字第13號判決、最高法院94台上字第356號裁定），經法院判決原告敗訴確定。
㈢、嗣被告林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘、賴朝松、賴清建以原建造執照業已過期失效，倘重新申請建造執照，須受容積率管制之限制，致可建築面積減少1557.56坪以上，原合建契約現已無法履行，係可歸責於原告公司之給付不能，而被告林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘、賴朝松、賴清建與吳舜英6名地主，業已依法解除上開合建契約及相關協議，後案訴請原告賠償損害(本院94重訴509號判決、台灣高等法院台中分院96年建上字第37號判決、最高法院99年台上字第2170號裁定)，經法院判決被告敗訴確定。
㈣、如原告主張有理由，被告對於原告聲明第一至六項請求之金額不爭執（但被告抗辯原告主張如有理由違約金亦過高）。
㈤、除被告抗辯原告所提原證14、15之真正外，兩造所提證物均為真正。
六、本院之判斷：
㈠、原告起訴主張其概括承受訴外人卿家公司於86年4月22日與被告等人間就於系爭土地上合建房屋所訂立之系爭契約，然於鑑界時，始發現系爭土地中第67之145地號土地有部分遭第三人占用之情形，原告遂提起解除契約返定金訴訟（本院88年重訴字第844號判決、台灣高等法院台中分院89年重上字第56號判決、最高法院92年台上字第34號判決、台灣高等法院台中分院92年重上更㈠字第13號判決、最高法院94台上字第356號裁定），經法院判決原告敗訴確定；嗣後被告林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘、賴朝松、賴清建等人另以原建造執照業已過期失效，倘重新申請建造執照，須受容積率管制之限制，致可建築面積減少1557.56坪以上，原合建契約現已無法履行，係可歸責於原告之給付不能，訴請原告賠償損害(本院94重訴509號判決、台灣高等法院台中分院96年建上字第37號判決、最高法院99年台上字第2170號裁定)，亦經法院判決被告敗訴確定等情，業經提出合作建築房屋契約書、三方協議書、協議書、本院88年重訴字第844號判決書、台灣高等法院台中分院89年重上字第56號判決書、最高法院92年台上字第34號判決書、台灣高等法院台中分院92年重上更㈠字第13號判決書、最高法院94台上字第356號裁定書、本院94重訴509號判決書、台灣高等法院台中分院96年建上字第37號判決書、最高法院99年台上字第2170號裁定書（均影本）各一份在卷可稽（見原證一至原證十一，本院卷一第16頁至第88頁），並經本院調卷審閱無訛，且為被告等人所不爭執，堪信為真實。
㈡、原告以系爭土地中被告賴清建所有之第67-145地號土地，早已供作78中工建建字第1786號建築執照（即明錩大樓）之建築大樓之建築基地使用（供作為該大樓地下車道使用）；且於前案確定後，系爭土地之共有人或已出售其名下土地，或已取得建築執照並開始建築房屋，該共有人業已不能提供該等土地依系爭契約供原告建築使用，是被告等人對於系爭契約之履行自屬陷於給付不能之狀態，且該狀態係可歸責於被告等人之事由所致，故原告自亦得以上開事由解除系爭契約，並請求被告等人應負回復原狀及賠償損害之責等語。惟此均為被告等人所否認，並以前詞置辯。故本件兩造爭執重點厥為：⒈本件原告起訴是否違反民事訴訟法第249條第1項第7款規定？⒉原告依據民法226條、256條解除系爭合建契約，並依據民法第259條、260條及系爭契約第27條請求被告返還保證金、給付違約金及損害賠償是否有理由？⒊被告為抵銷抗辯是否有理由？茲分別說明如下。
㈢、本件原告起訴並無違反民事訴訟法第249條第1項第7款規定：
⒈按起訴違背民事訴訟法第31條之1第2項、第253條、第263條
第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，固為民事訴訟法第249條第1項第7款所明定。惟按「判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束。」、「民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」最高法院39年台上字第214號判例及73年台上字第3292號判例亦分別著有明文。是以，若原告起訴所依憑之事實與前案事實並不相同，而非屬前案判決主文中所判斷之訴訟標的，或本案之事實係在確定判決事實審言詞辦論終結後所發生者，均不受前案既判力之拘束。
⒉查原告於前案清償債務事件，主要係主張系爭土地中，被告
賴清建所有之部分土地（約6平方公尺）遭第三人占用，乃據此主張解除系爭合建契約並請求回復原狀及損害賠償等情，此經本院調取本院88年重訴字第844號案件全卷查核屬實（見本院88年重訴字第844號卷第4頁至第7頁之起訴狀及第45頁至第46頁之存證信函影本）。然本件原告起訴則係主張被告賴清建所有之前開第67-145地號土地，早已供作78 中工建建字第17 86號建築執照（即明錩大樓）之建築大樓之建築基地使用（供作為該大樓地下車道使用），而被告賴清建仍提供該筆土地做為系爭契約之基地，致使被告等人嗣後無法依契約給付產權完整無負擔之土地，而有給付不能之情況（且被告賴清建與明錩大樓之訴訟業已敗訴確定）；另被告林何玉枝及林瑞斌二人復於101年2月17日將彼二人就系爭土地中第67-29地號及第67-83地號土地所有之應有部分（合計為200/240）出賣予訴外人林茂森，並於同年6月6日辦理移轉登記完畢；又被告賴朝松於101年1月11日取得建築執照而在自己所有之第67-61地號、第67-146地號建築房屋；另被告賴朝銘亦於100年10月11日取得建築執照而於自己所有之第67-177地號土地上建築房屋（二房屋均預定於101年7月6日完工），則被告四人業已無法提供前揭土地依系爭契約供原告建築房屋使用，被告等人對系爭契約之履行自亦屬陷於給付不能，且可歸責於被告等人等理由主張解除契約並請求回復原狀及損害賠償等語。由此可知，原告於本件起訴所主張之各項解約事由，與原告於前案清償債務事件中所主張之事實並不全然相同。況本件原告所主張被告等人或有移轉系爭土地部分予第三人、或有將系爭土地部分供做自己建築房屋使用等事實部分，亦均為前案判決確定後生始發生之事實，則揆諸首揭說明，本件與原告前案清償債務事件應非屬同一案件，自不受前案既判力之拘束，本院自得加以審理，被告辯稱本件原告起訴違反民事訴訟法第249條第1項第7款規定，自無足採。
㈣、本件原告依據民法226條、256條解除系爭合建契約，應為有理由：
⒈按「訟爭之地現為某甲所有，某甲且已得有認其阻止被上訴
人交地於上訴人為正當之確定判決，是被上訴人對於上訴人所負交地之債務已屬給付不能，縱令其給付不能，係因可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人亦僅得請求被上訴人賠償損害，不得再行請求交地。」有最高法院29年上字第1140號判例要旨可資參照。查，依兩造於86年4月22日所訂定之系爭合建契約第1條約定：「甲方（即被告等人）所有坐○○○區○○段第67-29、67-61、67-82、67-83、67-146及67-145等地號土地，共六筆實際坪數以土地所有權狀為準（除了建造未能使用之保留地約49平方公尺留給原地主），甲方願意提供土地由乙方出資興建地下二層，地上十四層之店舖、集合住宅，…。」、第6條約定：「本合約甲方提供土地範圍內之所有一切地上物應於簽約後二個月內無償交付乙方拆除，廢棄物由乙方處置，所生一切費用及責任由乙方負責及負擔。甲方亦應於開工前負責會同乙方鑑界，並訂明界址將土地點交乙方建築房屋，土地鑑界費用由乙方負擔，若與臨地有所爭議時，由甲方負責解決清楚。」及第7條約定：「甲方應保證土地產權完整，並有絕對處分權，且無他人占用，本合建之土地如有設定地上權、抵押權及其他權利設定負擔、或受法院查封、拍賣等其他糾紛者，甲方應於本件土地上之建物結構體全部完成同時負責全部撤銷或解決清楚，不得有損乙方之權益，否則對乙方負一切負責賠償之責。」（見原證一，本院卷第16頁以下），則依前開約定，被告等人即有提供完整無瑕疵之全部基地以供原告申請建築執照及建築房屋使用之義務，始符合債務之本旨。查系爭土地其中坐落台中市○區○○段第67-1 45地號之土地，前於被告等人對原告後案損害賠償之訴審理程序中，法院向臺中市中山地政事務所及臺中市政府函查前開土地之分割登記申請資料（含指界分割資料）及88年度中工建建字第0134號建築執照及建築基地為台中市○區○○段第67-23等地號土地之中工建建字第1786號建造執照（含變更設計）、中工建使字第155號使用執照等全部申請資料，經臺中市中山地政事務所於95年1月27日以中山地所四字第095000168 9號函檢送79 年收件字第11000號登記申請書及土丈字第1005號複丈申請書影本到院，其上載有：該土地係於79年6月12日，由被告賴清建委託訴外人林錦玉申請自第67-23地號土地分割出來。而土地複丈申請書上之現場指界認章，係蓋被告賴清建之印章。土地複丈結果通知書上備註欄則記載「1.商業區。2.實地已建至第五樓。3.依台中市政府78中工建建字第1786號建造執照及設計圖辦理分割，分割後67-145、67 -147、67-14 8為保留空地。」；另經台中市政府95年3月2日府都管字第095002193號函檢送78中工建建字第1786號建築執照檔案，其中79年8月27日建造執照變更設計申請書上「變更說明及理由」欄記載「(1)分割地號（原67-66地號合併於67-55地號，原67-23因分割增加67-145、67-146、67-147、67-14 8地號，67-149、67-150分割自67-82地號。(2)地下室隔間變更。(3)其餘照原核准。」等語，有各該資料附於本院94年度重訴字第509號卷內可考（見該卷第94頁至108頁及第153頁至第154頁）。是由上開資料之記載可知，被告賴清建所有之第67-145地號土地，早由其提供作為台中市政府78中工建建字第1786號建築執照（即明錩大樓）之保留空地使用，另由第67-23地號土地分割出第67-145地號土地當時，現場指界認章係蓋被告賴清建之印章，顯見被告賴清建對第67-145地號土地已供作78中工建建字第1786號建築執照之保留空地使用，應知之甚詳。此外，被告賴清建就上開土地部分被明錩大樓占用為車道部分，於89年間曾對明錩大樓全體住戶起訴請求拆除車道交還土地（本院89年度中簡字第1192號），併對明錩大樓之建商陳明讚、建築師廖肇坤、營造廠邦華營造有限公司起訴請求履行契約、拆除車道、回復原狀（本院89年度訴字第1800號），前開二案件被告賴清建均遭敗訴判決確定，亦有上開判決在卷可按。而於上開本院89年度中簡字第1192號案件審理時，受訴法院委託內政部土地測量局鑑測明錩大樓地下車道占用第67-145地號土地、面積為
10.38平方公尺，占用67-29地號土地、面積為0.6平方公尺，可知被告賴清建所有之第67- 145地號土地供明錩大樓地下車道使用部分，於上開二案件均確定後，上開第67-145地號土地之占用人已取得有認其阻止被告交地於原告為正當之確定判決，是被告賴清建對於原告所負交地之債務已屬給付不能，誠無疑義。據上，被告賴清建既然明知第67-145地號土地已供作78中工建建字第1786號建築執照（即明錩大樓）之保留空地使用（實際係作為該大樓地下車道使用），卻仍提供該筆土地作為系爭契約之基地，以致原告無法依系爭契約所約定之設計圖施工興建，則該合建契約無法履行，自係因可歸責於被告賴清建之事由所致，殆無疑義。
⒉次按「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟
買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為。」、「給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第226條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第256條規定，以債務人之給付有同法第226條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限。」最高法院30年上字第1253號判例及85年度台上字第1389號判決分別著有明文。查關於系爭土地其中第67-29地號、第67-83地號土地，被告林瑞斌、林何玉枝等二人已於101年2月17日將其二人就上開土地所有之應有部分（範圍：200/240）均出售予訴外人林茂森，並於101年6月6日完成移轉登記，有卷附土地登記簿謄本二份可按（均影本，見本院卷二第246、247、249及250頁），復為被告所不爭執，堪信屬實。是被告林瑞斌、林何玉枝二人就上開二筆土地既已喪失所有權，則其提供該等土地於原買受人之義務即屬不能給付。再關於系爭土地其中第67-61、67-146地號土地，業由被告賴朝松於101年1月11日取得建築執照並於101 年2月6日開始建築房屋；另第67-177地號土地，更早由被告賴朝銘於100年10月11日取得建築執照並於101年2月6日開始建築房屋，此亦有被告所不爭執之建照執照二份及現場建屋照片8幀在卷可證（見本院卷二第278頁至第283頁），既被告賴朝松及賴朝銘二人已於前揭土地興建自有之房屋，而上開障礙仍未除去，則彼二人於本件審理時已不能依系爭合建契約提供上開二筆土地供原告建築房屋使用，準此，彼二人對於系爭契約之履行自屬陷於給付不能之狀態，且該狀態均係可歸責於彼二人之事由所致甚明。至被告雖辯以：訴外人林茂森係被告林瑞斌、林何玉枝之子；而被告賴朝松、賴朝銘所興建之建物僅為低樓層建物，拆除容易，故倘本件仍有履約之可能，訴外人林茂森、被告賴朝松、賴朝銘均可配合履約，並無給付不能情形云云，然揆諸前揭判決要旨所示，本件被告等人給付之障礙或可得除去，惟至本件審理終結前既均未除去，被告等人之給付仍應屬不能，被告所辯，自不可採。
⒊再被告等人雖一再辯以：依據前開系爭契約第7條之規定，
關於本件遭佔用之6平方公尺土地之爭議，被告等只須於「本件土地上之建物結構體全部完成同時」解決即可；而現今系爭土地尚未達「建物結構體全部完成同時」之時點，被告即無違約或給付不能之情形。況本件原告所申請之原建造執照之所以失效，依據台中市政府95年5月18日函文、97年5月14日府都建字第0970111876號函文，其原因係因本件系爭建案「於民國88年3月11日申請開工因未符合規定未獲核准開工」、「本案建造執照尚未有申報核准開工紀錄...」等所致，是本件原告因未於法定期限內合法申報開工或補報開工，以致系爭建造執照失效而使建案陷於給付不能，可歸責者自係原告，並非被告云云。然本件原告並非僅以本件系爭土地遭佔用之6平方公尺土地之爭議為解除契約之原因已如前述，況系爭契約第7條係約定合建之土地如有設定地上權等權利者，被告等人應於合建之建物結構體全部完成時負責全部解決清楚，並未約定系爭土地如有被他人占用之情形，被告等人只須於合建之建物結構體全部完成時負責全部解決清楚即不構成違約。另依前開說明，本件確實因被告不能依系爭契約第6條之約定於簽約後二個月內，將系爭土地範圍內之所有一切地上物無償交付乙方拆除，以提供完整而無瑕疵之土地予原告，致使原告不能依原約定之原圖建築房屋在先，也因此導致後來無法依原建照執照申請開工，且被告一直無法排除上開瑕疵並依債之本旨而為給付，最終導致原建照執照失效，其後被告等人方面更一再發生前述其他給付不能之事實。準此，本件契約之所以無法繼續履行，自非可歸責於原告，是被告等人上開抗辯，亦非有據。
⒋末按多數地主分別提供其土地，由建商出資興建大樓，須地
主提供完整之大廈基地，建商始克興建整座大廈，惟各地主僅就自己負擔之部分負履行之義務，即係以不可分之給付為契約之標的，惟各債務人僅就自己負擔之部分，負履行之義務，並非得由債務人中一人，單獨為全部之給付，與不可分債務，固有不同，核其性質係屬協同債務。其多數債務人應分別就其分擔之給付協同履行，全部給付始克完成，如部分地主因可歸責於己之事由，拒絕提供其土地，致合建行為無從完成，建商即非不得請求其賠償因此所受之損害（最高法院72年度台上字第2915號判決及87年度台上字第1676號判決要旨可資參照）。查本件系爭土地，其中第67-145地號、第67-21地號及第67-146地號等三筆土地，或已供第三人之建築基地，或已供建築自己建築之基地，而無法提供原告建築使用；其中第67-29地號及第67-83地號等二筆土地，大部分之應有部分（200/240）復已轉移於第三人，亦無法由被告提供原告建築房屋，則其餘之土地雖無遭他人占用之情形且仍為被告所有，然依前開判決之要旨，本件被告等人本依應分別就其分擔之給付協同履行，全部給付始克完成，則部分被告因可歸責於己之事由至無法將其土地依本件債務本旨加以給付，縱其他被告已履行，仍無法達到系爭契約之目的，對原告而言並無利益，原告自得拒絕該部分之給付。從而，系爭合建契約既有部分標的有民法第226條規定之給付不能之情形，則原告主張依民法256條解除契約系爭合建契約，並以起訴狀或準備書狀繕本之送達，為解除合建契約之意思表示，當屬有據。
㈤、原告依民法第259條、260條及系爭契約第27條請求被告等人返還保證金、給付違約金及損害賠償應為有理由：
按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第259條、第260條分別定有明文，而系爭契約第27條約定：「甲（即被告等人）乙（即原告）雙方應確實依照契約履行，甲方中途違反本契約時，甲方除應將乙方所收保證金加倍退還乙方外同時應賠賞乙方已施工之一切工程損失、及其他因本契約執行而支出之一切費用，以及所受之一切損失。」。又「契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利益賠償主義者，我民法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「不妨礙損害賠償之請求」，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在。蓋自解除契約之效果而言，於契約有效期間，基於債務所為之給付，均應返還，始能回復契約訂立前之狀態，則契約有效時，基於債務所生之損害，亦應一併賠償，方可達回復原狀之趣旨，民法第二百六十條規定，即係在立法政策上，對於契約之溯及效力，酌加限制，允許當事人得就債務不履行所生損害，請求賠償，亦即在此範圍內，契約之效力仍然存續，是其損害賠償請求權，自不分行使解除權之當事人抑相對人，均不因契約之解除而失其存在。」（最高法院96年度台上字第1204號判決意旨參照）。查本件係因可歸責於被告等人之原因致給付不能，原告得依民法第256條規定解除系爭契約，業據前述。
則契約解除後，原告主張依民法第259條、第260條規定及系爭合建契約第27條規定，請求被告等人負回復原狀及復損害賠償之責，自屬有據。
㈥、茲就原告之各項請求應否准許，分別說明如下：⒈原告請求返還保證金及加倍返還一倍保證金部分（即原告訴之聲明第一至六項）：
①原告主張其前手卿家公司業依系爭合建契約第3條第1項1款
之規定，於簽約時給付一千萬元予被告等人做為履行契約之保證金，該款項之給付，乃依被告林瑞斌六人之指示，共開立如附表所示之支票紙五紙，分別交予附表所示之受款人並均經兌現受領等情，業據提出前開支票影本在卷可參（見本院卷一第89頁、第90頁），被告等人就此情事復未加爭執，堪認屬實。是此部分原告主張依合建契約第27條請求被告等人即應分別將其所收受之保證金即如附表所示之支票金額返還原告，當屬有據。
②關於原告另請求被告賴朝銘、林瑞斌應各給付第二期保證金
1,429,400元、100萬元部分：原告主張依系爭合建契約第3條第1項第2款之約定，原告於建照取得後始有給付第二期工程保證金1,000萬元與被告等人之義務，惟被告賴朝銘、林瑞斌二人要求原告預付保證金，原告因而簽發發票日期為86年7月11日，台灣土地銀行北台中分行第559701號，票面金額1,429,400元之支票交與被告賴朝銘，該支票背面經被告賴朝銘簽名託收；原告另簽發台中市第一信用合作社南屯分社、發票日期87年4月18日，票面金額100萬元之支票一張交與被告林瑞斌，此有原告所提之支票影本二張附卷可據（見本院卷一第92頁及本院卷二第30頁）。被告賴朝銘、林瑞斌二人均未否認收受上開二張支票，惟辯稱所收受之上開款項，係原告補貼彼等所有位於系爭土地上房屋拆除之補償金云云。然查系爭合建契約，並無任何有關原告應支付被告賴朝銘、林瑞斌2人拆除在系爭土地上房屋補貼金之約定，況系爭合建契約第6條約定「本合約甲方（即被告等人）提供土地範圍內之所有一切地上物應於簽約後二個月內『無償』」交付乙方（即原告）拆除，廢棄物由乙方處置」，可知被告賴朝銘、林瑞斌二人上述抗辯，顯與系爭合建契約之約定不符，本件自應以原告主張上述二張支票票款，係預付第二期保證金之性質為可信，則承上說明，此部分原告另主張被告賴朝銘、林瑞斌應返還上開票面金額之保證金，亦屬有據。③按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1款、第2款分別定有明文。準此，原告依上開規定，請求被告等人給付向原告所收取之保證金，並附加自受領時起之利息，亦屬有據。
④至原告另請求依保證金金額一倍計算之違約金部分：
查兩造系爭合建契約第27條約定「甲乙雙方應確實依照契約履行，甲方中途違反本契約時，甲方除應將向乙方所收保證金加倍返還乙方外同時應賠償乙方外同時應賠償乙方已施工之一切工程損失，及其他因本契約執行而支出之一切費用，以及所受之一切損失。」，則依此約定，原告以被告等人違約為由，另請求被告等人加倍返還向原告所收之保證金，當屬有據。惟此部分被告等人已抗辯違約金過高，應予酌減。本院酌以本件固因可歸責於被告等人之事由致系爭合建契約無從繼續履行，然參以原告就系爭土地建築房屋之工程之進度，僅取得建造執照，開挖部分之地基並設立擋土牆，雖申報開工，但未經核准（見本院卷二第55頁反面）、原告因本件工程而受有7百餘萬元之損失（詳後述）及被告等人也因此無法利用其所有之土地十餘年等一切情狀，因認被告等人如應加倍返還保證金以充做違約金尚屬過高，應以依其所收取之保證金金額50%計算金之違約金數額方屬適當。是此部分，原告另請求被告等人給付其各向原告所收取之上開保證金50%計算之違約金，並自原告準備㈤狀繕本送達最後一位被告翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
⑤另訴外人吳舜英於99年2月17日死亡，被告黃輔國、黃光中
、黃孟秋及黃美娟為其繼承人，而本院及南投地方法院均查無上開被告有向法院聲明拋棄或限定繼承之資料（見本院卷二第22 8頁至233頁），依法定繼承即為限定責任繼承，而上開被告4人復未陳報已就被繼承人之遺產為分割，依法就被繼承人吳舜英之債務，即應在繼承被繼承人吳舜英之遺產範圍內，負連帶清償之責，是上開原告對被告黃輔國、黃光中、黃孟秋及黃美娟四人之請求，均應以彼四人繼承訴外人吳舜英遺產之範圍為限，原告對彼四人之請求在此限定繼承之範圍內應屬有據，逾此範圍即屬無據，應予駁回。
⑥基上說明，此部分原告請求被告等人給付如主文第一至六項項所示之金額及利息，均為有理由，均應予准許。
⒉原告請求被告等人應負損害賠償責任部分（即原告訴之聲明第七項）：
①原告主張其因本件合建案所支出之銷售費用及工程費用共
7,659,074元(計算式：3,855,221+3,803,853=7,659,074)，且本件因被告給付不能，因而造成原告上開損害，自應負損害賠償之責。被告就原告所上開主張，除就原告所提出證物15之「31期工程支出明細表」（見本院卷一第96頁）其中第5項營造綜合險11萬元及第9項鄰房鑑定費28萬5千元等二項目以外之其他項目及金額不爭執外，就上開二項目及原證14之「31期工程支出明細表」（見本院卷一第94-95頁）中之全部項目及金額均否認係本件相關之損害支出，並以前詞置辯。查原告上開主張，除上開鄰房鑑定費之部分外（詳後述），業據原告提出相關之工程廠商所出具之發票、原告給付前開各廠商所開立之支票及原告內部相關會計傳票在卷可佐（均影本，見本院卷一第162頁至第331頁）外，另依卷附之「親家觀堤」之廣告DM、現場施工照片、台中市政府工務局91年5月1日中工建字第91006708號函及報紙廣告（均影本，見本院卷二第61頁至112頁）等資料，再據證人即本建案代銷公司金博通實業有限公司總經理林維國於本院到庭具結證稱：伊是當時「親家觀堤」建案之代銷公司金博通實業有限公司的總經理，伊擔任接待中心建設的監工，原告所提出卷附31期工程銷售支出明細表（即原證14，本院卷一第94、95頁）中44個項目的廠商，都有參與本件建案的接待中心興建等語（見本院卷二第163頁正、反面）；及證人張惠美、莊崑鐘、簡仁一、蔡建順、黃立德等人亦均到庭結證表示上開原證14之明細表其中編號11、14、22、24、25、27、30、44所示之款項均有收到，發票也是真正，且均屬「親家觀堤」之建案所支出等語明確（以上證人證詞見本院卷二第161頁以下、第206頁以下）。前開各證據相互勾稽後可知，本件建案原告確有委託金博通實業有限公司進行預售，而查前開明細表所列各項項目，亦均與房屋預售及銷售相關，堪信原告此部分之主張為真。至被告所辯稱原告所提出之轉帳傳票及現金支出傳票，其中大部分均未經相關人員核章等節，因原告已另提出付款支票正反面影本及各發包廠商之發票為證，並據部分證人到院結證屬實業詳前述，即難因此即遽認該等傳票記載非真。另部分傳票中固同列有他案之費用，然本件原告乃僅就其中「B31親家觀堤」部分所支出之費用為請求，亦經本院查核屬實。至部分支票之金額與原告請求金額或有不同，而原告表示此乃因該等保留款項部分係以現金支付，而觀上開支票之金額與廠商之發票金額或有不同，但均十分相近，另再輔以前開傳票中有現金金額支出之記載，兩相對照後則支出之金額即與發票金額相符，顯見原告所述非虛，故被告所辯，均無足取。準此，被告此部分之請求，除鄰房鑑定費用285,000元，其餘7,374,074元（計算式：
7,659,074-285,000=7,37 4,074）部分，即屬有據。
②而關於原證15之「31期工程支出明細表」中項目9之鄰房鑑
定費用部分，本院依原告之請求向台灣省土木技師公會函詢該鑑定費用係針對何筆工程所為之鑑定，經台灣省土木技師公會於101年8月1日以（101）省土技字第3282號函覆略以：
經查為本會於86年7月31日受理親府建設有限公司辦理台中市南屯區親家藍波新建建築工程之施工前鄰房現況鑑定案件，有上開函文及鑑定申請書在卷可按（見本院卷二第189、190頁），顯見上開費用之支出核與本件無涉，是原告此部分之請求，自不能准許。
③另按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另
有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，最高法院93年度台上字第1225號及95年度台上字第2895號判決迭有明文。原告雖主張依財政部所頒佈91年度同業利潤標準表「不動產投資興建業」淨利率為11%，而本件曾經本院他案審理中囑託華聲不動產鑑定公司鑑定系爭合建案如於91年2月依原設計建成後(整體建物由14層樓調整為12層樓)，平均每坪合理售價為12. 8萬元，車位部份平面銷售價為750,000元、機械銷售價為450,000元，合計原告可分得房地銷售金額為251,511,760元，換算原告於本件之所失利益為27,666,294元(計算式：251,511,760×11%= 27,666,294)云云。惟本件自兩造締約之始，部分土地即已遭第三人占用，故雖原告已取得建築執照，然因前開問題而無從依法申報開工，遑論進行後續之興建工程，是本件之工程進度，原告僅開挖部分地基，並進行到地下室擋土牆工程施作即無法再繼續施作，甚至因無從合法申報開工，最終導致建築執照失效等事實，乃為原告所自承，亦為本院所認定之事實。是本件合建建案能否順利起造，甚至依原建照預定之時間內完成建築並進行銷售乃至獲利，已非無疑。又依前述之情形，亦難認本件合建房屋客觀上有完成及銷售之可能，而可因此認為原告於本件合建案已存有可得預期利益之客觀可能性，是原告請求被告賠償所失利益，無法舉證有可得預期利益存在，難認有據，不應准許。
㈦、被告行使抵銷抗辯應屬有據：⒈按當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議
者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第270-1條第三項定有明文。查本件經兩造協議簡化爭點後，被告林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘、賴朝松始另提出抵銷抗辯，對此新增之爭點原告雖不同意，然本院乃於101年3月22日進行協議簡化爭點，被告則於101年6月6日提出抵銷抗辯之爭點，斯時距本件辯論終結尚有一段時日，應無礙於原告之防禦及訴訟之終結，且本件原告事後亦於101年9月11日提出新的解約事由，則基於紛爭解決一次性及二造公平維護，應認上開被告得另提出抵銷抗辯，此部分本院亦應加以審理。
⒉被告林瑞斌等人主張本件倘退認原告得請求損害賠償，因原
告於合法申報開工前，已於系爭土地上進行開挖，致地主遭台中市政府命令應將已開挖範圍回填恢復原狀，並應設置甲種圍籬及清理雜草、廢棄物等。被告等人因此支付回填工程款2,048,071元及設置圍籬、清理雜草等之費用389,949元，合計共2,438,020元（計算式：2,048,071+389,949=2,438,020）。被告自得以上開金額之範圍內與原告所得請求之損害賠償金額予以抵銷等語，業據其提出臺中市政府府都建字第0980248942號函、基地土方回填及清理明細及收據、環保局來文清理明細等件為證（見本院卷二第143頁以下），核與常情相符，當堪信屬實。原告雖以上開支出係於其解除系爭合建契約以前，是系爭合建契約解除後原告已無回復原狀之義務云云。惟依前開臺中市政府函文可知，被告等人之所以將系爭土地回填，乃導因於本件建築執照已確定作廢所致，而原告於解除契約後本即有回復原狀之義務，不因被告等人因本件建築執照失效後依法先回復原狀，即認原告得免除上開義務，否則即有違誠信。故被告得向原告請求上開金額，並得以上開金額與前揭所應負之賠償金額主張抵銷，而抵銷後被告等人所應負擔之賠償金額為4,936,054元（計算式：7,374,074-2,048,071-389,949=4,936,054）。
⒊至被告賴朝銘另主張其依約提出土地交原告運用，原告已將
被告原有之房屋拆除，對被告已造成損害，應賠償被告房屋被拆除之損害。若被告本案敗訴，被告以原告應賠償之金額與應付原告之金額抵銷，而在原告未為賠償前被告亦得行使同時履行抗辯權，拒絕對原告之給付云云。惟系爭合建契約第6條已明定被告賴朝銘於其提供土地範圍內之所有一切地上物應於簽約後二個月內「無償」交付原告拆除，是被告賴朝銘既已將其土地上之地上物依約「無償」交付原告拆除，而原告當時亦係依兩造約定而為拆除，乃完全符合上開約定，縱本件契約嗣經原告解除，然乃係因可歸責於被告等人之事由所導致，業據前述，則被告賴朝銘自不得向原告請求拆除該等地上物之損害賠償，被告賴朝銘上開所辯，並無可採。
⒋基上，及前揭原告對被告黃輔國、黃光中、黃孟秋及黃美娟
四人之請求，均應以彼四人繼承訴外人吳舜英遺產之範圍為限之說明，此部分原告主張因可歸責於被告等人之事由解除契約並請求被告黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟等4人應於繼承被繼承人吳舜英遺產範圍內連帶與被告林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘、賴朝松、賴清建共同負賠償之責，而應共同給付原告4,936,054元及自準備㈤狀繕本送達最後一位被告翌日（即101年10月15日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，亦為有理由，應予准許。
七、綜上所述，本件原告以被告等人違約而陷於給付不能，主張解除系爭合建契約，並請求被告等人返還保證金、給付違約金及損害賠償均為有理由，被告林瑞斌等人行使抵銷抗辯亦有理由。從而，原告依兩造系爭合建契約之約定及民法債務不履行、損害賠償等規定，據以請求如主文第一至七項所示之金額，為有理由，均應予准許。原告逾此範圍之請求，即屬無據，均應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
民事第一庭 法 官 洪堯讚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明 (一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
書記官 陳貴卿附表一：
┌─┬──────┬─────┬────┬──────┬─────┐│編│發 票 日 │支票號碼 │受款人 │票 面 金 額 │ 發票人 ││號│（民國） │ │ │ （新臺幣） │ │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤│１│86年4月22日 │GA0000000 │賴清健 │656,300元 │卿家建設 │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤│２│86年4月22日 │GA0000000 │賴朝松 │1,429,400元 │卿家建設 │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤│３│86年4月22日 │GA0000000 │賴朝銘 │1,429,400元 │卿家建設 │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤│４│86年4月22日 │GA0000000 │吳舜英 │1,080,800元 │卿家建設 │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤│５│86年4月22日 │GA0000000 │林瑞斌 │5,404,100元 │卿家建設 │└─┴──────┴─────┴────┴──────┴─────┘