臺灣臺中地方法院民事判決 102年度簡上字第242號上 訴 人 黃久猜訴訟代理人 張明池被上訴人 鄭耀輝訴訟代理人 陳文慧律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102 年6 月5日本院臺中簡易庭102 年度豐簡字第43號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國103 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、陳述及答辯要旨：
一、上訴人（即一審原告）方面：㈠於原審主張：
⒈於民國101 年4 月間，被上訴人未經同意擅將上訴人所有
坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○ ○○號土地（下稱系爭33-9、33-13 地號土地）上之擋土牆拆除，並採取該擋土牆之土石，遷移至鄰地及其所有之河川地上構築擋土牆，致上開擋土牆毀損滅失，並造成上開擋土牆上方之土石流失。上訴人曾先後於同年4 月18日及5 月9 日，各以存證信函通知被上訴人應即回復原狀，惟經相當期限後，被上訴人仍置之不理，為免土石繼續流失危害生命財產安全，上訴人自行僱工興建擋土牆，以回復原狀。
⒉上訴人僱工興建擋土牆，分別為系爭33-9地號土地之烤漆
板擋土牆工程、系爭33-13 地號土地之鋼筋混凝土擋土牆工程，及該兩項工程之挖土機施工工程。上訴人請求施作系爭33-9地號土地之烤漆板擋土牆工程之工資及零件設備等費用新臺幣（下同）77,999元、挖土機施工工程費用155,925 元，系爭33-13 地號土地之鋼筋混凝土擋土牆工程之費用為263,995 元。上開工程費用共計497,919 元（計算式：77999 ＋233924＋263995＝497919）。綜上，爰上訴人依民法第213 條第1 項、第3 項及第214 條之規定，訴請被上訴人支付回復原狀所必要之費用497,919 元。
⒊上訴人於原審聲明：「被告（即被上訴人）應給付原告（
即上訴人）新臺幣肆拾玖萬柒仟玖佰壹拾玖元，及其自本準備狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。」㈡上訴於本院主張：
⒈被上訴人對上訴人應負損害賠償責任：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，亦同，民法第184 條第1 項前段及第2 項等，分別定有明文。而依水土保持法第1 條第1 項規定：「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民褔祉，特制定本法。
」是該水土保持法係屬於保護他人之法律，違反該法律，而致生損害於他人者，應負損害賠償責任。本件兩造與他人原共有坐落分割前系爭33、33-2及33-4等地號土地，因被上訴人訴請法院合併分割，前經本院以99年度訴字第1589號判決確定，由上訴人取得分割登記後之系爭33-9及33-13 等地號土地，被上訴人取得分割登記後之同段33-2、33-8等地號土地。因上開土地均屬於「山坡地保育區」之「農牧用地」，而屬水土保持法第3 條第3 款所規定之「山坡地」。故在該土地上從事水土保持法第8 條第1 項各款或第12條第1 項各款等行為者，應有該法及水土保持術規範等相關規定之適用。
⑵上訴人所有系爭33-9及33-13 等地號土地，因屬山坡地
，本具有一定之坡度；且因自然因素，其地面並形成南高北低上下不平之落差。基於防止上方邊坡之土石崩塌，並避免水土流失，該土地上之東西向，原有系爭以石頭依地形乾砌而成之擋土牆或石牆（即俗稱之駁崁），此為被上訴人所自承。是系爭設置在坡地農場上以石頭乾砌而成之擋土牆或石牆，乃屬應用石牆工程方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之水土保持之處理與維護設施。於設置完成時，因附合於系爭33-9及33-13 等地號土地，而為該土地密不可分之成分。依民法第811 條及第759條等規定，並參諸最高法院75年臺抗字第152 號判決意旨，上訴人於本院99年度訴字第1589號分割共有物事件判決確定，取得該二筆土地之所有權時，即一併取得系爭石土牆或石牆之所有權。
⑶詎被上訴人於上開分割共有物判決確定，並經地政機關
一再鑑界後，明知系爭擋土牆或石牆乃坐落在系爭33-9及33-13 等地號土地上，依法已屬於上訴人所有，竟為在其原有之同段33-2及33-8等地號地上設置石砌擋土牆，未經上訴人同意，於101 年3 月間，擅自僱用挖土機司機開挖拆除系爭擋土牆或石牆，並將開挖拆除後之土石外運至該33-2及33-8等地號土地上構築擋土牆，致系爭擋土牆或石牆毀損滅失，並造成該擋土牆或石牆上方之邊坡崩塌、土石流失，而發生財產上之損害。是被上訴人之所為，核屬於私人山坡地未經同意從事其他開挖整地及採取土石等之開發、使用，毀損水土保持之處理與維護設施者，除已違反水土保持法第32條第1 項及第
8 條第1 項第5 款及第2 款等規定，而構成該水土保持法第32條第1 項及刑法第354 條等之罪責外；上訴人並得依民法第184 條第1 項前段及第2 項等規定，請求被上訴人負損害賠償責任。
⒉上訴人得請求被上訴人賠償之損害：
⑴按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定
外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。
應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第184 條第1 項前段、第2 項、第213 條第1 項、第3 項、第214 條及第216條第1 項等，分別定有明文。又損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償。所謂回復原狀，即回復損害發生前之狀態，但不以與損害發生前之狀態同一為限，同種類亦無不可，故堪充一般市場交易之代替物，自不生不可能回復狀之問題（最高法院79年度臺上字第1826號民事判決要旨參照）。又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，自應以請求時或起訴時之價值為準（最高法院72年度臺上字第3823號民事判決要旨參照）。
⑵水土保持法第4 條規定：「公、私有土地之經營或使用
，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。
」同法第13條第1 項規定：「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。」（按：本條因併入修正條文第12條及第14條之1 第2 項，已於92年12月4 日經刪除）。上開所稱土地之經營人、使用人，雖未明文規定僅限於合法之土地之經營人、使用人，然若對該土地並無合法之經營權或使用權，就該土地自無實施水土保持處理與維護之義務，亦無從擬具水土保持計畫送請主管機關核定，是上開規定所指之水土保持義務人，除土地所有人外，應僅限於合法之土地經營人、使用人，而不及於非法經營、使用土地之人（最高法院93年度臺上字第6647號刑事判決要旨參照）。是土地所有人（不論公有或私有）無故意或過失，致其土地遭人違規使用，在目前尚無法源得對無合法使用權源者予以處罰或令其限期改正情形下，主管機關似可要求土地所有人先行限期改正（行政院農業委員會98年10月15日農授水保字第0000000000號函參照）。即依同法第8 條第1 項規定，要求水土保持義務人依水土保持技術規範實施必要之水土保持處理與維護。惟水土保持法及水土保持技術規範並無「恢復原狀」之規定，實務上，地形遭破壞後，亦存在不同程度之「不可逆性」，故應視個案情節，為合義務性之判斷（行政院農業委員會99年4 月15日農授水保字第0000000000號函參照）。故土地所有人於改正後，就其所支出之費用，得依民法第184 條規定向侵權者請求賠償（行政院農業委員會99年1 月26日農授水保字第0000000000號函參照）。
⑶本件系爭33-9及33-13 等地號土地為水土保持法所規定
之山坡地，已如上述。因該土地為上訴人所有，故上訴人依法為其水土保持義務人。雖被上訴人未經同意，擅自僱用挖土機司機開挖拆除原設置在該土地上之系爭擋土牆或石牆，即水土保持之處理與維護設施，致其毀損滅失，並造成該擋土牆或石牆上方之邊坡崩塌，流失土石，因而違反水土保持法第32條第1 項等規定。但因被上訴人對該土地並無合法經營權或使用權，就該土地無實施水土保持處理及維護之義務，自無從擬具水土保持計畫送請主管機關核定。是其後續之處理，依法應由上訴人依水土保持技術規範實施必要之水土保持處理與維護。故於被上訴人為上開行為後，上訴人為防止和控制邊坡崩塌及土石流失等災害繼續發生，即依水土保持法第12條規定，以簡易水土保持申報書申請臺中市政府核定，就該崩塌之邊坡實施水土保持之處理及維護措施，並先後以存證信函通知被上訴人應即回復原狀未果，乃不得不自行申報開工，並依主管機關所核定之項目，於兩造之界址建築混凝土擋土牆及烤漆板、鋼柱擋土牆，以回復損害發生前之應有狀態或同種類之狀態，即原有之水土保持之處理及維護設施。此乃因現場地形遭被上訴人破壞後所存在不可逆性之實際狀況，所為合於法令規定之措施（最高法院72年度臺上字第3823號、79年度臺上字第1826號等民事判決等要及行政院農業委員會上開99年4 月15日農授水保字第0000000000號函釋意旨參照）。
⑷本件上訴人僱工興建之擋土牆計分為系爭33-9地號土地
上之烤漆板擋土牆工程，及系爭33-13 地號土地上之鋼筋混凝土擋土牆工程，並該二項工程之挖土機施工工程。而該系爭33-9地號土地上之烤漆板擋土牆工程之烤漆板及鋼柱等為上訴人所有，故上訴人僅請求施作該工程之工資及零件設備等費用77,999元；加上挖土機施工工程費用155,925 元，合計233,924 元（計算式：77,999元＋155,925 元＝233,924 元）。而該系爭33-13 地號土地上之鋼筋混凝土擋土牆工程之費用為263,995 元，故上開工程之總工程費用為497,919 元（計算式：233,
924 元＋263,995 元＝497,919 元）。乃上開費用為上訴人因被上訴人之行為，致上訴人依水土保持法第8 條規定，負有依水土保持技術規範處理後續水土保持處理及維護之義務，為履行該項義務而支付者，是為上訴人所受之損害，應由被上訴人賠償。
⑸退萬步言，縱認本件上訴人所得請求者乃原即存在之擋
土牆，因被上訴人之侵權行為致損害該原即存在之擋土牆，始可請求被上訴人回復該擋土牆之原狀，或請求被上訴人支付回復原狀之必要費用。然因本件系爭現場除原即存在之擋土牆已遭開挖拆除外，其地形亦遭破壞，而具有不可逆性，故於原址重建同一擋土牆殆無可能。
依民法第215 條規定，被上訴人亦應以金錢賠償上訴人所受之損害。而此損害即因被上訴人之行為，致上訴人依水土保持法第8 條規定，負有依水土保持技術規範處理後續水土保持處理及維護之義務，為履行該項義務而支付之費用。
⒊本件被上訴人未經同意，擅自僱用挖土機司機開挖拆除原
設置在上訴人所有系爭33-9及33-13 等地號土地上之系爭擋土牆或石牆，即水土保持之處理與維護設施，致其毀損滅失，並造成該擋土牆或石牆上方之邊坡崩塌，流失土石，應依民法第184 條第1 項前段及第2 項等規定，對上訴人負損害賠償責任。而本件如認系爭擋土牆或石牆即水土保持之處理及維護設施，得以回復原狀，則上開費用即為依民法第213 條第3 項所規定之回復原狀所必要之費用，亦即民法第214 條之損害，均應由被上訴人負責賠償。惟該原即存在之擋土牆或石牆，如認不能回復原狀或回復顯有重大困難者。則上開費用即為民法第215 條規定之損害，亦應由被上訴人賠償。
⒋系爭33-9及33-13 等地號土地，因均屬於「山坡地保育區
」之「農牧用地」，而為水土保持法第3 條第3 款所規定之「山坡地」，故在該土地上從事水土保持法第8 條第1項各款或第12條第1 項各款等行為者，應適用該法及水土保持術規範等相關規定。第因上開二筆土地均屬於山坡地，本具有一定之坡度；復因自然因素，其地面並形成南高北低上下不平之落差，有卷附臺中市政府101 年5 月4 日發文之府授水坡字第0000000000號函（稿）所附該府水利局坡地管理科會勘紀錄「示意圖」可稽。基於防止上方邊坡之土石崩塌，並避免水土流失，該土地上之東西向，原有系爭以石頭依地形乾砌而成之駁崁，此為被上訴人所自承。其原來位置，即如本院102 年9 月18日勘驗筆錄後附現場圖所示之虛線處。而擋土牆又稱護牆，俗稱駁崁，用以維持高低不平的地面，是被上訴人辯稱：系爭土地上的石頭是駁坎，不是擋土牆云云，顯有矛盾，不足採信。
⒌系爭駁崁係以石頭乾砌而成，並位在「山坡地保育區」之
「農牧用地」，亦即「耕地」，故屬於以「石牆法」於坡地農場即農地所設置之水土保持處理與維護設施（參水土保持技術規範第46條第1 項及第2 項第2 款規定）。於其設置完成時，即因附合於系爭33-9及33-13 等地號土地，而為該土地密不可分之成分。依民法第811 條及第759 條等規定，並參諸最高法院75年臺抗字第152 號裁定意旨，上訴人於本院99年度訴字第1589號分割共有物事件判決確定，依法取得該二筆土地之所有權時，即一併取得系爭駁崁或擋土牆之所有權。被上訴人辯稱：應為伊所有云云，於法無據。詎被上訴人於上開分割共有物判決確定，並經地政機關一再鑑界後，明知系爭駁崁或擋土牆乃坐落在系爭33-9及33-13 等地號土地上，依法已屬於上訴人所有，竟為在其原有之同段33-2及33-8等地號地上設置石砌擋土牆，未經上訴人同意，於101 年3 月間，擅自僱用挖土機司機開挖拆除系爭駁崁或擋土牆，並將開挖拆除後之土石外運至該33-2及33-8等地號土地上構築擋土牆，致系爭駁崁或擋土牆毀損滅失，並造成該駁崁或擋土牆上方之邊坡崩塌，而發生財產上之損害。是以被上訴人之所為，核屬於私人山坡地未經同意從事其他開挖整地及採取土石等之開發、使用，毀損水土保持之處理與維護設施者，除已違反水土保持法第32條第1 項及第8 條第1 項第5 款及第2款等規定，而構成該水土保持法第32條第1 項及刑法第35
4 條等之罪責外；上訴人並得依民法第184 條第1 項前段及第2 項（按水土保持法係屬於保護他人之法律，參該法第1 條第1 項規定）等規定，請求被上訴人負損害賠償責任。
⒍本件系爭33-9及33-13 等地號土地為水土保持法所規定之
山坡地，土地為上訴人所有，故上訴人依水土保持法第4條規定為其水土保持義務人，應依本法對該土地應實施水土保持之處理與維護。雖被上訴人未經同意，擅自僱用挖土機司機開挖拆除原設置在該土地上之系爭駁崁或擋土牆，即水土保持之處理與維護設施，致其毀損滅失，並造成該駁崁或擋土牆上方之邊坡崩塌，因而違反水土保持法第32條第1 項等規定。但因被上訴人對於系爭土地並無合法經營權或使用權，就該土地無實施水土保持處理及維護之義務，自無從擬具水土保持計畫送請主管機關核定。是其後續之處理，依法應由上訴人依水土保持技術規範實施必要之水土保持處理與維護。故於被上訴人為上開行為後，上訴人為防止和控制邊坡崩塌及土石流失等災害發生，即依水土保持法第12條規定，以簡易水土保持申報書申請臺中市政府核定，就該崩塌之邊坡實施設置水土保持之處理及維護措施。而系爭33-9及33-13 等地號土地因自然因素，其地面原形成南高北低上下不平之落差，原以系爭駁崁或擋土牆作水土保持之處理與維護措施，已如上述。詎經被上訴人僱用挖土機司機開挖拆除系爭駁崁或擋土牆，致其毀損滅失，並造成該駁崁或擋土牆上方之邊坡崩塌而土石鬆動，其地形遭此破壞後，已存在不可逆性。故於101年4 月19日在系爭土地現場，經與主管機關臺中市政府及臺中市政府水土保持服務團等人員會勘溝通後，同意本案申請之項目為：農林漁牧整坡作業約3.875 平方公尺；排水設施：長11公尺、寬0.6 公尺、深度0.5 公尺、厚0.2公尺，擋土設施：長50公尺、高0.6 公尺、寬0.2 公尺；其他開挖整地作業：開挖系爭駁崁或擋土牆上方土方1300立方公尺，以填平系爭駁崁或擋土牆之下方，而滅低上下落差。為此，上訴人並應依法繳納山坡地開發利用回饋金計179,400 元。惟經上訴人先後以存證信函通知被上訴人應即回復原狀未果，乃不得不於101 年5 月24日自行申報開工，並依主管機關所核定之項目及數量，於兩造之界址建築混凝土擋土牆及烤漆板、鋼柱擋土牆，以回復損害發生前之應有狀態或同種類之狀態，即原有之水土保持之處理及維護設施。此乃因現場地形遭被上訴人破壞後所存在不可逆性之實際狀況，所為合於法令規定之措施（最高法院72年度臺上字第3823號、79年度臺上字第1826號等民事判決及行政院農業委員會99年4 月15日農授水保字第000000000 號函釋意旨參照）。
⒎本件被上訴人辯稱：「（法官問：對於臺中市政府水利局
102 年11月7 日中市水坡字第0000000000號函○○○區○○○段○○○○○○○○○○ ○號土地相關卷證，有何意見？）他（指上訴人）是民國100 年買地的時候有在那邊堆土，有被處罰，所以他才申請水土保持的，跟我沒有關係」云云。惟：
⑴依證人李彬於原審結稱略以：「（法官問：誰僱傭你？
）被告鄭耀輝，大約101 年3 月23日到30日僱用我挖土機去整理田地。被告說土地要鑑界，所以請我到田地移動花，被告說這些樹木有佔到他人土地，要我把這些樹木遷移，我就依照雙方的指示移動樹木，我也有挖動旁邊石頭，是被告叫我挖動石頭的，我工作5 、6 天，一開始是將邊界的花木連土一起挖起移植到被告的土地上，稍徵進去一點在原告的土地上有高約五尺的土地，土地旁邊有整排石頭，有二、三個疊在一起，被告要我把石頭移至溪邊被告的土地旁砌疊起來」等語，以及原審法官於系爭土地現場勘驗時，請證人李彬指出當初駕駛挖土機遷移原堆置在原告土地上（33-9及33-13 地號）之石頭堆（駁坎）位置、高度、長度。李彬答：「當初是從33-13 地土地靠近東陽路旁之電線桿開始挖，經過33-4地號最後到33-9地號土地，一開始是3 尺高以下石頭，愈往後石頭愈少，到最後只剩下1 尺多高的石頭堆。」法官當場依證人李彬所指之位置丈測當初石頭堆的長度，經實地丈測結果33-9地號土地為11米4 ，33-13地號上為32米4 。由此可證本件確係因被上訴人未經同意，擅自僱用挖土機司機，拆除坐落上開土地上之系爭駁崁或擋土牆，並將開挖拆除後之土石外運至同段33-2及33-8等地號土地上構築擋土牆，至系爭駁崁或擋土牆毀損滅失，並造成該駁崁或擋土牆上方之邊坡崩塌，違反水土保持法。
⑵因上訴人為上開二筆土地之所有人，依法為其水土保持
義務人，而應依水土保持技術規範實施必要之水土保持處理與維護。故於被上訴人為上開行為後，上訴人為防止和控制邊坡崩塌及土石流失等災害發生，即依水土保持法第12條規定，於101 年4 月2 日以簡易水土保持申報書申請臺中市政府核定，就該崩塌之邊坡實施水土保持之處理及維護措施，並先後以存證信函通知被上訴人應即回復原狀未果，乃不得不於同年5 月24日自行申報開工，有卷附上開臺中市政府水利局102 年11月7 日中市水坡字第0000000000號函○○○區○○○段○○○○○○○○○○ ○號土地相關卷證可稽。
⑶依卷附臺中市政府水利局102 年12月31日中市水坡字第
0000000000號函復本院102 年12月19日中院東民簡102簡上242 字第131468號函囑借調100 年間上訴人違反水土保持之全案卷宗到院稱：本案相關資料已於102 年11月7 日中市水坡字第0000000000號函送相關卷證在案等語。可知，被上訴人上開所謂：他是民國100 年買地的時候有在那邊堆土，有被處罰，所以他才申請水土保持的，跟我沒有關係云云，實乃顛倒是非、混淆視聽而卸責之詞，不足為採。
二、被上訴人（即原審被告）方面：㈠於原審則以：
⒈被上訴人自父親迄今耕種於系爭33-2、33-4、33-8等地段
數筆土地，上訴人與其餘共有人協議分管數筆土地，直至系爭數筆土地經法院判決分割重新劃分。在重新鑑界確定前，因歷史使用習慣互有越界，所在多有，此與無故貪圖不法所有竊盜竊佔之情形不同。系爭土地於101 年5 月23日再為鑑定，被上訴人於不清楚及不確定土地界線之情形與依數十年耕種習慣下，無任何主觀不法所有之犯意。
⒉上訴人就系爭33-13 、33-14 、33-12 、33-9地號分別於
101 年3 月29日、1 月2 日、5 月14日始獲核發所有權狀。然上訴人卻於101 年2 月14日、2 月22日、3 月14日、
3 月21日、4 月17日、4 月18日、5 月9 日，七度緊急催告被上訴人遷移33-9號或併33-13 號之地上物及農作物，如有未從，上訴人一稱要剷除圍籬，一稱要建擋土牆及圍籬。被上訴人不勝其擾，將系爭33-9、33-13 地號上之地上物農作物挖剷，並無挖深任何立方砂土，不慎將被上訴人自己所有33-8地號土地南方與33-9地號土地比鄰之極短部份，些許石頭因挖剷地上農作物而鬆動，暫時移至另側及部分堆放於被上訴人33-8地號土地。被上訴人受逼而遷除地上物時間應於同年4 月23日至25日左右，惟上訴人寄存證信函自認應於5 月23日再鑑定，足證被上訴人於遷移地上物及農作物之時間，於再鑑定之前，明確無任何貪圖竊取之意圖。況且，遷移為上訴人之意思，上訴人不得推說不知，也不得指責被上訴人未經原告同意。
⒊系爭土地上之石頭原無經濟價值，是40年間八七水災洪水
沖毀系爭土地A2與B2之防水樹木岸防，沖刷至下南坑段33-2、33-8、33-9等地號土地上，由被上訴人父親雇工重新將上開岸防砌好至今，經上訴人催促移除，始將系爭A2與B2至33-8、33- 9 地號土地石頭移至同筆土地北邊，臺中市政府水利局會勘後，指示於系爭土地A2與A3間二層石砌，其餘則於北邊土地水泥岸防邊等高砌成，以免水土沖刷至北邊溝渠，其餘皆應上訴人所求還給上訴人。被上訴人所移動者皆先人所砌公有石頭，毫無得到利益。如今因遷移而受移位影響，應屬上訴人催告被上訴人時所得預見及實際工程得容忍之程度，不屬於不法侵害財物行為等語，資為抗辯。
⒋不同意上訴人訴之變更，認會延滯訴訟；如法官認同意上
訴人追加，則依上訴人所述既非事實，亦無理由，所主張與被上訴人無任何因果關係，上訴人整平土地並不是遭遇任何損害而來，烤漆板、鋼柱等是毫無必要性，上訴人所作擋土牆只是做界址隔絕之用，非保護他自己之土地；而上訴人請求回復原狀支付之費用，上訴人須先表示原狀是什麼，變更後之原狀又是什麼，回填之必要程度是多少；且擋土牆是上訴人自己要做的，費用為何由被上訴人負擔。
㈡到院補陳：
⒈本件上訴人於原審起訴時稱：被上訴人竊取系爭石頭及土
壤，旋又指稱是土石，更稱其施做隔界之鐵板等工程費用，被上訴人已於原審表示: 對上訴人之變更或追加訴訟標的不同意。不料，上訴人竟又於上訴時，變更主張為水土保持法之規定，顯然再度變更訴訟標的，非僅為擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條之規定：
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。上訴人所變更追加者，有關水土保持法之陳述，並非本件標的，非本件所得審酌，有損被上訴人行抗辯權利，故不同意其為訴訟標的之變更或追加。
⒉上訴人所主張之石頭及土壤部分：既經本院刑事庭及臺灣
高等法院臺中分院各判決被上訴人無罪確定，上訴人之主張即無理由也無事實根據。再者，上訴人於法院皆明白自承：沒有土石流失之現象。況且，其所稱烤漆板等並非設於原址，僅為隔絕兩造土地界線之用。依民事訴訟法第27
9 條之規定，已發生自認之效力，不但上訴人不得違反「禁反言原則」，隨意指稱任何損失，法院及被上訴人更無需為任何之舉證，既依上訴人之無損失之自認而判決上訴人敗訴。況且，上訴人所稱之鐵板隔地界等工程，本與系爭土地無關，也非在原來之土地位置上，上訴人不得率爾張冠李戴，請求本訴賠償。
⒊上訴人所指稱水土保持等問題，實因上訴人於100 年間自
己違反水土保持，其填置土方過高約七尺子上致遭到罰鍰在先，依鈞院向水利局函調該100 年度上訴人之違反水土保持之案卷中所謂: 簡易水土保持申請書中，依開發規模：其他開挖整地挖方1300立方公尺，填方1300立方公尺即可明瞭，是上訴人先於100 年間之違法填置土方遭到罰鍰並命應挖除及回復原狀，實與被上訴人無關。被上訴人因其堆放石頭行為也為行政罰鍰完畢並為綠化環境完成，並無刑罰之責任。
⒋系爭駁坎為田埂通道，系爭石頭駁坎確實為被上訴人之先
祖砌成，並由被上訴人耕作數十年，應為被上訴人所有。該石頭之所有權既經本院刑事庭及臺灣高等法院臺中分院刑事庭判決確定，絕非上訴人所有。被上訴人並非無故或趁上訴人不知而移除，該石頭並非為土地之成份，雖上訴人因分割土地而獲土地所有權，其地上石頭也非上訴人所有。上訴人先七度發存證信函催促被上訴人移除，隨又指被上訴人竊盜，實為虛妄錯誤之誣指。況且，系爭地形本為高高低低類似梯田狀，上訴人所有土地較高，被上訴人所有土地較低。石頭駁坎之是否移除並無影響所謂地形地貌，也不會造成成水土流失。上訴人誤載該石頭為己有，更誤引水土保持法第8 條及第32條等規定，完全無所謂沖蝕，崩塌等情形，上訴人誤導事情之真實，且於第二審追加該訴訟標的，上訴人不同意其追加。
三、原審為上訴人全部敗訴判決。上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明為：「原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人497,919 元，及其自原審卷附上訴人準備狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。」被上訴人答辯聲明則為：「上訴人之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。」
貳、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷第127 頁背面及第
128 頁）：
一、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於101 年3 、4 月間，雇用李彬駕駛挖土機，遷移
在上訴人所有之臺中市○○區○○○段○○○○○號土地上之石頭。
㈡上訴人於101 年4 月2 日向臺中市政府水利局就臺中市○○
區○○○段○○○○○ ○○○○○○○○○○○ ○號土地申請實施開挖整地，並提出簡易水土保持申報書。
㈢依臺中市政府水利局坡地管理科101 年4 月19日會勘紀錄，
上訴人申請簡易水土保持項目為整坡作業、開挖整地作業、排水設施、擋土設施，上訴人所施作之擋土設施即為本院現場履勘時上訴人所指之擋土牆（參見本院卷第63頁照片）。㈣上訴人以被上訴人竊取臺中市○○區○○○段○○○○○號土地
上之石頭為由，向臺灣臺中地方法院檢察署提起竊盜告訴，業經本院102 年度簡上字第20號判決被上訴人無罪，復經臺灣高等法院臺中分院102 年度上易字第660 號判決駁回檢察官上訴確定。
二、爭點之所在：㈠上訴人主張因被上訴人未經同意擅自僱用挖土機司機遷移在
上訴人所有之臺中市○○區○○○段○○○○○號土地上之石頭，導致土石流失，違反水土保持法第32條第1 項規定，是否有理由？㈡上訴人主張因被上訴人未經同意擅自僱用挖土機司機遷移在
上訴人所有之臺中市○○區○○○段○○○○○號土地上之石頭，導致土石流失，因而須在臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○ ○號土地興建烤漆板擋土牆、鋼筋混凝土擋土牆，請求被上訴人賠償興建工程費用497,919元，是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張因被上訴人未經同意擅自僱用挖土機司機遷移在上訴人所有之臺中市○○區○○○段○○○○○號土地上之石頭，導致土石流失，違反水土保持法第32條第1 項規定，是否有理由？㈠被上訴人於101 年3 、4 月間，雇用李彬駕駛挖土機，遷移
在上訴人所有系爭33-9地號土地上之石頭，此為兩造所不爭執。惟被上訴人之所以遷移上開石頭，係因上訴人於101 年
2 月14日寄發存證信函予被上訴人，要求被上訴人將系爭33-9地號土地上之地上物騰空，否則將剷除圍籬等語；復於同年3 月4 日寄發存證信函予被上訴人，要求被告須於同年3月23日前將系爭33-9、33-13 土地上之農作物或地上地全部遷移，因其鑑界後將施作擋土牆、圍籬等語；再於同年3 月21日寄發存證信函予被上訴人，要求被上訴人於同年4 月20日前將系爭33-9、33-13 地號土地上之農作物或地上物遷移等情，有存證信函3 紙在卷足憑（參見原審卷第58、60、64頁），是上訴人一再寄發存證信函要求被上訴人將系爭33-9、33-13 土地上之農作物及地上物遷移一節，亦洵堪認定。
再者，上訴人於存證信函中一再強調要求被上訴人將系爭33-9、33-13 地號土地上農作物、地上物遷移，否則將剷除圍籬，因其將施作擋土牆及圍籬各詞，顯然要求被上訴人遷移既有地上物及相關擋土牆之物品，以利上訴人自己施作擋土牆及圍籬，則被上訴人雇工挖取原先之上開石頭，難認違背上訴人前揭存證信函之要求，而侵害上訴人權利；況上訴人以被上訴人竊取上開石頭為由，向臺灣臺中地方法院檢察署提起竊盜告訴，業經本院102 年度簡上字第20號判決被上訴人無罪，復經臺灣高等法院臺中分院102 年度上易字第660號判決駁回檢察官上訴確定，更見被上訴人並未侵害上訴人財產上權利，是上訴人主張被上訴人行為造成系爭33-9地號土地上之擋土牆或石牆毀損滅失，而發生財產上之損害，依民法第184 第1 項前段請求賠償云云，顯無理由。
㈡上訴人復主張：本件被上訴人僱用挖土機司機開挖拆除原設
置在上訴人所有系爭33-9及33-13 等地號土地上之系爭擋土牆或石牆，即水土保持之處理與維護設施，致其毀損滅失，並造成該擋土牆或石牆上方之邊坡崩塌，流失土石，違反水土保持法第32條第1 項及第8 條第1 項第5 款及第2 款等規定，應依民法第184 條第2 項等規定，對上訴人負損害賠償責任云云。惟：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。上訴人主張因被上訴人僱用挖土機司機開挖拆除原設置在上訴人所有系爭33-9及33-13 等地號土地上之系爭擋土牆或石牆之行為，導致其受有邊坡崩塌、流失土石之損害，然此為被上訴人所否認，上訴人自應此有利於己之事項，負舉證之責。
⒉經本院依函詢臺中市政府水利局系爭33-9、33-13 地號土
地於101 年4 月是否曾經發生土壤流失或土石流之現象，臺中市政府水利局回函稱：「經本局於102 年11月6 日派員至旨揭地號勘查，現況無土壤流失及土石流現象。」有臺中市政付水利局102 年11月7 日中市水坡字第0000000000號函在卷可憑（參見本院卷第75頁），足見系爭33-9、33-13 地號土地並無土壤流失及土石流現象；且上訴人亦於本院準備程序中自承：土壤沒有流失等語（參見本院卷第48頁背面），又於勘驗時自承：只有被上訴人將石頭移走，沒有土石流失的現象等語（參見本院卷第54頁），上訴人復未能具體說明系爭33-9、33-13 地號土地發生土壤流失及土石流現象之時間並提出相關照片佐證，實難認被上訴人僱用挖土機司機挖取上開石頭後，系爭33-9、33-1
3 地號土地曾發生土壤流失及土石流現象，是上訴人前揭主張，自屬無據。
⒊上訴人復主張：被上訴人僱用挖土機司機挖取上開石頭後
，上訴人為防止和控制邊坡崩塌及土石流失等災害發生，即依水土保持法第12條規定，以簡易水土保持申報書申請臺中市政府核定，就該崩塌之邊坡實施設置水土保持之處理及維護措施，並於101 年4 月19日在系爭土地現場，經與主管機關臺中市政府及臺中市政府水土保持服務團等人員會勘溝通後，同意本案申請簡易水土保持項目為整坡作業、開挖整地作業、排水設施、擋土設施，再於5 月24日自行申報開工，並依主管機關所核定之項目及數量，於兩造之界址建築混凝土擋土牆及烤漆板、鋼柱擋土牆，以回復損害發生前之應有狀態或同種類之狀態，即原有之水土保持之處理及維護設施云云。然被上訴人僱用挖土機司機挖取上開石頭後，並未發生土壤流失及土石流現象，已如前述；又臺中市政府水利局亦回函稱係上訴人申請整坡作業、排水設施、擋土牆設施及其他開挖整地作業等，並未主動輔導興建擋土牆等情，有臺中市政付水利局102 年11月7 日中市水坡字第0000000000號函在卷可憑（參見本院卷第75頁）；且依前述存證信函，上訴人要求被上訴人遷移既有地上物及相關擋土牆之物品，係為其自己施作擋土牆及圍籬之便；再參以上訴人並非在被上訴人所遷移之上開石頭原址興建擋土牆設施，業經本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可憑（參見本院卷第54頁及其背面，第56頁草圖），顯見上訴人向臺中市政府水利局申請簡易水土保持，本係為了在系爭土地整地使用並在兩造界址設立擋土牆設施，要與防止挖取地點土壤流失及土石流無涉，是上訴人在他處自行興建與擋土牆設施所需費用，自難認係被上訴人僱用挖土機司機挖取上開石頭所造成之損害。
二、按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，最高法院19年上字第
363 號判例意旨參照。上訴人既未能證明被上訴人僱用挖土機司機挖取上開石頭所造成其受有損害，揆諸前揭判例意旨，無損害即無賠償可言，是上訴人請求賠償在系爭33-9、33-13 地號土地興建烤漆板擋土牆、鋼筋混凝土擋土牆之工程費用497,919 元，要無理由。原審駁回上訴人於原審訴訟，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無涉，或與判決結果不生影響，尚無庸再一一加以論斷，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 呂麗玉法 官 黃裕仁上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 103 年 4 月 11 日
書記官 劉美姿