臺灣臺中地方法院民事判決 102年度簡上字第133號上 訴 人 蔡劉家米訴訟代理人 蔡宗穎被 上訴人 倫敦城社區管理委員會法定代理人 朱茂南上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年3月7日本院臺中簡易庭101年度豐簡字第404號第一審判決提起上訴，本院於民國102年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬貳仟參佰肆拾元，及自民國一０一年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：簡易事件於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不同為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項但書第3款分別定有明文。上開規定依民事訴訟法第436條之1第3項，於簡易訴訟之上訴程序準用之。本件上訴人上訴聲明第二項原請求利息為「自民國101年9月22日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」，嗣於102年12月13日言詞辯論期日當庭以言詞將該項利息起算日更正為「自101 年9 月22日起」（見當日言詞辯論筆錄第1 頁），核與上開民事訴訟法之規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：
（一）於原審起訴略以：
１、上訴人於100年10月19日11時許，由配偶蔡宗穎騎乘機車搭載上訴人行經倫敦城社區入口處所設柵欄時，因突有住戶騎乘機車自後方急速超車，導致前開柵欄感應器感應有車輛通過後，柵欄隨即降下，致隨後之蔡宗穎閃避不及，以致機車後座之上訴人當場遭該柵欄擊中右手臂，因而受有右肩脫位之傷害，上訴人因而於100年10月19日起至101年8月23日止，至相關診所醫院就診，支出醫藥費新臺幣（下同）7,100元。嗣上訴人因上開傷害須復健及休養治療無法正常工作，期間長達半年（100年10月19日至101年4月19日），爰依勞保最低薪資17,580元，請求工作損失105,480元（計算式：17,580×6個月＝105,480）。又上訴人係國小畢業，車禍發生時年60歲，以擔任菜市場攤販為業，上訴人承受之疼痛及生活不便非輕，精神慰撫金應以100,000元計算。綜上，上訴人因治療該傷，支出醫療費7,100元、期間受有工作損失105,480元、因身心痛苦異常，請求慰撫金100,000元，總計212,580元。
２、被上訴人就此業務過失傷害案件，雖經臺灣臺中地方法院檢察署101年偵字第10315號為不起訴處分，經上訴人不服提起再議後，經臺灣高等法院臺中分院檢察署101年上聲議第1342號駁回處分在案。惟刑事判決認定事實並不拘束民事庭見解，上訴人遭倫敦城社區管理委員會出入口之其他工作物（柵欄）打傷，因而受有右肩脫位之傷害，確屬事實，自有相當因果關係，工作物所有人即被上訴人應負損害賠償之責，爰依民法第184條第1項、第191條第1項、第193條第1項、第195條第1項規定，請求損害賠償等語，並聲明：被上訴人應賠償上訴人212,580元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年9月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
３、對被上訴人抗辯之主張：被上訴人稱事發期間，上訴人告知社區管委會、住戶、總幹事，上訴人有習慣性脫臼之事等情，實則上訴人當時是說將來會不會習慣性脫臼。另受傷期間，社區住戶有看到上訴人去工作之事，則是由蔡宗穎載上訴人至市場，由蔡宗穎替上訴人工作。
（二）於上訴後補稱略以：
１、本件事發當時，上訴人係搭乘訴外人蔡宗穎所騎乘之機車行經倫敦城社區入口處，見前方平日用以控制進入之柵欄持續呈直立得以通行之狀態，故未如往日停車或減速及以遙控器控制柵欄升起而逕行前進，此際突有不明住戶自後方急速超車，上訴人所乘之機車不以為意，繼續前行，未料柵欄隨即降下，致乘坐於機車後座之上訴人閃避不及，受有右肩脫位之傷害。經查，此類事件先前已多次發生，惟因其他受傷者未提出告訴，被上訴人因而未改善柵欄之設計，足證該柵欄之設置有所欠缺。被上訴人如有爭執，自應依民法第191 條第1 項但書就無欠缺或已盡相當之注意義務之抗辯負舉證責任。
２、參照最高法院101年台上字第1604號判決意旨，則工作物使他人受有損害時，即應推定工作物之所有人就設置或保管有所欠缺，被害人於請求時無需負舉證責任。原審判決未注意及此，竟認「本件應察明者是到底被告有無侵權行為致使原告受到傷害」、「被害人對加害人有侵權行為之事實即應負舉證責任，如不能證明確是因加害人行為致使受損害，即不得對所謂之加害人求償」等語，推論至「原告認被告應負損害賠償責任，又不能舉證證明被告應負如何之侵權行為責任」，作為駁回上訴人損害賠償之理由，無視民法第191條第1項已推定工作物之所有人就設置或保管有所欠缺之事實存在以及舉證責任轉換至被告之規定，其適用法律顯有錯誤。次參照最高法院前開判決意旨，則原審判決遽認定「如果依原告所稱因其他車輛搶先通行致使柵欄放下而傷害到原告為真正，該先行通過車輛如有疏失，亦應對該搶先通行者為求償，而非被告」，其適用法律顯有錯誤。
３、由101年9月22日19時30分社區大會會議紀錄議題四，有提到柵欄之安全問題，惟柵欄問題至今仍未改善；又管理委員會係於本件事故後始在柵欄貼上不得跟車之警示，事前並無警告標示；又經過多次測試，跟車並不會有人被砸傷。另101年10月15日19點30分管理中心會議紀錄主席報告二，稱上訴人之機車撞到社區入口柵欄，造成後座乘客受傷事宜，實為顛倒是非，且撞到機車前面會致後座之人右肩脫臼，亦與理不合；復依被上訴人第四屆管理委員會10
1 年10月份例行會議記錄參（一）部分，則車道出口柵欄遭住戶撞斷，被上訴人管理委員會即要求住戶賠償，反之，就柵欄從上驟降打到人，被上訴人卻不必賠償，還說設備無問題。
４、另關於請求工作損失、療養期間之證明部分，因醫生表示上訴人的傷勢尚未痊癒，故不敢開出證明。又上訴人雖有在工作，但無法搬重物。
５、並聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人212,580 元，及自101 年9 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息。
二、被上訴人方面：
（一）於原審答辯略以：
１、本件事發之初，管委會、保全公司、保險公司多次協商，均未達成共識。上訴人雖提起刑事業務過失傷害之訴訟，然臺灣臺中地方法院檢察署101年偵字第10315號不起訴處分書及臺灣高等法院臺中分院檢察署101年上聲議第1342號處分書明載：管委會及保全公司無故意或過失，不法侵害他人之權利，故以不起訴處分。
２、蔡宗穎騎機車搭載上訴人，未保持行車距離，跟車太近，車速過快，未確認柵欄是否放下再開啟，才是受傷的主因；蔡宗穎於100 年10月19日11時41分行經倫敦城社區柵欄時，未依進入社區柵欄不能跟車之社區規範，而緊跟前方機車駛入社區柵欄，致使柵欄下降時擊中上訴人右手臂，故上訴人所受之傷害，並非因被上訴人柵欄設置或保管有欠缺所致，上訴人依民法第191 條第1 項請求被上訴人損害賠償，即無理由。
３、上訴人所請求之賠償金額，勞保最低薪資之計算，應先提出有投保勞保之證明而非無薪工作者；精神慰撫金應由公立精神科醫師開出診斷證明上訴人因該事件身心嚴重受創，進而請求賠償。
４、上訴人於事發期間即告知社區管委會、住戶、總幹事，上訴人有習慣性脫臼才會造成所受傷害非輕。受傷期間，社區住戶有看到上訴人去工作。
５、被上訴人社區有投保公共意外責任險，若當時上訴人有提出診斷證明書及相關醫療收據，即可協助向保險公司請求保險金，惟上訴人沒有提出收據等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）於上訴後補稱略以：
１、按民法第184條第1項、第191條第1項、第193條第1項、第195條第1項之侵權行為損害賠償，其先決條件須加害人有「故意或過失」之行為，致被害人因而受傷，始足當之；
次依民事訴訟法第277條前段規定，如被害人主張因加害人之故意或過失之行為致受損害時，被害人對加害人有侵權行為之事實即應負舉證責任，如不能證明確是因加害人之行為致受損害，即不得對所謂之加害人求償。查：
⑴被上訴人社區管制大門是以遙控方式開啟，並於車輛通過
經過感應器時，管制之大門柵欄即自動放下，而該柵欄受感應後到完全放下約須四到五秒時間。本件上訴人配偶蔡宗穎於100 年10月19日11時許駕駛機車搭載上訴人，先以遙控器開啟管制柵欄後，尚未通過時，即由其他住戶騎機車先行超越通過，致使上訴人配偶所駕機車隨後通過時，因柵欄放下而使上訴人受傷，被上訴人之管理人員於過程中並未為任何干涉行為，換言之，無須管理人員並未為任何操作，開門柵欄亦無故障，僅因其他車輛搶先通過，使柵欄受感應而放下，從而，被上訴人所雇用之管理人員並未有任何侵權行為。上訴人雖主張被上訴人應負損害賠償責任，惟其並未能舉證證明被上訴人應負如何之侵權行為責任；又若依上訴人所稱，係因其他車輛搶先通行致使柵欄放下而傷害到上訴人，則該先行通過車輛如有疏失，亦應對該搶先通行者為求償，而非被上訴人。綜上，上訴人所受之傷害，既非因被上訴人之社區柵欄設置或保管有欠缺所致，而是蔡宗穎進入社區時，未依社區不得跟車之規範，緊跟前車闖入柵欄，而遭降下之柵欄擊中受傷，上訴人既不能證明被上訴人有何侵權行為致其受損害，開門柵欄亦無故障，所為請求被上訴人應賠償損害，即無理由。⑵另上訴人稱之前有好幾位住戶遭柵欄打傷云云，並非事實，該幾位住戶是因為跟車問題才因此受傷。
２、就工作損失、療養期間之證明，上訴人並未提出診斷之證明書，且上訴人實際有在工作，並非如其所述沒有工作。
３、並聲明：上訴人之上訴駁回。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人配偶駕駛機車搭載上訴人行經社區入口處，因柵欄放下而使上訴人受傷，柵欄並無故障，僅因其他車輛搶先通過，使柵欄受感應而放下，被上訴人所雇用之管理人員並未有任何侵權之行為，上訴人認被上訴人應負損害賠償責任，又不能舉證證明被上訴人應負如何之侵權行為責任；是上訴人既不能證明被上訴人有何侵權行為致使受損害，所為請求即無理由，應予駁回等語，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
（一）兩造不爭執事項：（採為本判決之基礎）
１、上訴人係居住於倫敦城社區之住戶，於100年10月19日11時許，由上訴人配偶蔡宗穎騎乘機車搭載上訴人行經倫敦城社區入口處所設柵欄時，機車後座之上訴人當場遭該柵欄擊中右手臂，因而受有右肩脫位之傷害。
２、上訴人因本件所受之身體傷害，對被上訴人倫敦城社區警衛陳春淮、社區總幹事陳紋雀提起告訴，經檢察官偵查後已經不起訴確定。
３、兩造對該管制大門之柵欄是以遙控方式開啟，並於車輛通過後，經過感應器時使感應器受感應，管制之大門柵欄即自動放下，該柵欄受感應後到完全放下約需四到五秒。
（二）兩造爭執事項：
１、倫敦城社區入口處之電動柵欄之設置及保管有無缺失？
２、如電動柵欄之設置及保管有缺失，與損害之發生有無因果關係？
３、上訴人請求過失傷害損害賠償有無理由？如有理由上訴人得請求多少金額？
五、得心證之理由：本件上訴人主張：上訴人於上揭時、地搭乘配偶蔡宗穎所騎乘之機車行經倫敦城社區入口處，見前方平日用以控制進入之柵欄持續呈直立得以通行之狀態，故未如往日停車或減速並以遙控器控制柵欄升起而逕行前進，此際突有不明住戶自後方急速超車，未料柵欄隨即降下，致乘坐於機車後座之上訴人閃避不及，受有右肩脫位之傷害，被上訴人因對上開柵欄之設置有所欠缺，爰依民法第191 條第1 項之規定，請求被上訴人賠償醫藥費、受傷期間減少工作收入及慰撫金等共計212,580 元等情。被上訴人固不否認上訴人於上揭時、地搭坐機車進入社區入口柵欄時，為入口柵欄降下打傷之事實，惟辯稱：本件事故係上訴人配偶未能遵守不能跟車之社區規範，而緊跟前方機車駛入社區柵欄，致使柵欄下降時擊中上訴人右手臂，因認上訴人所受之傷害，並非因被上訴人柵欄設置或保管有欠缺所致等語，資為抗辯。本院綜合全辯論意旨及調查證據之結果，並審酌兩造上開爭執事項，判斷如下：
（一）被上訴人倫敦城社區管理委員會是否有損害賠償責任之能力？
１、按公寓大廈管理委員會係指為執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織；又公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推1 人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會，公寓大廈管理條例第3 條第
9 款、第29條第2 項前段分別定有明文。是公寓大廈管理委員會係由多數人所組成之團體，有一定之職務（公寓大廈管理條例第36條參照），並設有代表人或管理人，保管及運用公寓大廈或社區之公共基金，於完成社團法人登記前，核屬「非法人團體」。次按，公寓大廈管理條例第38條第1 項亦明文規定管理委員會有當事人能力，故被上訴人自得為訴訟當事人。而公寓大廈管理委員會雖屬非法人團體，惟依民事訴訟法第40條第3 項規定，非法人團體設有代表人或管理人者，亦有形式上當事人能力。即民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益，當非立法之本意。因之，程序法認非法人團體有形式上之當事人能力，固尚不能因之即謂非法人團體亦有實體上之權利能力，惟日常以非法人團體名義為交易者既屬常態，則除法律有明文規定或依其性質不得享受權利、負擔義務外，尚難謂與之為法律行為或其為之法律行為一概無效（最高法院50年度台上字第2719號、67年度台上字第86 5號判例及79年度台上字第1293號判決意旨參照）。
２、依上開說明，可知公寓大廈管理委員會其權責，核係在執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作，故其因執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作，得認其於此範圍內得為法律行為，而且在此範圍內所為之法律行為，應屬有效（最高法院87年度台上字第2549號、91年度台上字第2352號、98台上字第790 號判決意旨參照）。準此，公寓大廈管理委員會於公寓大廈管理條例規定之管理委員會權責範圍內，應得享受權利、負擔義務，具有實體上之權利能力，惟此仍應限於公寓大廈管理條例規定之管理委員會權責範圍內。亦即管理委員會於公寓大廈管理條例規定之權責範圍內所為之法律行為，固應屬有效，即於此範圍內應認有權利能力，但逾此範圍則仍尚難認有權利能力。又「共同部分、約定共用部分之修繕、管理、維護由管理負責人或管理委員會為之。」、「管理委員會之職務如下：…二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良」，分別為公寓大廈管理條例第10條第2 項前段、第36條第2 款所明定。另參酌公寓大廈管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織等情以觀，堪認本件被上訴人乃係受系爭公寓大廈全體區分所有權人之委任，負責修繕、管理及維護系爭共用之倫敦城社區柵欄之責任。本件如因社區柵欄之設置及管理不當，上訴人於前開時、地搭坐機車行經社區柵欄入口時，為社區柵欄降下時所擊傷受有損害，自屬管理委員會職掌事項，應有損害賠償之責任能力，先此敘明。
（二）倫敦城社區入口處之電動柵欄之設置及保管有無缺失？如有缺失是否與損害之發生有因果關係？
１、按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第191 條第1 項定有明文。是以，權利因土地上之建築物或工作物設置、保管有瑕疵而受有損害之人，僅需指出權利受損之事實，即可向建築物、工作物之所有人請求賠償，至於義務違反、過失及因果關係則受法律推定，無須舉證。若建築物、工作物之所有人欲免除賠償責任，則需舉證推翻過失、因果關係之推定，即舉證責任倒置由侵權嫌疑人承擔。查本件上訴人係居住於倫敦城社區之住戶，於100 年10月19日11時許，由上訴人配偶蔡宗穎騎乘機車搭載上訴人行經倫敦城社區入口處所設柵欄時，機車後座之上訴人當場遭該柵欄擊中右手臂，因而受有右肩脫位之傷害，此為兩造所不爭執之事實。被上訴人自應就系爭社區入口柵欄之設置、保管無欠缺、無過失責任或因果關係不存在等情負舉證責任，始能免卻賠償之責。被上訴人雖辯稱：本件事故係上訴人配偶未能遵守不能跟車之社區規範，而緊跟前方機車駛入社區柵欄，致使柵欄下降時擊中上訴人右手臂，因認上訴人所受之傷害，並非因被上訴人柵欄設置或保管有欠缺所致等語。惟此僅係上訴人或其使用人是否與有過失之問題（容後述），此外，被上訴人復未能就系爭社區入口柵欄之設置、保管無欠缺、無過失責任或因果關係不存在等情負舉證責任，被上訴人既無法舉證推翻法律之推定，其即應負賠償責任。
２、又依目前科技發達之時代，一般社區入口柵欄或地下室柵欄，於車輛或行人進出或誤闖時均有自動彈升之裝置，且為基本配備，以免傷及行人或車輛。本件上訴人配偶蔡宗穎騎乘機車搭載上訴人行經倫敦城社區入口處所設柵欄時，機車後座之上訴人當場遭該柵欄擊中右手臂，因而受有右肩脫位之傷害，而倫敦城社區入口處之柵欄未有自動彈升之裝置，且亦無專人看守以防危險發生等情，為兩造所不爭執，亦如前述。足見被上訴人就系爭柵欄之設置及保管，已有缺失，可以認定。再上開缺失與損害之發生是否有因果關係，因被上訴人既無法舉證推翻法律之推定，應認有相當因果關係，附予敘明。是上訴人請求損害賠償，自屬有據，應予准許。
（三）上訴人就損害之發生是否與有過失？如與有過失其比例為何？
１、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法217條第1、3項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以職權斟酌之。又所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院86年度台上字第1178號、80年度台上字第17
3 號判決參照）。
２、本件上訴人主張：上訴人於上揭時、地搭乘配偶蔡宗穎所騎乘之機車行經倫敦城社區入口處，見前方平日用以控制進入之柵欄持續呈直立得以通行之狀態，故未如往日停車或減速並以遙控器控制柵欄升起而逕行前進，此際突有不明住戶自後方急速超車，未料柵欄隨即降下，致乘坐於機車後座之上訴人閃避不及，受有右肩脫位之傷害云云。惟查，依卷附之監視錄影翻拍畫面顯示：倫○○○區○○○○○路上有設置突出物，柵欄後面之路上設有金屬感應器（見刑事偵查卷101 年度他字第855 號卷第29頁照片）。
100 年10月19日11時41分35秒一名不詳成年男子騎乘機車○○○區○○○道路（亦即上訴人所指不明住戶超車之人），同日11時41分39秒蔡宗穎駕駛機車附載上訴人○○○區○○○道路。而蔡宗穎所騎乘之機車出○○○區○○○道路同時即11時41分39秒該不詳成年男子所騎乘之機車剛好壓在金屬感應器上，同日11時41分43秒蔡宗穎所騎乘之機車抵達柵欄處，蔡宗穎低頭閃過放下之柵欄，上訴人蔡劉家米遭柵欄擊中（見同上卷第31、32頁照片）。參以車輛進入社區時住戶要以遙控器打開柵欄，車輛通過金屬感應器後柵欄自動放下時間為4-5 秒之事實，業據前開刑事案件勘驗明確。是該不詳成年男子騎乘之機車出○○○區○○道路時，即已騎乘在蔡宗穎機車之前方，且先後相隔有4 秒之久，並非於蔡宗穎即將通過柵欄處時始加以超車，且蔡宗穎復自承伊未啟動柵欄搖控器等情，足認本件案發時社區入口之柵欄係由該不詳成年男子之住戶以遙控器所打開，而蔡宗穎所騎乘之機車搭載上訴人，係在前一輛由該不詳成年男子騎乘之機車通過社區柵欄後4 秒，始駛抵柵欄處，並跟車通過社區入口之柵欄，可以認定。是上訴人主張倫敦城社區入口處柵欄持續呈直立狀態，不明住戶自伊後超車，而否認跟車云云，核與事實不符，即無可取。
３、再倫敦城社區入口處柵欄係由社區住戶手持搖控器，啟動柵欄進出社區，且柵欄經搖控器啟動後自動升起及降下，其間有固定之秒數，已如前述。衡諸通常合理人之注意，應自行以手持搖控器啟動社區柵欄出入，不得跟車以避免被柵欄擊傷之危險。本件上訴人搭坐由其配偶騎乘之機車，因跟車進入倫敦城社區入口處柵欄，其使用人之疏失以致上訴人遭柵欄所擊傷，為與有過失。本院斟酌被上訴人對於倫敦城社區入口處柵欄之設置、保管之缺失及上訴人跟車之過失程度等客觀情節，認本件事故之發生與損害結果，上訴人應就其損害負50% 之過失始為合理。
（四）本件上訴人得請求賠償損害之金額多少？按土地上之建築物致他人權利受有損害，由建築物之所有人負賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第191條第1項、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。
１、 醫療費用部分：上訴人主張支出之醫療費用共7,100 元，
此已據上訴人提出醫療費用支出單據36紙附卷足憑，且為被上訴人所不爭執。本院核其上開支出，亦屬必要費用，故此部分醫療費用之請求，應予准許。
２、減少工作損失部分：上訴人主張因本件事故受傷需復健及休養治療無法工作半年，依勞工保險最低薪資每月17,580元計算，請求工作損失105,480 元等語，雖為被上訴人所否認。惟上訴人案發時年僅60歲，在台中市○○區○○路黃昏市場從事攤販工作，此有其年籍資料及黃昏市場攤販證明書附卷足憑，足見其具有工作能力，如因受傷療養，其療養期間未能工作致受有損失，亦可認定。雖上訴人未能舉證其受有多少損害，則本件應有民事訴訟法第222 條第2 項所規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」之情形。本院審酌本件上訴人所受僅係右肩脫臼復位之傷害，並無手術治療，醫師囑咐需門診追蹤治療，並未載明需休養多久之期間，此有診斷證明書在卷足憑，認上訴人於本件受傷期間得請求一個月之減少工作損失即17,580元為合理，超過此部分之請求，難認有據。
３、精神慰撫金部分：查上訴人因本件事故受有前開傷害，其傷勢雖非重大，但需多次往返醫療機構進行醫療、復健，且不能工作、無法照顧家庭，其精神上所遭痛苦乃屬必然。又上訴人案發時年60歲，國小教育程度及從事攤販工作，被上訴人係屬社區大樓管理委員會，本院審酌兩造之身分、地位、經濟能力及被上訴人於本件事故已有和解之誠意，因賠償金額問題致未能達成和解等一切情狀，認上訴人請求慰撫金10萬元，核屬過高，認2 萬元應屬適當，逾此部分，即屬無據。
六、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條復分別著有明文。本件上訴人對於被上訴人上開損害賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權，揆諸前述規定，上訴人主張被上訴人應自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日，即自101 年9 月22日起，加給按年息5%計算之法定遲延利息，於法尚無不合。
七、綜上，上訴人依民法第191 條第1 項、第193 條第1 項、第
195 條第1 項之法律關係得請求被上訴人賠償之數額為44,680元（7100＋17580 ＋20000 ＝44680 元），惟上訴人尚應承擔50% 與有過失之責任。因此，上訴人得請求之金額為22,340元及自101 年9 月22日起，至清償日按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許；逾此部份之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其餘上訴。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 游文科
法 官 洪堯讚法 官 許金樹上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 3 日
書記官 林玉門