臺灣臺中地方法院民事判決 102年度簡上字第154號上 訴 人 吳秉璁被上訴 人 黃偉剛
宋文琪上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年4月10日本院臺中簡易庭102年度中簡字第308號第一審判決提起上訴，本院於民國102年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、上訴人（即原審原告）部分：㈠於原審起訴主張：上訴人與被上訴人黃偉剛於民國100年1月
24 日簽立房屋修繕工程合約書（下稱系爭工程契約），約定就被上訴人黃偉剛之配偶即被上訴人宋文琪所有門牌號碼臺中市○里區○○路○○○巷○號房屋（下稱系爭房屋），以總價新臺幣（下同）235萬元，由上訴人承攬施作並將之改建為11間出租套房（下亦稱系爭工程），系爭工程已於100年7月間完工，上訴人請款時，被上訴人二人卻藉故刁難，拒不給付上訴人工程尾款485,812元，上訴人乃對被上訴人黃偉剛另案提起給付工程款民事訴訟（即鈞院100年度建字第149號、臺灣高等法院臺中分院102年度建上易字第3號；下亦稱另案給付工程款訴訟），上訴人於該案一審訴訟期間發現被上訴人二人已將系爭房屋內之10間套房出租他人牟利。因系爭工程契約第21條第3款約定：「當工程款項未付清前，工程本身之權利仍屬乙方（即上訴人所有），甲方（即被上訴人黃偉剛）不得擅自使用本工程任何一部分，或作使用、或作抵押、貸款等。」故被上訴人二人擅自使用系爭房屋出租牟利，已違反系爭工程契約第21條第3款之約定，應屬侵權行為，被上訴人二人自應將系爭房屋出租牟利之不法所得全數返還上訴人。又據上訴人查悉，被上訴人二人曾於100年7月18日及100年8月5日在591租屋網之網站上發表招租廣告，第1則招租價格為6000元，第2則招租價格為8000元，上訴人據此推算被上訴人二人每月之不法所得約85,000元。為此，爰依民法侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人二人對上訴人負侵權行為損害賠償責任，是上訴人自得請求被上訴人二人應自100年10月31日起至給付系爭工程尾款之日止，按月給付上訴人85,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡於本院聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應自100年10月31
日起至給付工程尾款之日止，按月給付上訴人85,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用外，補稱：
⒈觀諸上訴人先前承攬施作其他工作、由上訴人預先擬定而與
其他定作人簽立之工程合約書（即上證九；見本院卷第40至63頁），均有第17條關於「工期延長」之條款，然系爭工程契約並無類如該等其他工程合約書第17條「工期延長」之條款，可知上訴人與被上訴人黃偉剛簽立系爭工程契約時，上訴人有應被上訴人黃偉剛之要求而將該「工期延長」之條款刪除，被上訴人並非無修改系爭工程契約內容之權利、機會，足見系爭工程契約第21條第3款並非定型化契約條款。⒉又系爭工程契約雖為上訴人長年引用之制式契約書，然系爭
系爭工程契約之內容公平，且與上訴人相較，為屬定作人之被上訴人二人並非經濟上之弱者，而系爭工程契約，具有工作物供給契約之性質，即工作全部材料由承攬人即上訴人供給，而當事人之意思復重在作工作物財產權之移轉，不失為買賣之一種，上訴人認為「銀貨兩訖」謂之誠信、謂之公平，故系爭工程契約第21條第3款，不應認為係對被上訴人黃偉剛顯失公平而為無效。
⒊被上訴人黃偉剛乃為系爭工程之定作人，被上訴人黃偉剛顯
非處於經濟上弱勢之消費者，縱認系爭工程契約第21條第3款之性質為定型化契約條款，亦無消費者保護法關於定型化契約規定適用。
⒋系爭工程施作之內容，乃就系爭房屋為重大修繕，且有部分
係就系爭房屋建築主體為增建（新增面積為56.39平方公尺），系爭房屋之登記面積為132.3平方公尺，與系爭房屋之現況面積188.69平方公尺明顯不同，不應認定系爭工程之裝修材料等建材已因附合而成為系爭房屋之重要成分。且依民法第513條第1項規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」故上訴人自有權依系爭工程契約第21條第3款行使權利或因權利遭受侵害而得向被上訴人二人求償。
二、被上訴人（即原審被告）部分：㈠於原審抗辯：
⒈系爭工程契約第21條第3款約定牴觸民法第811條規定，上訴
人在系爭房屋施作之材料已因附合而為不動產之重要成分，應由系爭房屋所有權人取得該材料所有權，被上訴人二人將系爭房屋出租，乃合法所得，上訴人自不得請求被上訴人二人返還系爭房屋出租之租金所得。
⒉系爭工程契約乃由被上訴人黃偉剛與上訴人簽訂，上訴人既
依系爭工程契約內容為請求，即與被上訴人宋文琪無涉。況被上訴人宋文琪並非系爭工程契約之締約人，亦非連帶保證人，上訴人主張被上訴人宋文琪應對其負損害賠償責任，自無理由。
⒊上訴人與被上訴人黃偉剛間之工程款爭議既已提起另案給付
工程款訴訟，且上訴人依系爭工程契約尚應給付工程逾期責任扣款、施作數量不足扣款等項目及金額，故在另案判決確定前，上訴人何來損害賠償可言？⒋上訴人主張系爭房屋出租之每月租金所得為85,000元，乃上
訴人個人之臆測，且房屋出租並非僅有裝修工程部分即可出租，尚需有土地、房屋、家電及家具等。況系爭工程爭議款485,812元與系爭房屋於100年11月29日託售價格1380萬元相比擬，僅占系爭房屋價值百分之3.52，上訴人求償每月給付85,000元，實無道理。
⒌系爭工程契約第21條第3款約定，屬定型化契約條款，該條
款違反誠信原則，對消費者顯失公平，且違反平等互惠原則，依法即屬無效。
⒍被上訴人二人出租系爭房屋予他人所得租金數額，與上訴人
無涉，且上訴人已就鈞院100年度建字第149號民事判決聲請假執行，被上訴人黃偉剛亦依該判決主文聲請供擔保後免為假執行，故上訴人在另案之債權已獲得確保，在客觀上自無提起本件訴訟之必要。
㈡於本院聲明：駁回上訴人之上訴，而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用外，補稱：
⒈上訴人與被上訴人黃偉剛就系爭工程之關係，乃為企業經營
者與消費者之關係，故系爭工程契約第21條第3款之約定，自有消費者保護法關於定型化契約規定適用。
⒉上訴人對被上訴人黃偉剛積欠其系爭工程尾款部分另案提起
民事訴訟（即鈞院100年度建字第149號、臺灣高等法院臺中分院102年度建上易字第3號給付工程款事件），一審法院審理後已為上訴人一部勝訴之判決，嗣上訴人就上開第一審判決勝訴部分向鈞院民事執行處聲請假執行，被上訴人黃偉剛則聲請供擔保後免為假執行，則上訴人就第一審判決勝訴部分之工程款債權已因被上訴人黃偉剛供擔保免為假執行而獲得確保，上訴人應無損害可言。
貳、法院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害之發生間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（參見最高法院100年度台上字第328號、98年度台上字第1452號民事判決，亦同此旨）。經查：
㈠上訴人依系爭工程契約在系爭房屋使用之裝修材料，依民法
第811條規定，該等裝修材料所有權應歸屬系爭房屋所有權人即被上訴人宋文琪取得，說明如次：
⒈按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取
得動產所有權。民法第811條定有明文。又「上訴人主張對系爭房屋曾加以裝修，縱屬真實，然其所購買之磚、瓦、塑膠板等，既因附合於債務人之不動產而成為系爭不動產之成分，無單獨所有權存在」（最高法院56年台上字第2346號判例參照)。所謂成為不動產之「重要成分」，係指動產與不動產之結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言（參見最高法院84年度台上字第2625號判決，亦同此旨）。查本件上訴人於承攬系爭房屋改裝為11間出租套房之裝修工程，依上訴人提出系爭工程報價單內容，可知系爭工程包括拆除工程、泥作工程、水電工程、門窗工程、裝修工程及雜項工程等部分，依該工程細項記載，系爭工程施作完成後，原告使用之裝修材料均已附著在系爭房屋之上，而成為系爭房屋之重要成分，且該附著具有固定性及繼續性，非經毀損難以分離，依前揭民法第811條規定及前揭裁判意旨，上訴人在系爭房屋使用之裝修材料均因附合而為系爭房屋之重要成分，該裝修材料所有權歸屬系爭房屋所有權人即被上訴人宋文琪所有，上訴人因此喪失該裝修材料之所有權，堪以認定。
⒉又參諸民法第第513條第1項規定：「承攬之工作為建築物或
其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」衡諸其立法理由為：「謹按工匠技師及其他承攬人，為定作人於不動產上施工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。此本條所由設也。」（參見18年11月22日制定公布之立法理由），及「法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，修正第一項為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記，並兼採預為抵押權登記制度，因原條文抵押權範圍為承攬人就承攬關係所生之債權，其債權額於登記時尚不確定，故修正為以訂定契約時已確定之約定報酬額為限。」（參見88年4月
21 日修正公布之立法理由），足見縱使承攬人施作之內容為建築物（即不動產）之重大修繕，對承攬人僅與以法定抵押權之方式保護其利益，就承攬人所提供附於建築物之裝修材料部分，非謂承攬人仍為該等裝修材料之所有權人甚明。是上訴人以系爭工程乃為對系爭房屋之重大修繕為由，並援引民法第513條第1項之規定，據此主張其仍為該等裝修材料之所有權人，自屬無據，委無可採。
⒊上訴人雖以系爭工程契約第21條第3款約定：「當工程款項
未付清前，工程本身之權利仍屬乙方（即上訴人所有），甲方（即被上訴人黃偉剛）不得擅自使用本工程任何一部分，或作使用、或作抵押、貸款等。」為由，據此主張其在系爭房屋使用之裝修材料仍屬其所有。被上訴人則以系爭工程契約第21條第3款之性質為定型化契約條款，且該條款約定之內容，對被上訴人黃偉剛顯失公平而屬無效等語置辯。然此部分首應審究者為：當事人間（即附合前之動產所有人與不動產所有人間）能否以債權契約之合意，排除民法811條附合規定之效力？說明如次：
⑴民法第811條規定附合之結果，由不動產所有人取得該動
產之所有權，因係直接基於法律之規定而取得所有權，故為原始取得，動產之原所有權歸於消滅，此為強行規定，倘當事人間約定動產所有人仍保留其所有權者，其約定無效，且此項物權變動具有終局確定性，因附合而已消滅之動產所有權亦不生復活之問題，故附合之動產縱使嗣再分離，仍屬不動產所有人所有【參見王澤鑑，民法物權，98年7月版，第253頁，亦同此旨】。
⑵又參諸88年版民法物權編修正草案原係增訂第811條但書
並規定：「但基於一定權利得使用該不動產者，不適用之。」（下稱811條修正草案）嗣於95版民法物權編修正草案則刪除前揭第811條修正草案。且依811條修正草案當時之修正理由，修法者認為第811條修正草案僅適用在「基於地上權、農用權、典權或其他法律特別規定」時始有適用，並沒有包括其他債權契約。由前揭第811條修正草案之理由（即依但書規定而得排除811條前段附合規定之效力者，依修法者之原意，其適用範圍仍不包括債權契約），乃至嗣後猶將811條修正草案予以刪除等情以觀，益見現行民法第811條附合之規定，乃為強行規定，當事人尚無從以債權契約合意之方式，逕排除民法811條附合規定之效力。實則，倘果真增訂前揭811條但書之規定，其結果無異使第三人之交易成本【尤其是其中之訊息費用（或稱為資訊成本）】大幅增加並影響交易安全（例如就本件而言，倘認上訴人、被上訴人黃偉剛間得任意以債權契約合意約定之方式，使上訴人之裝修材料（動產）、被上訴人宋文琪所有系爭房屋（不動產）之所有權仍各自獨立存在，對於不具公示性之債權契約，且難以知悉上訴人、被上訴人黃偉剛間內部間權利究係如何界定之第三人即：承租系爭房屋內該11間套房之承租人而言，豈非隨時面臨該裝修材料（動產）之所有權人即上訴人，及系爭房屋（不動產）之所有權人即被上訴人宋文琪對其主張權利之風險？若責令該等承租人須負詳悉上訴人、被上訴人黃偉剛內部間乃至兩造內部間關係為何之義務，該等承租人搜尋此內部間確切資訊、所有權誰屬之成本，顯然很高），二者利弊取捨、斟酌損益後，前揭修法者提出811條修正草案嗣再予刪除之過程，自不難理解。
⑶綜據上述，系爭工程契約第21條第3款之約定（即債權契
約），抵觸民法811條之規定部分，因係違反強行規定而屬無效，則上訴人以系爭工程契約第21條第3款之約定為由，據此主張其在系爭房屋使用之裝修材料仍屬其所有乙節，自無可採。進一步言，系爭工程契約第21條第3款之約定，既抵觸民法811條此一強行規定而屬無效，則系爭工程契約第21條第3款之性質，究否係「定型化契約條款」或為「個別磋商之條款」，自無再予審究之必要，附此敘明。
㈡上訴人在系爭房屋使用之裝修材料均因附合而為系爭房屋之
重要成分，該裝修材料所有權歸屬系爭房屋所有權人即被上訴人宋文琪取得乙節，有如前述。則被上訴人宋文琪縱有自行或委由被上訴人黃偉剛將系爭房屋內之該11間套房出租予第三人，亦係被上訴人宋文琪基於所有權人地位而合法正當行使其所有權能，自不該當於侵權行為關於「不法」侵害他人權利之要件。
㈢上訴人依系爭工程契約之約定，對於被上訴人黃偉剛積欠其
系爭工程尾款部分，上訴人對於被上訴人黃偉剛固有系爭工程款之債權存在。惟按「給付遲延與侵權行為，性質上雖屬相同，但因債務人之遲延行為侵害債權，在民法上既有特別規定，自無關於侵權行為規定之適用。」（最高法院43年台上字第639號判例參照）；又「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。」（最高法院43年台上字第752號判例參照）。則上訴人對於被上訴人黃偉剛積欠其系爭工程尾款債權之相關損害賠償問題，依前揭判例意旨，上訴人僅得依系爭工程之契約關係或債法上有關債務不履行損害賠償之規定，向被上訴人黃偉剛求償，並無侵權行為損害賠償規定之適用。是上訴人以被上訴人黃偉剛尚有積欠其系爭工程尾款債權為由，據此依侵權行為之法律關係而為本件請求，自屬無據。於此情形，上訴人、被上訴人間另案給付工程款民事訴訟（即本院100年度建字第149號、臺灣高等法院臺中分院102年度建上易字第3號給付工程款事件），法院審理結果究係認定被上訴人黃偉剛應給付上訴人系爭工程尾款之數額為何？或其等二人是否已供擔保而假執行或免為假執行？均與本件無涉，亦無進一步審究之必要，併予敘明。
二、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人應自100年10月31日起至給付系爭工程尾款之日止，按月給付上訴人85,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不當。上訴人上訴指摘原審判決不當，請求廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經審酌後與判決結果核無影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
肆、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 游文科
法 官 許金樹法 官 何世全正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 賴惠美