臺灣臺中地方法院民事判決 101年度重訴字第74號原 告 蔡丁生法定代理人 張月琴原 告 蔡泗龍
蔡煥桂上三人共同訴訟代理人 劉建成律師複代理人 黃秀玉原 告 蔡大元訴訟代理人 張昱裕律師原 告 蔡瑞鳳
蔡玲瓏蔡淑芬上三人共同訴訟代理人 石娟娟律師被 告 蔡大森訴訟代理人 林春榮律師複代理人 楊大德律師訴訟代理人 蔡得謙律師訴訟代理人 何立斌律師被 告 忠森企業股份有限公司兼法定代理人 賴正成上二人共同訴訟代理人 陳光龍律師複代理人 林修弘律師
張巧旻律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告於起訴後追加忠森企業股份有限公司（下稱忠森公司）為被告，核其基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上開規定，應予准許。又原告起訴時利息請求：自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣經變更，最後利息請求：自民國101年3月5日追加起訴暨準備書（一）狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷五第38頁），核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，亦應准許。原告嗣又於本案進行（2年3月）後，於103年5月19日具狀追加三信商業銀行股份有限公司（下稱三信商銀）為被告（見本院卷四第311頁至第313頁），被告表示不同意原告此部分之追加，且經核有礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告此部分之追加，不應准許。
乙、實體事項
一、原告主張：
（一）原告7人與被告蔡大森為兄弟姊妹關係，其等之父親蔡謀江於75年間死亡，經原告7人、蔡大森及母親蔡陳春協議暫不分配蔡謀江之遺產，由蔡大森負責管理。嗣於86年間因原告蔡大元要求分產，原告7人、蔡大森及蔡陳春約定，原登記在原告蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬名下之不動產歸其3人所有，蔡大森應負責再給付其3人現金各新臺幣（下同）1500萬元，其餘遺產由母親蔡陳春及原告蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元及蔡大森（下稱蔡丁生等6人）取得並保持共有（此部分保持共有之遺產下稱系爭共有財產）。嗣由蔡大森指示蔡泗龍書寫計算書（下稱系爭計算書），估算系爭共有財產折現為15億元，共分為92股，以形成分別共有之關係，由蔡大森持有35股（其中5股由蔡大森指定分配給其子蔡朝啟）、蔡大元持有15股、蔡丁生持有12股、蔡陳春及蔡泗龍、蔡煥桂各持有10股，其中蔡大元所有之15股。蔡丁生等6人於86年3月21日訂立協議書（下稱系爭協議書）由蔡大森自系爭共有財產支付1億1仟萬元予蔡大元後，由蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及蔡大森等人承受。而蔡陳春於95年8月間死亡後，其權利由原告7人與蔡大森共有。
（二）蔡大森為受原告7人及母親蔡陳春所委託管理共有財產之人，明知坐落臺中市○區○○段124-39、124-84、124-12
3、124-30、124-125、124-54、124-55、124-58等地號土地（下稱系爭8筆土地），均屬於其所管理之共有財產，竟於78年間盜蓋蔡泗龍、蔡煥桂之印鑑章，而持偽造之抵押權設定契約書，擅以系爭8筆土地向訴外人即當時之保證責任臺中市第三信用合作社（後改制為三信商銀）辦理本金最高限額1億1仟萬元抵押權設定。又擅自於85年起，連續偽造蔡泗龍、蔡煥桂名義為連帶保證人，陸續貸得款項使用，迄至95年3月間，尚餘本金5000餘萬元未償。
（三）系爭8筆土地登記在蔡大森名下者僅有文正段124-84、124-123、124-39等3筆，其餘土地則分別登記在蔡大元、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡丁生等人名下，蔡大森竟違反受任人管理義務，與被告賴正成共同基於損害原告等共有人利益之故意，而為下述行為：95年間，蔡大森、賴正成先將系爭8筆土地內登記蔡大森其名下之3筆土地（地號：124-39、124-84、124-123），於95年9月6日設定虛偽之地上權予賴正成，復於95年9月27日以虛偽買賣為原因將其中2筆土地（地號124-84、124-123）過戶予由賴正成擔任負責人之被告忠森公司。蔡大森在上開地上權、產權過戶完竣後，即故意不清償向三信商銀所貸5仟餘萬元款項，放任系爭8筆土地遭拍賣，而於96年4月25日由賴正成於第二次拍賣時，以低於市價三至四成之價格拍定得標。而賴正成在拍定之後又旋於96年8月27日將系爭土地以買賣為由，過戶予自己為負責人之正豪企業股份有限公司（下稱正豪公司）。原告7人因蔡大森、賴正成之共同不法行為致喪失系爭8筆土地之所有權，依民法第184條第1項及第185條前段之規定，蔡大森、賴正成2人對於原告7人自應連帶負損害賠償責任。賴正成就其代表忠森公司所為上開侵權行為，依民法第28條、公司法第23條第2項之規定，應負連帶賠償責任。蔡大森上開處理委任事務逾越權限之行為致喪失系爭8筆土地之所有權，依民法第544條之規定，對原告7人亦應負賠償責任。
（四）本件原告7人因蔡大森、賴正成之共同侵權行為，及蔡大森逾越管理權限之行為，受有喪失系爭8筆土地之損害，而系爭8筆土地已由賴正成於本院投標取得並移轉登記予正豪公司，顯已無法回復為原告等人所有，依民法第215條之規定，被告3人應以金錢賠償原告7人之損害。而系爭8筆土地經中華徵信不動產估價師聯合事務所估價，於99年5月21日之市價為163,153,375元，原告7人請求被告3人連帶賠償之金額如下：
⒈依系爭計算書，系爭共有財產分為92股，每股可請求賠償
金額應為1,773,406元（計算式：163,153,375/92），蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂4人可請求賠償之金額為：
⑴蔡陳春：1,773,406元×10股＝17,734,060元。
⑵蔡丁生：1,773,406元×12股＝21,280,872元。
⑶蔡泗龍：1,773,406元×10股＝17,734,060元。
⑷蔡煥桂：1,773,406元×10股＝17,734,060元。
⒉蔡大元所有之15股可請求賠償之金額（1,773,406×15＝2
6,601,090），按系爭計算書計算蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂4人可請求賠償之金額為：
⑴蔡陳春：26,601,090元×10/77＝3,454,687元。
⑵蔡丁生：26,601,090元×12/77＝4,145,624元。
⑶蔡泗龍：26,601,090元×10/77＝3,454,687元。
⑷蔡煥桂：26,601,090元×10/77＝3,454,687元。
⒊蔡陳春原可請求之金額為21,188,747元，蔡陳春死亡後，
由其繼承人原告7人及蔡大森共8人平均繼承，每人可分得2,648,593元（計算式：21,188,747/8＝2,648,593）。
⒋系爭8筆土地拍賣所得清償執行費、土地增值稅、債權人
債權及稅款後，執行法院發還蔡丁生658,246元，蔡泗龍658,246元，蔡煥桂2,915,434元，蔡大元658,246元。
⒌綜上，蔡丁生得請求被告連帶給付之金額合計為27,416,8
43元（計算式：25,426,496＋2,648,593－658,246＝27,416,843），蔡泗龍得請求被告連帶給付之金額合計為23,179,094元（計算式：21,188,747＋2,648,593－658,246＝23,179,094），蔡煥桂得請求被告連帶給付之金額合計為20,921,906元（計算式：21,188,747＋2,648,593－2,915,434＝20,921,906），蔡大元得請求被告連帶給付之金額為1,990,347元（計算式：2,648,593－658,246＝1,990,347），蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬各得請求被告連帶給付之金額為2,648,593元。
（五）聲明：被告應連帶給付原告各如附表所示之金額，及均自101年3月5日追加起訴暨準備書㈠狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告蔡大森則以：
（一）系爭8筆土地中之文正段124-39、124-84、124-123等地號土地3筆，於45或46年間蔡謀江購買時將應有部分二分之一登記予蔡陳春所有，另應有部分二分之一則贈與並登記為伊所有。伊與蔡謀江並無借名登記關係。縱使蔡謀江係借用伊名義辦理登記，蔡謀江於75年1月10日死亡後，伊與蔡謀江間之借名登記契約雖當然終止，但在蔡謀江之全體繼承人迄未請求伊將該3筆土地二分之一應有部分辦理移轉登記，伊仍為所有權人，而蔡謀江之全體繼承人對伊之返還請求權，已罹於15年之請求權時效。故該3筆土地之二分之一應有部分即屬伊所有。又該3筆土地原登記蔡陳春所有之二分之一應有部分，因夫妻聯合財產更名，姓名更正登記為蔡謀江所有。蔡謀江於75年1月10日死亡後，其全體繼承人於75年3月3日簽訂遺產分割協議書，分割被繼承人蔡謀江之遺產，將蔡陳春就該3筆土地另二分之一應有部分，分歸伊單獨繼承取得所有權，並於78年4月18日完成繼承分割登記，故該3筆土地全部已屬伊所有。
則伊將該3筆土地出售、設定地上權或設定擔保物權，均屬有權處分。該3筆土地亦非原告7人委任伊管理之財產，伊自無侵權行為或違背委任義務。蔡謀江遺產業據蔡謀江之繼承人協議分割，並已於78年間辦理遺產分割繼承登記，並無原告7人所稱之「共有財產」、「暫不分配上開財產而維持共有」。又伊於本院99年度重訴字第181號事件所提出之準備㈣狀（見本院卷一第49頁至第50頁），僅在說明15億元如何計算出來，並非承認該狀附表一所列均屬公產。如該附表一編號53、55之土地，經法院判決非共有財產確定（臺灣雲林地方法院96年度重訴字第69號、臺南高分院97年度重上字第82號、98年度重上更（一）字第8號、最高法院98年度臺上字第2429號），即可證該附表一所列之財產非全部為共有財產。
（二）系爭協議書屬繼承人協議分割遺產，蔡謀江共有15位繼承人，而系爭協議書僅有蔡陳春、伊、蔡泗龍、蔡大元為當事人，並非以蔡謀江全體繼承人所為協議，自屬無效，原告7人所謂系爭協議書內有約定由伊管理公同共有之公產云云，自屬無據。
（三）蔡謀江生前登記在伊名下應有部分各二分之一之系爭124-
39、124-84、124-123號3筆土地，在未變更所有權登記前，原告7人並未取得所有權，原告7人以不動產所有權為基礎之全部主張，於法無據。
（四）伊係取得蔡陳春、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂之概括授權而以系爭8筆土地向三信商銀辦理抵押借款事宜，系爭8筆土地之抵押借款並無偽造可言。
（五）賴正成以其所經營之忠森公司名義，以每坪25萬元之價格，向伊購買該3筆土地。因該3筆土地已為三信商銀設定最高限額抵押權，遂約定於締約後2年內，三信商銀之抵押權若無法塗銷時，雙方同意解除契約，並為了保障買方權益，乃設定地上權予賴正成。賴正成已交付部分買賣價金。伊與忠森公司就該3筆土地成立之買賣契約及地上權設定均非通謀虛偽意思表示。
（六）系爭8筆土地由賴正成拍定買受，與地上權設定無關。且系爭8筆土地於96年4月25日由賴正成以111,360,000元之價格拍定，屬合理價格，並無低於市價3至4成之情形。
（七）系爭計算書不得作為損害之依據，且在共有關係未消滅前，原告7人不得主張伊應就某部分之共有財產為賠償。
（八）本件原告7人無論依侵權行為、委任關係請求損害賠償，均已罹於時效而消滅。
（九）聲明：原告之訴駁回。
三、被告賴正成、忠森公司則以：
（一）系爭8筆土地原設有1億1仟萬元本金最高限額抵押權予三信商銀，蔡大森於95年9月27日將124-84、124-123號土地以買賣為原因移轉登記予忠森公司後，債權人三信商銀於同年10月間即向本院聲請查封拍賣，並於95年10月30日為查封限制登記，是該土地於移轉登記予忠森公司後，未滿1個月即遭強制執行，且系爭8筆土地係設定1億1仟萬元本金最高限額抵押權，故賴正成繳納5仟萬元之利息，亦未能阻止強制執行之進行，嗣後即未繳利息，本件買賣確屬真正，並非虛偽。
（二）申請設定系爭124-84、124-123號土地地上權之登記申請書，其上雖記載設定係供「建築使用」，惟地上權人本得基於地上權人之地位就土地為適當利用，賴正成雖未於該土地上興建建築物，亦不得遽以推論地上權之設定不實。
（三）賴正成雖為忠森公司之負責人，惟賴正成出資購買該土地，登記在忠森公司名下，並非執行公司業務，原告7人主張依民法第28條、公司法第23條請求賴正成與忠森公司負連帶賠償責任，並無理由。又本件原告7人之請求權已罹於時效。賴正成、忠森公司為時效抗辯。
（四）聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）原告7人與蔡大森為兄弟姊妹關係，父親蔡謀江於75年1月10日死亡，母親蔡陳春於95年8月15日死亡。
（二）蔡大森於95年9月6日將臺中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地設定地上權予賴正成。
（三）蔡大森於95年9月27日將臺中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地以買賣為原因移轉登記予忠森公司。
（四）臺中市○區○○段124-84、124-123、124-39、124-30、124-125、124-54、124-55、124-58號8筆土地因設有最高限額抵押權，遭抵押權人三信商銀聲請以本院95年度拍字第961號裁定准予拍賣，嗣於95年10月23日聲請強制執行（本院95年度執字第57780號強制執行事件），經本院民事
執行處於96年4月25日進行第二次拍賣，由賴正成以111,360,000元得標。
五、兩造爭執之事項
（一）系爭8筆土地是否為原告7人與蔡大森共有權利之財產？
（二）蔡大森與忠森公司就系爭124-84、124-123、124-39號3筆土地是否為通謀虛偽之買賣？蔡大森與賴正成就上開3筆土地是否通謀虛偽設定地上權？蔡大森、賴正成及忠森公司3人是否有共同侵權行為？
（三）原告7人所主張之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於請求權時效期間？
（四）原告7人是否得依民法第544條之規定，請求蔡大森賠償系爭8筆土地遭拍賣而喪失該土地所有權之損害？此請求權是否已罹於15年之請求權時效期間？
六、得心證之理由
（一）系爭8筆土地是否為原告7人與蔡大森共有權利之財產？⑴依蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元與蔡大森於
86年3月21日簽訂之系爭協議書，其內容記載「立協議書人蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂（以下簡稱甲方）、蔡大元（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙方同意訂立本協議書，約定條款如左：第壹條：『雙方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產』，乙方應得之部分其淨值為1億9000萬元整。第貳條：乙方願將所有應得部分之財產以壹億玖仟萬元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第參條：前條價款扣除乙方前向甲方之借款8000萬元，甲方尚應連帶給付乙方1億1000萬元整，其付款方法如左：1.86年6月21日給付2750萬元。2.86年9月21日給付2750萬元。3.86年12月21日給付2750萬元。4.87年3月21日給付2750萬元。第肆條：乙方應於86年9月底前將登記在其名下之所有財產，包括不動產及公司股權（美國之房地除外）移轉登記給甲方或其指定人，所需稅費由甲方負擔。」（見本院卷一第46頁反面至第48頁）。而系爭協議書約定條款第壹條載明「雙方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產」，足見蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元於86年3月21日簽訂協議書時，其等確實有包括動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產所組成之共有財產無訛。
⑵復依蔡泗龍所寫之系爭計算書，其內容為：「1.現有動產
、不動產、有價証券及營利事業等，估價折現為15億元正，扣除銀行貸款壹億捌仟萬增值稅、贈與稅、過戶手續費等費用約計壹億伍仟萬，扣除每人捌仟萬，餘額共計陸億肆仟伍佰萬。2.個人持分部份：全數共92份（股）蔡陳春：10股、蔡大森：30股、蔡大元：15股、蔡丁生：12股、蔡泗龍：10股、蔡煥桂：10股、蔡朝啟：5股、蔡瑞鳳：
1500萬元、蔡玲瓏：1500萬元、蔡淑芬：1500萬元。3.蔡大元之15股等於現金壹億壹仟萬元正，分3個月乙期，共計4期付清，及美國SHERWOOD.RD.NO：2325，房屋及土地所有權。」（見本院卷一第48頁反面），系爭計算書之真正，亦為兩造所不爭。而觀其內容已明示書立計算書時現有動產、不動產、有價證券及營利事業等，均為蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元之共有財產，並將共有財產分為92份（股），由蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元、訴外人蔡朝啟（即長孫，為蔡大森之子）分得，其餘蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬則分得現金1500萬元，是其等確有共有財產存在之事實，亦堪認定。
⑶再參以蔡大森於本院99年度重訴字第181號對本件原告7人
提起之請求清償分擔額事件訴訟中，於100年1月25日提出民事準備(四)狀主張：「系爭協議書（指86年3月21日蔡大元之分產協議）之當事人於簽訂該協議書前，係針對附表一所示之不動產及白雪大舞廳、東名實業股份有限公司等資產加以評估，認該等財產價值15億元，進而計算出被告蔡大元可取得之款項，被告蔡大元所製作之土地清冊，除附表一編號A部分所示之土地外，其餘土地均不包括在內，其情形如附表二所示」等語，而本件系爭8筆土地，係列在附表一編號A之7、8、9、28、29、30、31、32一情，有該民事準備(四)狀在卷可參（見本院卷一第49頁至第59頁）。則蔡大森顯已承認上開附表一編號A部分之土地均屬兩造之共有財產，故列在附表一編號A之7、8、9、28、29、30、31、32之系爭8筆土地屬兩造之共有財產，應堪認定。蔡大森雖否認附表一、附表二之真實性，惟蔡大森迄未提出系爭協議書計算共有財產價值之依據，則應認系爭計算書所列出之附表一、二應為真正，否則，系爭協議書計算共有財產之價值即無所依據，如何計算共有財產價值，及應分配給蔡大元之財產應為多少。
⑷至蔡大森辯稱：系爭124-39、124-84、124-123號土地，
原應有部分二分之一為蔡謀江購買時贈與登記在伊名下，另二分之一原登記蔡陳春之部分，因74年6月3日夫妻聯合財產制更名登記為蔡謀江所有部分，經蔡謀江之全體繼承人於被證2之遺產分割契約書上簽名蓋章，同意經繼承、分割後歸由伊單獨所有，並辦理土地所有權繼承分割登記，則伊已取得系爭124-39、124-84、124-123號土地全部所有權云云。惟查，蔡大元所製作之土地清冊中附表一編號A部分之土地，均為共有財產，已如前述，然附表一編號A部分之土地經核並未登記在蔡謀江名下，此有上開土地清冊在卷可稽（見本院卷一第44頁至第45頁），足見蔡謀江之財產非僅蔡大森提出之被證2遺產分割契約書（見本院卷一第204頁至第209頁）上所載之財產，另尚有甚多借用他人名義登記之財產。是原告7人主張蔡大森提出之遺產分割契約書，應僅係為辦理繼承登記，始就登記在蔡謀江名下之遺產進行形式上之分割協議，實則原告7人與蔡大森依遺產分割契約書所取得之財產，仍屬共有之財產等語，應堪採信。是蔡大森辯稱其已依遺產分割契約書單獨取得系爭8筆土地中124-39、124-84、124-123號等3筆土地所有權，尚非可採。再者，系爭124-39、124-84、124-123號土地，於蔡謀江購買時登記應有部分二分之一在蔡大森名下，應為借名登記，雖借名登記應類推適用委任契約之法律關係，該借名登記於蔡大森名下部分，已因蔡謀江死亡而借名登記契約終止，惟蔡謀江死亡後，其繼承人於形式上為辦理繼承登記，復提出遺產分割契約書，將其餘應有部分二分之一登記於蔡大森名下，可見於蔡謀江死亡後，其繼承人復與蔡大森另成立一借名登記契約，在其餘繼承人未終止借名登記契約前，蔡大森仍僅為形式上登記權人，其餘繼承人仍為實質所有權人。
⑸蔡大森辯稱：蔡謀江總共有15位繼承人，而系爭協議書僅
有蔡陳春、蔡大森、蔡泗龍、蔡大元為當事人（蔡丁生、蔡煥桂並未簽名於該協議書），並非以蔡謀江全體繼承人為協議書之當事人，且蔡謀江尚有其他二房、三房子女，故系爭協議書無效云云。查，蔡謀江於75年間死亡後，其二房子女蔡貝琪等3人及三房子女蔡祐吉等3人，曾分別於76年間簽立書據給大房之繼承人9人，表明由大房蔡陳春等9人分別以金錢補償二房子女蔡貝琪等3人及三房子女蔡祐吉等3人後，二房及三房之繼承人均放棄蔡謀江之所有遺產權利，有蔡貝琪等3人及蔡祐吉等3人所簽立之書據在卷可佐（見本院卷二第70頁至第76頁），足認蔡謀江之二房及三房子女已就此達成協議。後於86年3月21日間，蔡陳春、蔡泗龍、蔡大元、蔡煥桂、蔡丁生等人與蔡大森並訂立系爭協議書，雖蔡丁生、蔡煥桂未於系爭協議書上簽名，然原告等人均承認系爭協議書之內容為真正，可知系爭協議書所載之內容業經原告等人同意而成立，故系爭協議書對蔡陳春、原告、蔡大森同發生效力。且由蔡泗龍所寫之計算書（見本院卷一第48頁反面）上所載，可知蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬雖未分得共有財產中之股數，然其等亦經協議分得其他現金等財產。故綜合二房子女蔡貝琪等3人及三房子女蔡祐吉等3人於76年間所簽立之上開書據2份及系爭協議書以觀，可認蔡謀江之繼承人確有達成將蔡謀江所留共有財產分成92股，由蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大森、蔡陳春等人取得，其餘未分得股數之人，即取得其他現金等財產為補償之方式至明。故蔡大森辯稱系爭協議書未經全體繼承人同意，顯屬無效云云，尚非可採。
⑹綜上，系爭8筆土地係屬蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥
桂與蔡大森共有之財產，蔡陳春死亡後，其等權利復由原告7人與蔡大森繼承，系爭8筆土地確屬原告7人與蔡大森之共有權利財產，應堪認定。蔡大森辯稱系爭8筆土地非共有權利財產云云，委無足採。
（二）蔡大森與忠森公司就系爭124-84、124-123、124-39號3筆土地是否為通謀虛偽之買賣？蔡大森與賴正成就上開3筆土地是否通謀虛偽設定地上權？蔡大森、賴正成及忠森公司3人是否有共同侵權行為？⑴按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者
，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求」（最高法院100年度台上字第415號民事裁判意旨參照）。原告7人主張蔡大森與忠森公司就系爭124-84、124-123、124-39號3筆土地之買賣是通謀虛偽之意思表示而成立；蔡大森與賴正成就上開3筆土地是通謀虛偽設定地上權云云，為被告3人所否認。自應由原告負舉證責任。
⑵本件原告主張蔡大森與賴正成就系爭124-84、124-123、1
24-39號3筆土地之買賣，賴正成所支付之300萬元，並非買賣價金，而是賴正成支付給蔡大森表示伊必會投標之定金，故在忠森公司領得分配款後雙方結算予以扣除後返還蔡大森。另600萬元乃賴正成支付給三信商銀，做為三信商銀不行使抵銷，且為避免抵押物設有地上權拍賣無著，賴正成必會投標之擔保，故在賴正成投標前夕由三信商銀退給賴正成，俾供賴正成繳交投標擔保金，並非買賣價金。而蔡大森及賴正成明知系爭124-84、124-123號土地將由法院拍賣在即，且將由賴正成投標，根本無需約定締約後2年內如無法塗銷清償抵押權，雙方同意解除契約，故被告2人所辯因系爭124-84、124-123號土地設有抵押權，蔡大森與賴正成約定，若蔡大森於締約後2年內無法塗銷清償抵押權時，雙方同意解除契約，純屬子虛烏有之事。忠森公司及蔡大森從未向三信商銀提出承受5仟萬本息貸款之申請，何來充做買賣價金之一部？可知所謂忠森公司承受系爭124-84、124-123號土地之抵押債務5仟萬元之本息，充做買賣系爭124-84、124-123號土地價金之一部，純屬虛構。本院95年度執字第57780號分配表八（參起訴狀證物十），載有建號6758建物發還忠森公司93,814元，足見蔡大森出售給忠森公司者，不僅指系爭124-84、124-123號2筆土地，尚應包含建號6758建物，蔡大森與忠森公司解除買賣契約後，僅將13,084,284元（土地部分）返還蔡大森，未返還上開建物發還款93,814元予蔡大森，足見蔡大森與忠森公司就系爭124-84、124-123號2筆土地並無成立買賣，否則買賣契約解除後，豈會遺漏土地上之建物？又本院95年度執字第57780號強制執行事件95年11月16日查封筆錄（見本院卷五第42頁至第43頁），蔡大森稱：
未保存建物為債務人起造，土地過戶予忠森公司，地上建物一併售予忠森公司，目前經營停車場，由忠森公司經營。顯與95年10月4日協議書（見本院卷二第89頁）所謂解除買賣不符，由此更足以證明被告所謂買賣及95年10月4日協議書所謂解除土地買賣云云，均屬不實。而蔡大森與賴正成間之系爭3筆土地地上權登記亦屬確保賴正成得藉由拍賣取得系爭8筆土地之虛偽登記云云。為被告所否認，經查，證人即三信商銀副總張和順於本院證稱略以：（問：是否了解剛剛所看文正段124-84、124-123異動索引所示，在土地抵押權尚未塗銷之前，或名義人尚未變更，或沒有辦法借新還舊之前，還要把2筆土地過戶給忠森公司之原因？）重點在2筆土地過戶忠森公司的原因是買賣，他們先過戶我們才辦，當然要先買賣，沒有買賣怎麼辦理貸款。過戶是他們雙方的事，不是我們的事。（問：就你了解，一般買賣是否過戶、貸款同時聯件來辦？）不一定。（問賴正成開給蔡大森600萬元支票，為何暫存三信？）買賣雙方，應該買方怕沒有辦法塗銷吧。買方付給蔡大森，他擔心以後買賣不成，款項可以退給買方。（問：上述暫存原因你是如何知道？）買賣雙方約定要放在暫存款，我依照約定去走，原因是買賣，雙方告訴我的。（問：口頭上講還是書面？）這沒有口頭還是書面的問題。支票給我們，我們就存進來，應該是口頭吧。（問：為何只有暫存600萬元，而沒有暫存其他價金？）應該先問雙方買賣價錢多少。（問：根據三信101年6月25日三信銀管第101806號此份回函，三信在96年4月24日把上述暫存款600萬元，開立本行支票指明給賴正成，為何退還給賴正成？）買賣不成退給買方。（問：賴正成真的有意要跟蔡大森購買2塊地？）對。（問：誰要銀行把票（指600萬元）退還給賴正成？）好像是他們買賣不成，擔保物品被人家拍賣，所以用這筆錢再去標同一個擔保品。（問：你所指他們買賣不成，誰告訴你買賣不成？或是誰指示銀行要退？）他們二人買賣不成，是賴正成、蔡大森，買賣不成他們二人同意支票退還給賴正成，賴正成再拿去法院標（見本院卷二第167頁反面至第168頁，第171頁反面）。又三信商銀101年9月20日三信銀（營業）字第00000000號函函覆本院：「二、經查600萬元支票為蔡大森、賴正成就臺中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地所為之部份買賣價金，因賣方蔡大森為本行借款逾期戶且買賣標的亦設定於本行，故經買賣雙方協議後，同意於提出交換兌現後先入本行「暫收及待結轉帳項」科目，後來據雙方表示買賣不成立，經雙方同意於96年4月24日返還該筆款項予原發票人賴正成..。」（見本院卷二第246頁至第249頁）。足見蔡大森與忠森公司間就系爭124-84、124-123號土地，確有成立買賣契約。再參以賴正成對系爭124-84、124-123號土地之買賣，辯稱忠森公司購買系爭124-84、124-123號2筆土地之買賣價金為61,785,625元，係由賴正成（以忠森公司名義購買），於締約時先支付600萬元定金予蔡大森，有三信商銀西屯分行支票號碼EA0000000號支票影本附卷可憑（見本院卷一第162頁），並由忠森公司以承受系爭2筆土地之抵押債務5仟萬元之本金及利息，充做買賣價金之一部，餘款5,785,625元則以代繳增值稅5,597,310元及於95年10月間交付面額188,315元之三信商銀西屯分行支票予蔡大森。因系爭土地上設有抵押權，賴正成遂與蔡大森約定，若蔡大森於締約後2年內無法塗銷清償抵押權時，雙方同意解除契約。亦即賴正成給予蔡大森2年時間處理土地上之抵押權，因賴正成已交付買賣價金予蔡大森，為保障買方權益，乃與蔡大森於95年9月6日完成系爭124-84、124-123號土地地上權設定登記，並於95年9月27日完成系爭124-84、124-123號土地之所有權移轉登記。95年8月間，忠森公司與蔡大森就124-39地號談妥買賣，賴正成先支付300萬元定金予蔡大森，因蔡大森表示暫緩辦理所有權移轉登記，故未辦理所有權移轉登記，因124-39地號土地上設有抵押權，賴正成遂與蔡大森約定，若蔡大森於締約後2年內無法塗銷清償抵押權時，雙方同意解除契約。亦即賴正成給予蔡大森2年時間處理土地上之抵押權，因賴正成已交付價金300萬元予蔡大森，為保障買方權益，乃與蔡大森於95年9月6日完成系爭124-39號土地地上權設定登記，有賴正成所提出之臺中市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書影本、三信商銀西屯分行票號EA0000
000、EA0000000、EA0000000號支票影本（見本院卷一第163頁至第167頁、第190頁）、賴正成三信商銀支票存款往來簿（見本院卷一第255頁至第257頁）、協議書（見本院卷二第89頁）、土地登記第二類謄本（見本院卷二第12頁至第13頁，第20頁至第23頁）在卷可證，復有三信商銀101年6月25日三信銀管字第00000000號函附卷可憑（見本院卷二第124頁至第127頁）。而系爭土地經拍賣後，本院發還忠森公司土地拍賣分配款13,084,284元，扣除蔡大森應返還之124-39號土地定金300萬元，及124-84、124-123號土地尾款5,785,625元，剩4,298,659元，由賴正成於96年8月6日簽發上開金額之支票交付蔡大森提示兌領，有支票影本在卷可憑（見本院卷二第271頁可憑）。觀上開資料，可認定蔡大森及忠森公司確有就上開土地成立買賣契約，及設定地上權登記。雖三信商銀於101年9月20日以三信銀（營業）字第00000000號函函覆本院忠森公司於95年間未曾向該行申請承受系爭124-84、124-123地號之抵押貸款（見本院卷二第243頁），惟查，蔡大森於95年9月27日將系爭124-84、124-123號土地以買賣為原因移轉登記予忠森公司，債權人三信商銀於95年10月間即向本院聲請查封拍賣系爭8筆土地，而證人張和順於本院證稱：（問：就你了解，一般買賣是否過戶、貸款同時聯件來辦？）不一定（見本院卷二第167頁反面）。是自不能以忠森公司於買受系爭124-84、124-123號土地後未申請承受抵押貸款，即認被告間之買賣契約、地上權設定係屬虛偽。原告主張被告間之買賣及地上權設定係通謀虛偽意思表示，惟未能舉證證明之，自無可採。
⑶系爭8筆土地係賴正成經由法院公開拍賣程序，以111,360
,000元得標買受，業經調閱本院95年度執字第57780號卷查明，其拍定價額自屬合理。又系爭124-84、124-123、124-39號土地，忠森公司在其上雖有地上權之設定，然於法院拍賣時並非全然會無人應買，是原告主張被告間之行為，欲藉法院拍賣系爭8筆土地，阻止他人應買，再由賴正成買受，亦屬推測之詞。
⑷綜上，蔡大森與忠森公司就上開土地之買賣，及蔡大森與
賴正成就上開土地設定地上權，原告未舉證證明係虛偽意思表示之通謀行為，是蔡大森、賴正成及忠森公司自無成立共同侵權行為。則原告依據民法第184條第1項、第185條前段、第28條及公司法第23條第2項之規定請求被告連帶負損害賠償責任，即屬無據。
（三）系爭8筆土地在78年間設定本金最高限額抵押權1億1仟萬元予三信商銀，蔡大森於85年之後，陸續以自己名義借款、蔡泗龍、蔡煥桂為連帶保證人之借款5700萬元，是否有經蔡泗龍、蔡煥桂等人授權同意？是否成立侵權行為？如成立侵權行為，該侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？⑴蔡謀江於75年1月10日死亡後，為辦理蔡謀江遺產繼承登記
事宜，蔡泗龍、蔡煥桂曾將印鑑章交給蔡大森，交付之目的僅係授權蔡大森辦理繼承蔡謀江之銀行負債及土地繼承事宜等情，業據蔡泗龍、蔡煥桂於他案刑事案件偵訊及一、二審法院審理時以證人身分具結證述綦詳（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第6056號卷第30頁、本院97年度訴字第4733號刑事卷一第102頁、卷二第17頁、臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第2581號卷二第204頁反面、第210頁）。且蔡大森就上開5700萬元借款時，在借據之連帶保證人欄上，由其自己或委託他人簽署蔡泗龍、蔡煥桂之署名，蓋用蔡泗龍、蔡煥桂前揭印鑑章，並未告知蔡泗龍、蔡煥桂，亦未經蔡泗龍、蔡煥桂同意或授權等情，業據蔡泗龍於上開刑事案件審理時結證稱：伊父親75年1月10日過世，伊父親在三信商業銀行的債務那時講說有幾百萬元，說要共同繼承債務，然後由公司的盈餘去還，何時處理好伊忘記了。伊父親過世後，伊交給蔡大森1個印章辦理遺產的事情，授權範圍是針對伊父親銀行負債及土地繼承。負債由我們繼承，包括公司也由我們繼承。當時沒有提到伊的印章可以用來做白雪大舞廳經營的事情。78年9月8日伊去三信商銀去辦理對保，是蔡大森跟伊說要辦理遺產繼承的事情，叫伊去簽，名字是伊簽的，印章是蔡大森說要辦遺產時交給他的，是他去蓋的，伊簽名的時候還沒有蓋章，簽約定書目的就是辦理繼承遺產的事情，伊從來沒有同意也沒有授權蔡大森以伊名義擔任連帶保證人去向銀行借錢或簽訂增補契約。辦好登記後，伊有跟蔡大森要印章好幾次，但蔡大森都推東推西，不還給伊。伊不知道78年10月11日伊和兄弟及母親共同為三信商銀設定1億多元的抵押權的事情，伊有向戶政事務所申請印鑑證明，但辦在哪裡伊不清楚。以前蔡大森就說要辦理遺產需要身分證影本，我們就拿給蔡大森去影印，蔡大森到底影印幾份伊不知道等語（見本院97年度訴字第4733號刑事卷一第94頁、第99頁反面、第102頁至第105頁)。並經蔡煥桂於前揭刑事案件審理時結證稱：伊於67年就去美國唸書，伊父親蔡謀江於75年1月10日過世，當時蔡大森告訴伊說要辦理遺產繼承登記事情，叫伊回臺灣領印鑑證明，並將印章交給他，遺產辦理的過程伊不在臺灣，伊不清楚。伊不知道78年設定1億多元最高限額抵押的事情，伊只有在辦理遺產時將印鑑證明交給蔡大森，蔡大森當時跟伊說父親在三信商銀有好像4、5百萬元債務，要繼承伊父親的債務，78年9月27日約定書上的身分證字號、生日、住所、簽名是伊寫的，那是蔡大森叫伊去銀行簽字，伊就去，銀行人員說要簽哪裡，伊就簽名，當時伊是簽什麼伊也不知道，印章不是伊蓋的，印章在蔡大森那裡，伊在約定書上簽名的時候，上面印文還沒有蓋，是空白的，寫完就交給銀行對保人員，伊不清楚伊父親債務蔡大森如何處理的，因為伊住在美國，不可能常常回臺灣。伊不知道蔡大森用伊的名字當連帶保證人去借款，蔡大森沒有跟伊提過。在三信商銀向伊催討借款之前，伊不知道有擔任連帶保證人在三信商銀借款的事情，伊只知道有繼承父親的債務等語綦詳（見本院97年度訴字第4733號刑事卷二第15頁至第18頁)。足認蔡泗龍、蔡煥桂交付印鑑予蔡大森僅係由蔡大森辦理蔡謀江之遺產繼承登記事宜。
⑵又蔡泗龍、蔡煥桂雖分別於78年9月8日、78年9月27日親
自簽署三信商銀約定書，此有蔡泗龍78年9月8日約定書、蔡煥桂78年9月27日約定書（附於前開偵字第6056號卷第152頁、第151頁）可憑，惟簽署上開約定書之目的係為處理蔡謀江在三信商銀之債務，已如前述，且此部分約定書與蔡大森陸續為上開5700萬元之借款時間均已相隔7年以上，亦可認該部分借款當非屬蔡泗龍、蔡煥桂該時授權蔡大森處理蔡謀江遺產與負債事務之範圍內甚明。
⑶按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而日常生活中，依吾人之經驗法則，「授權」有所謂概括授權與具體授權之別，除當事人間對於概括授權明確約定外，自以具體授權為常態事實、概括授權為變態事實。查蔡大森於85年後陸續以蔡泗龍、蔡煥桂為連帶保證人之名義向三信商銀辦理貸款共5700萬元，並未明確告知蔡泗龍、蔡煥桂等人，蔡大森擅自以其等名義為連帶保證人借款，顯已超越蔡泗龍、蔡煥桂所認知授權之範圍，蔡大森就此部分概括授權事實復未舉證，自難認蔡泗龍、蔡煥桂有同意蔡大森以其等之名義為連帶保證人向三信商銀借款。
⑷蔡大元雖於86年間要求分產，然蔡煥桂於上開刑事案件二
審審理中亦以證人身分具結證稱：依據協議書應該付給蔡大元1億1仟萬元，伊是共有人，雖然沒有親自付給蔡大元，但是從賣掉的土地款項中，支付給蔡大元。是賣掉臺中市○○區○○段五權西路與精誠路附近的土地，當時賣掉的價金約有8億多，我們的部分佔百分之45，約有4億多，拿1億1仟萬元給蔡大元，但是都是由蔡大森處理，不是伊直接付給蔡大元，所以詳細的經過情形伊不清楚等語（見臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第2581號卷二第206頁正反面），可知原告與蔡大森等繼承人並非以向銀行借款之方式來支付1億1仟萬元給蔡大元，故蔡大森辯稱上開借款係支付給蔡大元分產之費用云云，未舉證以實其說，難以採信。
⑸蔡大森以系爭8筆土地在78年間設定本金最高限額抵押權1
億1仟萬元予三信商銀，並於85年間之後，陸續以自己名義借款、蔡泗龍、蔡煥桂為連帶保證人之借款5700萬元，並未經原告等人授權同意，足認蔡大森係擅自處分與原告之共有財產，自屬對原告之侵權行為。又蔡大森此部分之偽造文書事實，業經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2581號判處罪刑，經蔡大森上訴最高法院後，經最高法院以101年度台上字第5556號判決駁回上訴已確定，亦經本院依職權調上開刑事案卷核閱無訛。
⑹按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第184條第1項前段、第197條第1項前段分別定有明文。又按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例參照）。本件蔡煥桂、蔡泗龍於95年12月11日由蔡煥桂之告訴代理人具狀追加蔡大森偽造文書之犯行，有刑事追加告訴狀蓋有臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）收件章可憑（見臺中地檢署95年度他字第7335號卷第1頁），是蔡煥桂、蔡泗龍於95年12月11日已知受有損害及賠償義務人，竟遲至101年1月30日提起本件損害賠償之訴訟，有本院收文章可憑，是原告依據侵權行為（所有權被侵害或所有權移轉登記請求權受侵害）請求蔡大森負損害賠償，顯已罹於2年之時效。原告主張未罹於時效，委無足採。
（四）原告是否得依民法第544條之規定，請求蔡大森賠償系爭8筆土地遭拍賣而喪失該土地所有權之損害？此請求權是否已罹於15年之請求權時效期間？⑴蔡大森在臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第2581號偽
造文書案件之100年7月13日辯論庭，其選任辯護人已明白表示:「…過去蔡家家產是由上訴人蔡大森來管理，告訴人都信任蔡大森管理家產之行為…」等語為辯（見上開卷卷三第172頁）。本院99年度重訴字第181號民事判決亦認定：「反訴上訴人（指蔡大森）在本訴起訴時即引用系爭協議書及本院96年度重訴字第100號民事判決理由謂『蔡大森為兩造之父蔡謀江死亡後所留財產（即家族公產）之管理人，該公產所有人為蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等人』」等語。參諸以上各情以觀，蔡大森確為系爭8筆土地共有財產之管理人無訛，蔡大森否認，委無足採。
⑵按受任人因處理委任事物有過失，或因逾越權限之行為所
生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544條定有明文。系爭8筆土地，為原告與蔡大森之共有財產，已如前述，蔡大森未經原告等人同意，擅自以系爭8筆土地設定抵押權，並以偽造文書之方式偽造蔡泗龍、蔡煥桂名義為連帶保證人向三信商銀借款，嗣因未依約繳息而致系爭8筆土地遭拍賣，蔡大森之貸款債務54,445,000元因此遭消滅，是蔡大森未經委任人同意，以系爭8筆土地設定抵押權，並以向三信商銀借款之行為，顯違反受任人義務，致委任人受損。惟原告已對蔡大森就同一事實請求受有貸款債務54,445,000元消滅之利益（本院101年度重訴字第52號），該案已判決原告勝訴，目前上訴中。而系爭8筆土地經法院拍賣後，拍賣價金為111,360,000元，債權人三信商銀全額受償，餘款已分別發還各土地所有人，亦經本院依職權調閱本院95年度執字第57780號卷查明，是系爭8筆土地雖經拍賣，惟原告已另案起訴請求蔡大森給付受有貸款債務54,445,000元消滅之不當得利，並經本院判決勝訴，法院並已將餘額發還土地所有人，原告並無另受有損害，是原告請求蔡大森應負損害賠償，為無理由，應予駁回。至於發還之價金，仍屬原告與蔡大森所共有之財產（含忠森公司返還蔡大森之部分），因本件原告係請求依委任關係所生之損害賠償，並非依據系爭協議書請求給付共有財產，非本件所審理範圍，併為敘明。
七、綜上所述，原告依據侵權行為、委任之法律關係，請求被告連帶給付如附表所示之金額及自101年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，應駁回其訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、舉證及調查證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
書記官 黃珮華