臺灣臺中地方法院民事判決 102年度簡上字第148號上 訴 人 黃麗華訴訟代理人 楊俊彥律師複代理人 葉詠麟
洪崇欽律師被上訴人 寬和企業有限公司法定代理人 王玉潤兼上1人訴訟代理人 謝青桓上列當事人間請求給付定金等事件，上訴人對於中華民國102年3月21日本院臺中簡易庭101年中簡字第2879號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國103年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人寬和企業有限公司應給付上訴人新臺幣貳拾萬元，及自民國一百零一年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人寬和企業有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：㈠於原審起訴主張：上訴人由美國進符合美國ASTM標準之壓克
力彈性塗料及強纖布、填縫劑等建築材料多年，並獲成功大學建築系邀請演講，演講內容並收入成大建築系系刊中，為此類建築材料之專業人士。被上訴人寬和企業有限公司（下稱寬和公司）之業務員謝青桓經知上訴人有此方面之專業技術能力友人介紹，藉民國98年將就交通部民用航空局高雄國際航空站（下稱高雄國際航空站）維修棚廠屋頂及牆面防水工程投標需要為由，多次向上訴人索取此方面專業之相關資料，被上訴人謝青桓多次到上訴人辦公室以隨身碟拷貝施工規範及施工照片等上訴人多年心血結晶資料，兩造也就上開相關壓克力彈性塗料、強纖布與填縫濟建材測試報告等資料做多次核對。嗣高雄國際航空站於設計標確定，依設計圖招工程標時，被上訴人謝青桓認被上訴人寬和公司應可得標，即口頭向上訴人預訂該批工程所需用料（即壓克力彈性塗料、強纖布、填補濟、密封膠帶等，下稱系爭材料）並參與該工程投標，惟被上訴人寬和公司卻未得標，但因該工程之設計建築師於設計時設計圖係採美國ASTM之國家標準，得標廠商使用之建築材料均須符合該國家標準，得標之營造廠因提供之建築材料經檢驗無法符合該標準而遭廢標，高雄國際航空站並再為第二次招標，被上訴人謝青桓自認其必定得標，於投標前即99年9月7日向上訴人訂購系爭材料，欲供得標後能立即進廠施作之用。因上訴人即將於99年9月7日赴美，恐開標後被上訴人要進廠時，上訴人人在美國，無法立即供應系爭材料，雙方先簽約開立採購單，供將來被上訴人寬和公司得標後，能方便持採購單直接進廠拿取系爭材料。採購單約定，貨款共計新臺幣（下同）110萬元，訂金款百分之30，被上訴人謝青桓以到期日分別為99年9月10日，面額10萬元支票為其中百分之10現金訂金，餘百分之20即20萬元，則由被上訴人謝青桓簽發到期日為99年10月31日支票乙紙，一併作為本件買賣契約之訂金之用。前開10萬元支票已兌現，惟另20萬元支票以存款不足遭退票。上訴人於赴美期間並將測試報告、進口報單及其他被上訴人索取之相關資料全部寄送被上訴人謝青桓，惟被上訴人迄今未履行給付訂金之義務，上訴人不同意被上訴人解除本件買賣契約。為此，依買賣契約之法律關係請求「被上訴人給付前開20萬元之訂金及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，訴訟費用由被上訴人寬和公司負擔，請依職權宣告假執行。」又被上訴人謝青桓究係以被上訴人寬和公司或被上訴人謝青桓個人名義與上訴人簽訂系爭買賣契約，尚非無疑，爰追加其為被上訴人，並追加備位聲明為「被上訴人謝青桓應給付上訴人20萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，訴訟費用由被上訴人謝青桓負擔，請依職權宣告假執行。」等語㈡於原審對被上訴人抗辯之陳述：伊有收到被上訴人寬和公司
解除系爭買賣契約之存證信函，但伊不同意解除契約，伊有提出系爭測試報告，伊在美國時有用電子郵件傳送給被上訴人謝青桓，且被上訴人謝青桓有收到測試報告，伊之證明就是被上訴人謝青桓沒有證明他未收到，伊之電子郵件附於鈞院101年度訴字第2259號卷內，但沒有被上訴人簽收之證明，因為業界習慣沒有要簽收。被證五之錄音譯文是兩造對話沒錯，但譯文日期是偽造的，應是100年12月27日才對，不是99年12月27日，另一份譯文日期應是100年11月9日，不是99年11月9日等語資為抗辯。
㈢於本院補充略以：
⑴上訴人於鈞院103年3月5日庭訊提出由謝青桓於99年10月14
日寄發之電子郵件紙本，足以證明上訴人確已依約寄發系爭防水材料之測試報告與謝青桓。衡諸上訴人庭呈之電子郵件紙本所載，係由謝青桓於99年10月14日下午2時14分，自其所有電子郵件a506001@ms72.hinet.net帳戶寄與上訴人所有電子郵件huanglihua899@gmail.com帳戶，其內容為：「Dear麗華姐高雄案子我未得標，你寄來的測試報告沒有使用，訂金可以請您歸還嗎？謝青桓0000-000000」，在卷可稽。核其內容，與上訴人主張係在美國經由美國郵政將測試報告等資料郵遞寄送與謝青桓等語相符，足以證明上訴人確有依約將系爭防水材料之測試報告寄與謝青桓一節。
⑵「按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係
遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。」、「按私人帳簿固屬私文書，但如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力。」最高法院91年臺上字第2184號、82年臺上字第69號判決要旨足資參照。就本件，謝青桓否認有寄發系爭電子郵件與上訴人云云，由於上訴人將系爭電子郵件自電腦列印後，為節省信箱空間，隨即將系爭電子郵件刪除，自無從復自電腦中擷取系爭電子郵件，僅存其唯一紙本原本乙份可資為證。而上訴人聲請鈞院向中華電信股份有限公司及美商科高國際有限公司調取謝青桓所有前揭電子郵件帳號於99年10月14日之郵件存底及郵件寄發歷史紀錄，以資比對。固經中華電信股份有限公司回覆已無存放相關資料，美商科高國際有限公司則函覆請逕向設立於美國之Google Inc.聯繫而未果，然而準於上開判決要旨，鈞院仍得依經驗法則並斟酌全辯論意旨判斷系爭電子郵件紙本之證據力。
⑶被上訴人固就系爭電子郵件紙本之格式提出質疑，指摘郵件
列印日期遭遮蔽、收件者與信件次數及信件識別碼均模糊、寄件者信件來源空白、識別碼歪斜等疑義，辯稱有明顯偽造之嫌云云。惟查上訴人將系爭電子郵件自電腦列印後，由於將此紙本背面列印其他資料用以再生反覆使用，且在該紙本左上方黏貼標籤，以致信件列印日期遭到標籤遮蓋；又寄件者帳號及信件次數亦因上訴人反覆使用該紙本背面，致雖有模糊但仍憑肉眼可辨（可參見上訴人103年7月4日陳報狀所附上證一）；再系爭電子郵件之信件識別碼歪斜，無非紙張捲入列表機之位置不正，列印行列生有歪斜；上訴人另有提出其他謝青桓寄發電子郵件證明亦有寄件者信件來源空白之情形（參見上訴人103年7月4日陳報狀所附上證二），且由上訴人於103年9月22日他案庭訊時，使用謝青桓提供之筆記電腦，上網登入上訴人之Google電子郵件信箱，找出謝青桓上開電子郵件，謝青桓當庭自認對於電子郵件格式無意見（參見上證四筆錄第2頁）。
⑷上訴人主張被上訴人係於99年間欲承攬高雄航空站辦理維修
棚廠屋頂及牆面防水工程，因而向上訴人購買系爭防水材料等語，而謝青桓自始矢口否認。惟查證人周孟美於102年6月13日他案庭訊證稱：「（問：你是否知道上訴人即寬和公司為何簽發這兩張支票給被上訴人即原告？）一開始我不知道，後來上訴人票無法支付時，她（即謝青桓）才告訴我，他有跟被上訴人買材料而簽發系爭兩張支票給被上訴人，我跟他說你很有膽量，因為案子尚未確定，廠商亦沒有確定，也不知道廠商是否會跟你買貨，你就下訂，這很冒險。」（參見上證五筆錄第2頁），復於103年7月17日他案庭訊證稱：
「（法官提示原審卷一第176頁，問：你所稱的『案子』係何所指？）高雄國際航空站工程，我們是建築師事務所，我是助理，所以這個案子一開始我們有處理，即我們標到這個案子的設計標、、、。」、「（問：寬和公司和此工程標案有何關係？）寬和做材料，提供我們案子的材料、圖面、規範，做材料的人後面也會想把工程拿過來做，這是業界的一般狀況，但後來他們有無投標我不清楚，不過我確定得標的三家廠商和寬和沒有關係。」、「（問：為何會在原審提到謝青桓很有膽量，因為案子尚未確定，廠商亦沒有確定等語？）因為她是我朋友，想做塗料的區塊，並協助我們做設計標，所以由她提供有關塗料的規範、材料，當中她想要幫黃麗華買材料，所以自己做了簽約或是買賣，這是後來謝青桓跟我說她支票無法讓黃麗華兌現時我才知道的事，然後我就跟她說她怎麼會那麼大膽在沒有確定時就下這個合約。」等語（參見上證六筆錄第2頁以下），且與上訴人於99年9月16日18時30分許寄發電子郵件詢問謝青桓：「得標了嗎？測試報告什麼時候要收到？」、謝青桓隨於同日下午11時即23時01分寄發電子郵件回覆：「麗華姐：明日開標（9/17星期五
9：30），明天高雄回來再e-mail測試報告文件9/20-23要收到。」（原審判決理由就其電子郵件寄發時間之記述順序有所倒置，顯然出於誤解）、謝青桓於翌日即99年9月17日寄發電子郵件與上訴人：「9/17開標，我未得標、、、。」等內容互為比對補充，足徵被上訴人確實為承包高雄航空站辦理維修棚廠屋頂及牆面防水工程，於尚未確定得標前，即向上訴人購買系爭防水材料，此為兩造及證人周孟美所明知，詎料被上訴人嗣後竟未得標，無從使用系爭防水材料於該工程之施作，更遑論將測試報告送審等後續程序，從而被上訴人意圖毀約，向上訴人索討已付訂金，經上訴人拒絕後，謝青桓再請託證人周孟美出面說項，請上訴人返還尚未兌領之定金支票，詳如後述。以上事實，益證系爭電子郵件內容：「高雄案子我未得標，你寄來的測試報告沒有使用，訂金可以請您歸還嗎？」等語，確與事實相符，洵堪採信。
⑸退萬步言，縱認上訴人提出系爭電子郵件無從查證猶難採憑
者，惟查兩造於99年9月7日簽訂系爭防水材料採購單，上訴人隨即赴美，依前所陳，謝青桓與上訴人間自99年9月13日起至同年月17日止，其間雙方電子郵件往來不斷在卷可稽，設想倘若如同被上訴人所主張上訴人未依約於99年9月20日前寄發測試報告，謝青桓焉有不立時以電子郵件催促上訴人寄送測試報告之理？惟查謝青桓自99年9月17日發函告知高雄工程未得標後至同年10月31日定金支票到期日止，其間未曾發函催促上訴人寄發測試報告，確屬事實。另，謝青桓於99年9月、10月間，非但未發函追問催促上訴人寄發測試報告，反而以資金週轉有困難為由，請託證人周孟美出面向上訴人說項，請求上訴人不要兌領定金支票，此有證人周孟美於鈞院證述明確，試想倘若被上訴人主張上訴人未依約寄發測試報告為真，謝青桓請證人周孟美出面請求上訴人不要兌領訂金支票，大可向周孟美指摘上訴人違約情事，堂而皇之要求止付定金支票；謝青桓不循如此途徑處理，反而卻是以資金週轉困難為由，請託證人周孟美出面說情，遭上訴人拒絕後，該定金支票終因存款不足而退票，自招信用不足之銀行紀錄，顯然違背常情；矧且謝青桓於99年10月28日即定金支票到期日前，尚且寄發電子郵件與上訴人謂：「麗華姐煩請將99年10月31日支票提領出來謝謝。」等語（參見上證七），亦未見指責上訴人不提供測試報告之隻字片語。依上所述之相關事證，足徵被上訴人答辯理由，顯然違反常情，委實啟人疑竇。
⑹被上訴人所提出之催告函內容只有提到請盡速，並沒有定相
當期限，依照民法第254條規定催告不生效力，且依最高法院102年度臺上2166號所示未定相當期限之催告，被上訴人應未取得解除權，顯然不生催告的效力。
⑺綜稽前陳，是本件足認被上訴人辯稱上訴人未依約提供測試
報告因而解除契約合法有效云云，與事實不符；原審判決單憑兩造間電子郵件及電話錄音之隻字片語，遽為上訴人不利之認定，殊非妥適。且被上訴人解除契約亦不合法，上訴人依兩造間簽訂之買賣契約，請求被上訴人給付訂金，於法並無不合。
二、被上訴人方面：㈠於原審答辯略以：被上訴人寬和公司從事室內裝修材料、防
水建材買賣及施工。因見過上訴人防水產品極佳，可推薦客戶使用、公司可轉售得利潤，乃由被上訴人寬和公司業務負責人謝青桓與上訴人接洽，於99年9月7日向上訴人採購系爭材料，總價金110萬元，並約定㈠付款方式：①定金款百分之30，其中百分之10現金，百分之20票期99年10月31日，②貨到款百分之70，票期為到貨後45天。㈡99年9月20日前上訴人需提供系爭材料測試報告及進口報單各一式4份。㈢進簽發三信商銀支票，到期日為99年9月10日，面額10萬元及到期日為99年10月31日，面額20萬元支票2紙交付上訴人收受，依約上訴人應於99年9月20日前提供系爭材料之測試報告及進口報單一式4份，惟上訴人領得前開面額10萬票款後，未依約於99年9月20日前提出測試報告及進口報單，經被上訴人寬和公司多次催促，仍未見覆。被上訴人乃於101年7月3日以臺中市○○路○○○○○○○○○號存證信函向上訴人解除系爭買賣契約，並經上訴人收受。綜上，系爭買賣契約係因上訴人違約在先，上訴人請求被上訴人給付系爭訂金20萬元，顯無理由。又被上訴人謝青桓係被上訴人寬和公司業務負責人，上訴人追加被上訴人謝青桓為被告，實無理由。並聲明：上訴人之訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔，如不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行等語資為抗辯。
㈡於本院補充答辯略以：
⑴被上訴人絕無寄出103年3月5日呈庭提出E-mail之信件。
⑵上訴人一再辯訴子虛烏有之事，又辯訴無憑無據之詞，上訴
人違約在先，被上訴人與上訴人簽定契約後，受盡百般刁難，上訴人收受訂金後又不提出測試報告一再推拖，並提示不該提領之訂金票款。兩造在99年9月7日第一次與上訴人採購訂約後，上訴人未依約定提出「材料測試報告及進口報單」已違約在先，訂約時收受被上訴人新臺幣10萬元定金即一再閃避，實有詐騙之嫌，今又再上訴請求給付定金實無理由。
三、原審審理結果，認系爭買賣契約既因可歸責於上訴人之事由而經合法解除，則上訴人主張依買賣契約之法律關係請求被上訴人寬和公司給付系爭訂金，自無理由，應予駁回。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人寬和公司應給付上訴人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔」。被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠依原審卷附為兩造所不爭執真正之系爭採購單（參原審卷第
20頁、第58頁）所示，其上記載「寬和企業有限公司」、「採購單」、「業務負責人：謝青桓」、「公司章後補」等語。可知系爭採購單之買賣契約，應係由被上訴人謝青桓以被上訴人寬和公司名義與上訴人簽訂，由被上訴人寬和公司向上訴人購買系爭材料，並約定由被上訴人謝青桓事後補正被上訴人寬和公司大小章。且查，被上訴人寬和公司之法定代理人王玉潤係被上訴人謝青桓之母，有戶籍資料在在卷可參。系爭採購買賣契約雖由被上訴人謝青桓代理被上訴人寬和公司與上訴人簽訂，惟參以其後向上訴人為解除契約意思表示之存證信函已載明寄件人為「寬和企業有限公司，法定代理人王玉潤」及「本公司業務員謝青桓於‧‧向臺端（按即上訴人）採購一批‧‧‧」，是被上訴人謝青桓顯係經由被上訴人寬和公司授權而代理被上訴人寬和公司與上訴人訂立系爭買賣契約甚明。是被上訴人寬和公司為本件買賣契約之當事人，被上訴人謝青桓僅係被上訴人寬和公司簽訂系爭買賣契約之代理人，上訴人於起訴狀亦自承被上訴人謝青桓為被上訴人寬和公司之業務員。是本件採購單之法律關係應係存於上訴人與被上訴人寬和公司間，應可認定。
㈡又依卷附系爭採購單所示，雖可認上訴人對於被上訴人寬和
公司，確實有20萬元之定金債權，惟依系爭採購單所載，上訴人與被上訴人寬和公司於99年9月7日簽訂，由被上訴人寬和公司向上訴人購買系爭材料，總價金為110萬元，約定訂金為30萬元（總價金百分之30）其中10萬元為現金支付，其餘20萬元則以99年10月31日到期之支票支付，訂約當時被上訴人謝青桓已簽發面額10萬元支票交付上訴人，業經上訴人提示兌現，另20萬元則由被上訴人謝青桓簽發以三信商業銀行為付款人支票交付上訴人。惟被上訴人寬和公司辯稱因上訴人未依約於99年9月20日前提供系爭材料之測試報告及進口報單予被上訴人寬和公司，該支票經上訴人提示後遭退票。兩造對於上訴人是否依約提出測試報告及進口報單有爭執，是本件應審究者厥為：上訴人究竟有無依兩造之約定提出材料測試報告？被上訴人寬和公司解除契約是否合法？㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人寬和公司既否認有收受上訴人交付測試報告，則上訴人對於是否依約於99年9月20日前將測試報告及進口報單交付予買受人即被上訴人寬和公司，係對於上訴人有利之事實，自應由上訴人負舉證之責任。經查，上訴人主張其已依約提出系爭測試報告及進口報單予被上訴人寬和公司，並提出上訴人與被上訴人謝青桓間之往返電子郵件為證。惟查，上訴人提出之99年9月13日至同年月17日之電子郵件（見本院卷第80頁至第82頁），雖為被上訴人所不爭執真正，然觀之前開電子郵件，被上訴人謝青桓於99年9月13日即詢問上訴人如何聯絡關於系爭測試報告等事宜，上訴人回稱以電子郵件聯絡，並表示伊翌日會處理測試報告文件，惟因謝青桓未收到上訴人電子郵件傳送測試報告，再於99年9月16日11時1分寄送予上訴人，其內容略為「麗華姐：明天開標（9/17日星期五，9：30）‧‧‧測試報告文件9/20－23要收到」上訴人於同日18時30分回被上訴人謝青桓略稱「得標了嗎？測試報告文件什麼時候要收到？」。是依上訴人提出之前開電子郵件，非但未證明被上訴人寬和公司或被上訴人謝青桓有收到上訴人傳送測試報告之電子郵件或進口報單，卻證明被上訴人催促上訴人儘速傳送測試報告。另上訴人於103年3月5日本院行準備程序時提出之電子郵件列印紙本，主張該文件係由被上訴人謝青桓於99年10月14日寄發之電子郵件紙本，足以證明上訴人確已依約寄發系爭防水材料之測試報告與謝青桓。衡諸上訴人庭呈之電子郵件紙本所載，係由謝青桓於99年10月14日下午2時14分，自其所有電子郵件a506001@ms72.hinet.net帳戶寄與上訴人所有電子郵件huanglihua899@gmail.com帳戶，其內容為：「Dear麗華姐高雄案子我未得標，你寄來的測試報告沒有使用，訂金可以請您歸還嗎？謝青桓0000-000000」云云，然按，民事訴訟法第三百五十二條第二項規定所謂「私文書應提出其原本」，係適用於當事人聲明私文書原本為證據之情形；又以私文書為證據方法，除僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本外，概應提出其原本，為民事訴訟法第352條第2項所明定。且當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院103年度台上字第53號判決意旨參照）。查，本件上訴人所提出之電子郵件列印紙本並非原本，且該電子郵件列印紙本之形式真正為被上訴人所否認，而該電子郵件列印紙本為私文書，上訴人自應就該電子郵件列印紙本之真正，負舉證之責任。上訴人雖聲請本院向中華電信股份有限公司及美商科高國際有限公司調取被上訴人使用之電子郵件帳號a506001@ms72.hinet.net帳戶於99年10月14日之郵件存底及寄發歷史紀錄，惟經中華電信股份有限公司復稱「由於資料僅存放一個月左右，故已查無相關資料」等語（見本院卷第182頁）；美商科高公司則復稱：「‧‧‧，Gmail業務係由設立於美國之Google Inc.所經營，並非由本公司‧‧‧所經營與維護‧‧‧貴院要求本公司提供前揭Gmail使用者之相關資料，本公司實難遵囑辦理」等語（見本院卷第183頁），已難認上訴人就該電子郵件列印紙本之真正，已盡舉證之責任。又上訴人雖另主張：按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽；私人帳簿固屬私文書，但如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力。最高法院91年臺上字第2184號、82年臺上字第69號判決要旨足資參照。就本件，謝青桓否認有寄發系爭電子郵件與上訴人云云，由於上訴人將系爭電子郵件自電腦列印後，為節省信箱空間，隨即將系爭電子郵件刪除，自無從復自電腦中擷取系爭電子郵件，僅存其唯一紙本原本乙份可資為證。而上訴人聲請鈞院向中華電信股份有限公司及美商科高國際有限公司調取謝青桓所有前揭電子郵件帳號於99年10月14日之郵件存底及郵件寄發歷史紀錄，以資比對。固經中華電信股份有限公司回覆已無存放相關資料，美商科高國際有限公司則函覆請逕向設立於美國之GoogleInc.聯繫而未果，然而準於上開判決要旨，本院仍得依經驗法則並斟酌全辯論意旨判斷系爭電子郵件紙本之證據力云云。然查，本件上訴人主張被上訴人寄發電子郵件之時間為99年10月14日，距今並非久遠，亦非遠舊之物，且依該電子郵件紙本之列印格式、內容觀之，係由單一電磁記錄列印之模式，與一般內容記載連續不輟之情形，顯有不同，是本院斟酌該電子郵件列印紙本之形式及內容後，仍認該電子郵件列印紙本，應由上訴人舉證證明其真正，上訴人既未能舉證證明該電子郵件列印紙本為真正，自難認為該電子郵件紙本有證據力。是上訴人主張依上開電子郵件紙本，主張被上訴人已收受測試報告一節，自屬無據。
㈣至上訴人復主張：「按年代已久且人事皆非之陳年舊事，往
往甚難考查，且舉證尤為困難，是受訴法院於具體個案得決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。茍當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責。」、「按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，此證據固不以直接證據為限，如能證明間接事實、輔助事實之證據者，亦無不可。又經證據調查所得之證據，與待證事實間之關聯性，及其證據力評價，委由法官依自由心證認定之，惟法官心證形成，應依一般人之經驗法則綜合事理之可能性，以為事實之認定。」、最高法院102年度臺上字第863號、99年度臺上字第1651號判決要旨足資參照。查兩造於99年9月7日簽訂系爭防水材料採購單，上訴人隨即赴美，依前所陳，謝青桓與上訴人間自99年9月13日起至同年月17日止，其間雙方電子郵件往來不斷在卷可稽，倘若如同被上訴人所主張上訴人未依約於99年9月20日前寄發測試報告，謝青桓焉有不立時以電子郵件催促上訴人寄送測試報告之理？惟查謝青桓自99年9月17日發函告知高雄工程未得標後至同年10月31日定金支票到期日止，其間未曾發函催促上訴人寄發測試報告，確屬事實。另謝青桓於99年9月、10月間，非但未發函追問催促上訴人寄發測試報告，反而以資金週轉有困難為由，請託證人周孟美出面向上訴人說項，請求上訴人不要兌領定金支票，此業經證人周孟美於本院證述明確，試想倘若被上訴人主張上訴人未依約寄發測試報告為真，謝青桓請證人周孟美出面請求上訴人不要兌領訂金支票，大可向周孟美指摘上訴人違約情事，堂而皇之要求止付定金支票；謝青桓不循如此途徑處理，反而卻是以資金週轉困難為由，請託證人周孟美出面說情，遭上訴人拒絕後，該定金支票終因存款不足而退票，自招信用不足之銀行紀錄，顯然違背常情；矧且謝青桓於99年10月28日即定金支票到期日前，尚且寄發電子郵件與上訴人謂：「麗華姐煩請將99年10月31日支票提領出來謝謝。」等語（參見上證七），亦未見指責上訴人不提供測試報告之隻字片語。依上所述之相關事證，足徵被上訴人答辯理由，顯然違反常情，委實啟人疑竇云云。然按認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以臆測為根據，而就待證事實為推定之判斷（最高法院86年度臺上字第1830號民事裁判意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張之事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院分別著有17年上字第917號及43年臺上字第377號判例可資參照。經查，上訴人雖主張被上訴人未於99年9月20日前後催促上訴人提供測試報告及嗣後以資金週轉有困難為由，請託證人周孟美出面向上訴人說項，請求上訴人不要兌領定金支票，與常情不符云云。然被上訴人何時及如何與上訴人處理系爭定金，本為被上訴人所得自主，且依被上訴人於本院言詞辯論時所辯稱之：因為伊與上訴人第一次買賣，有些東西不是那麼容易釐清，有心想要他們買材料才會下定，高雄機場案件裡面伊也沒有交貨，如果伊有收到測試報告應該會很積極去推廣伊的案子等語，與一般常情亦非有所齟齬，是實難僅因被上訴人事後未積極催討測試報告及處理定金之問題，即推論上訴人確有將測試報告交付被上訴人。是上訴人主張已將測試報告交付被上訴人一節，應屬無據。
㈤惟按民法第254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，
他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約（最高法院100年度臺上字第2199號民事裁判意旨參照）。是債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約（最高法院31年上字第2840號民事判例參照）。
本件被上訴人寬和公司雖辯稱上訴人既未依契約約定之99年
9 月20日前提出系爭測試報告及進口報單予被上訴人寬和公司或謝青桓，經被上訴人寬和公司以掛號信函（參原審卷第59至第60頁）催告上訴人履行未果，被上訴人寬和公司乃於101年7月3日以存證信函向上訴人表示解除本件買賣契約云云。然查，依卷附被上訴人於原審所提出之101年5月11 日催告函（參原審卷第60頁）係記載「‧‧‧，約定於99 年9月20日前提供以上材料測試報告，多次聯繫請提供材料測試報告遲遲未依約提供，請盡速提供上列材料測試報告。」等語，依該催告函之內容觀之，被上訴人寬和公司雖確實催告上訴人依約提供測試報告，然僅請上訴人「盡速」提供測試報告，並未具體定相當期限催告上訴人履行。是以依被上訴人寬和公司上開催告函之內容，被上訴人寬和公司於101年5月11日對於上訴人之催告，僅係催告上訴人給付，並未定有相當期限催告上訴人履行，尚不生催告履行之效力，被上訴人寬和公司並未因催告而取得解除權。是被上訴人寬和公司並未取得解除權，則被上訴人寬和公司於101年7月3日以存證信函向上訴人表示解除本件買賣契約，與法自有未合，並不生解除契約之效力。
五、綜上所述，本件上訴人雖確實未依系爭買賣契約提供測試報告予被上訴人寬和公司，基上說明，買賣契約當事人，對於他方之遲延給付，除有特別之約定得不為民法第254條之催告，而得解除契約外，並非當然取得契約解除權，必定「相當期限催告履行」；如於期限內不履行時，始有解除契約可言。而被上訴人寬和公司之催告函，並未定有相當期限催告上訴人履行，尚不生催告履行之效力，被上訴人寬和公司並未因催告而取得解除權，被上訴人解除系爭買賣契約並不合法。是本件上訴人與被上訴人寬和公司間之系爭買賣契約仍屬有效，則上訴人基於契約之法律關係，請求被上訴人寬和公司給付20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年11月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為由理由，應予准許。至訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。查，本院既認本件上訴人就訴之聲明先位之訴部分，為有理由，自無庸就上訴人備位之訴加以裁判，附此敘明。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未恰。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭妙俐法 官 張清洲上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
書記官