臺灣臺中地方法院民事判決 102年度簡上字第288號上 訴 人 廖國順
廖昌平廖淑芬廖昌鎮劉阿綢上五人共同送達代收人 李佳芸上五人共同訴訟代理人 張慶達律師被 上訴人 廖慶精
劉東陽上列當事人間請求確認土地使用借貸關係不存在事件，上訴人對於民國102年7月17日本院豐原簡易庭102年度豐簡字第190號第一審判決提起上訴，本院於民國103年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。又民事訴訟法第447條之規定，於簡易訴訟之第二審程序準用之，此觀同法第436條之1第3項之規定即明。本件上訴人上訴後，對於系爭巷道通行協議主張附有解除條件部分，固屬於第二審程序提出之新攻擊或防禦方法。惟衡諸上訴人於原審起訴時已主張系爭巷道通行協議是使用借貸之法律關係，且係因應當時訴外人廖慶章蓋房子之需，始與被上訴人二人協議提供台中市○○區○○段○○○段00000地號部分土地做為系爭巷道使用，以利建築。如今房子已建築完成，提供巷道土地使用之目的已達成，依使用借貸及舖設巷道之目的完成為由，請求確認兩造間之土地使用借貸關係不存在等情（見原審卷102年5月3日民事起訴狀）。則上訴人據此於本院審理時主張系爭巷道通行協議附有解除條件之抗辯，顯係對於其在第一審已提出攻擊防禦方法所為之補充陳述；且亦難認其有何意圖延滯訴訟或因重大過失逾時提出攻擊防禦方法之情事，爰准予提出上開抗辯，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：
（一）於原審起訴略以：
１、被上訴人廖慶精與上訴人之先父廖慶章二人於民國92年因拆除地上物訴訟之糾紛，經本院94年度簡上字第49號民事判決確定，於判決理由五載明：「兩造間於83年間既存有提供土地共同鋪設附表編號二所示之巷道供使用之協議，除被上訴人合法終止協議之外，即不得任意在巷道之範圍內設置障礙物妨害通行…」等語，當時係因廖慶章蓋房子之需，為利於建築，始與被上訴人二人協議提供坐落於臺中市○○區○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）之部分土地做為系爭巷道使用（下稱系爭巷道通行協議）。惟嗣後房屋搭建既已完成，提供巷道土地使用之目的即已完畢，而系爭土地為上訴人廖昌平分割繼承取得，上訴人廖昌平因放置精密機械使用之需，業以臺中水湳郵局第146號存證信函通知被上訴人系爭土地不再供通行使用；另上訴人因繼承廖慶章上述協議契約之權利義務，遂以臺中法院郵局第348號存證信函通知被上訴人，依民法第472條之規定終止系爭通行協議，詎料遭被上訴人以新社郵局第7號存證信函反對終止。綜上，系爭巷道通行協議借貸土地使用之法律關係是否已終止不存在，顯有即受判決之法律上利益，而有確認之必要等語。為此，爰依法提起本件訴訟。並聲明：確認兩造間如附圖所示A-B-C-D-E-F-G-H-I-J-P-O-A巷道通行協議已終止不存在。
（二）於上訴後補稱略以：
１、系爭巷道通行協議係由廖慶章提供自己之土地無償供通行使用，以利建築之需，該協議之法律性質當屬土地使用借貸契約，原判決認並非上訴人將所有之土地交給被上訴人使用之使用借貸關係云云，非屬正確；次依原審法官前往系爭土地現場勘驗結果，被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○段○00000地號土地（下稱351-2地號土地）已自行施設道路而可對外連接公路，且該道路較系爭巷道短，可快速安全通往公路。故被上訴人豈有不通行自己土地之道路，仍欲通行上訴人廖昌平所有之系爭土地之理？況系爭巷道通行協議在原先建築房屋完成後，即應因條件成就而解除，否則即違反當初協議之目的。
２、對被上訴人答辯之陳述：⑴被上訴人雖稱系爭巷道係為農作之需…非上訴人所稱83年
間為建築之需；且經上訴人之先父廖慶章同意後舖設云云，惟查：依被上訴人劉東陽於鈞院94年度簡上字第49號事件中之證稱，足證確係因廖慶章蓋房子因素，三方始協議使用系爭巷道；且於81年間，廖慶章並未同意交換土地鋪設系爭巷道，亦經鈞院94年度簡上字第49號判決在案。
⑵被上訴人又稱351-2地號為香○○○區○○段○○○○號土地
亦屬袋地，均無對外車道，若不使用系爭巷道則無法通行云云，亦非實在。蓋由被上訴人於鈞院94年度簡上字第49號事件中所提出之略圖（即上證1）可知，扣除上訴人所提供綠色部分土地，被上訴人尚有紅色、藍色之寬裕土地可對外通行；而依原審於102年6月6日至現場勘驗結果：
「…沿著系爭道路內到被上訴人廖慶精香菇寮，進入工寮內運送軌道，繞行內部連接被上訴人廖慶精建物，由建物前門可以到中和街280巷道路。」、鈞院94年度簡上字第
49 號現場勘驗結果：「…357、356、351之1、之2四筆土地間有一筆國有地，目前該部分做現況道路使用」，益徵被上訴人稱若不使用系爭巷道，無法對外通行云云，並非事實。
二、被上訴人方面：
（一）於原審答辯略以：
１、上訴人陳稱因建房之需，始提供系爭土地做為系爭巷道使用云云，與事實不符。查系爭巷道係因被上訴人廖慶精於351-2、356地號土地搭建香菇寮，及廖慶章之葡萄園採收水果時，需要較大的道路以方便作業，在廖慶章有條件之要求下，被上訴人廖慶精與訴外人即同段357地號土地之地主劉溫阿熙交換部分土地將道路拉直所舖設而成，而系爭巷道於81年9月即已鋪設完成。嗣劉溫阿熙於83年間將土地賣予被上訴人劉東陽後，被上訴人劉東陽亦同意此協議，故將廠房之圍牆拉直內縮，並提供土地做為道路供三方通行使用。而被上訴人所有之同段356地號土地屬袋地，若不使用系爭巷道則無法通行。且系爭巷道業經鈞院94年度簡上字第49號民事判決確定，並經執行處執行點交接管，又系爭巷道為三方提供土地修建而成，供共同使用，一旦廢除，將對三方造成損失等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人之訴。
（二）於上訴後補稱略以：
１、系爭巷道係為農作之需，為利車輛通行，故三方同意各自提供部分土地舖設道路，以供三方通行使用，並非上訴人所稱係83年間為建築之需，始提供土地做為系爭巷道使用，且該系爭巷道為三方協議鋪設、使用，非租賃關係。又上訴人廖國順住家設於系爭巷道內，並開設「如濟堂」宗教信仰場所，平日即有相關信眾出入，每月均有辦事活動，或不定期舉辦相關信仰祭拜活動，「如濟堂」門口旁之公告欄均有活動行事曆，上訴人廖國順之親友亦於Facebook公開張貼相關活動訊息，歡迎大家一起參加等文字。故系爭巷道自80年間鋪設完成，即提供給公眾通行使用，並未限制任何人通行，除三方土地提供者外，其餘民眾均可通行使用，就當地居民而言，該巷道功能已如同既定道路。
２、上訴人稱被上訴人所有351-2地號土地已自行設施道路可對外連接公路…建築房屋完成後通行協議自然解除云云，為無理由。經查：351-2地號為香菇寮園區，356地號土地亦屬袋地，均無對外車道，若不使用系爭巷道則無法通行。而系爭巷道為三方合意鋪設，被上訴人有合法通行權及使用權，且系爭巷道業經鈞院94年度簡上字第49號民事判決確定，並經執行處執行點交接管確認，故除合法終止協議外，上訴人應繼承廖慶章所作協議之權利義務。又無論被上訴人是否有其他通行道路，均不影響三方協議之效力，上訴人不得單方片面主張終止協議內容；再者，系爭巷道確有車輛通行之需求，一旦廢除，將對三方造成嚴重損失。
三、原審法院審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：1.原判決廢棄；2.確認兩造間就如附圖所示A-B-C-D-E-F-G-H-I-J-P-O-A巷道通行協議已終止不存在。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
（一）兩造不爭執事項：（採為本判決之基礎）
１、坐落台中市○○區○○段○○○段00000地號土地為上訴人廖昌平所有，同段351、351-2、356地號為被上訴人廖慶精所有，同段357地號為被上訴人劉東陽所有，同段352-3地號土地則屬國有地。
２、上訴人之父廖慶章與被上訴人二人於83年間就坐落台中市○○區○○段大南小段351-1、351-2、356、352-3、357地號內如內政部土地測量局92年11月7日鑑定圖所示A-B-C-D-E-F-G-H-I-J-P-O-A連線所示巷道（即系爭巷道），成立供通行之協議。
３、上訴人分別於101年3月12日以水湳郵局第146號及102年2月8日以台中法院郵局第348號存證信函通知終止被上訴人上開協議，被上訴人亦於102年2月19日以新社郵局第7號郵局存證信函拒絕上訴人片面終止協議。
４、系爭巷道係兩造各提供土地作為巷道，作為兩造共同通行使用，此為本院94年度簡上字第49號確定判決所認定之事實。
五、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查上訴人起訴主張前述系爭巷道通行協議係上訴人之被繼承人廖慶章，當時為蓋房子之需，為利於建築，始與被上訴人二人協議提供系爭土地之部分土地做為系爭巷道使用。惟嗣後廖慶章房屋搭建既已完成，提供巷道土地使用借貸之目的即已完畢，上訴人即以存證信函通知被上訴人終上系爭通行協議，惟遭被上訴人反對並否認終止，此為兩造所不爭執，為此提起本訴。綜上，系爭巷道通行協議借貸土地使用之法律關係是否已終止不存在，已不明確，致上訴人就系爭土地私法上之地位，有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決加以除去，應認上訴人提起本件確認對附圖所示A-B-C-D-E-F-G-H-I-J-P-O-A巷道通行協議已終止不存在之訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）上訴人主張系爭巷道通行協議係上訴人之被繼承人廖慶章，當時為在系爭土地蓋房子之需，為利於建築，始與被上訴人二人協議提供系爭土地之部分土地做為系爭巷道使用。惟嗣後廖慶章房屋搭建既已完成，提供巷道土地使用借貸之目的即已完畢，上訴人自可終止兩造間之使用借貸契約；再者，系爭巷道通行協議係附有解除條件之約定，即上訴人提供系爭土地之部分土地供巷道使用時，雙方約定上訴人之被繼承人廖慶章房子蓋好後，即各自收回自己之土地等情。惟此已為被上訴人所否認，並稱：系爭巷道通行協議係為農作之需，為利車輛通行，故三方同意各自提供部分土地舖設道路，以供三方通行使用，並非上訴人所稱係83年間為建築之需，始提供土地做為系爭巷道使用，且該系爭巷道為三方協議鋪設、使用，故除合法終止協議外，均不影響三方協議之效力，上訴人不得單方片面主張終止協議內容；再者，系爭巷道確有車輛通行之需求，一旦廢除，將對三方造成嚴重損失等語。準此，本件兩造之爭執點為：1.系爭巷道通行協議上訴人主張兩造間係使用借貸關係，有無理由？2.系爭巷道通行協議是否附有解除條件？茲分述如下：
１、系爭巷道通行協議上訴人主張兩造間係使用借貸關係，有無理由？⑴按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院民國17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張兩造間就系爭巷道通行協議係使用借貸關係，但被上訴人一再否認就系爭巷道通行協議兩造間有使用借貸關係存在，辯稱系爭巷道通行協議係為農作之需，為利車輛通行，故三方同意各自提供部分土地舖設道路，以供三方通行使用等語。揆諸首開判例，上訴人即應就其主張有利於己之事實，即兩造間原有使用借貸關係存在乙節，負舉證責任。惟上訴人均未能就兩造間存有使用借貸關係，舉證以實其說。
⑵次按當事人互相表示意思致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153條第1項定有明。經查：上訴人之父廖慶章與被上訴人二人於83年間就兩造各別所有坐落台中市○○區○○段大南小段351-1、351-2、356、352-3（國有土地）、357地號內如內政部土地測量局92年11月7日鑑定圖所示A-B-C-D-E-F-G-H-I-J-P-O-A連線所示系爭巷道，成立供通行之協議。而系爭巷道除同段352-3地號土地屬國有土地外，其餘係兩造各提供土地作為巷道，供兩造共同通行使用，亦經本院94年度簡上字第49號確定判決認定明確，以上各情為兩造所不爭執，並有補充鑑定圖、判決書等件附卷足憑。另參以證人劉東陽於93年1月5日本院92年度豐簡字第516號拆除地上物一案審理中，到庭證稱：「我土地旁邊的巷道在我買357地號土地之前廖慶精就曾在那路上鋪二次水泥，我買了土地之後有蓋圍牆，廖慶章在351-1地號土地蓋房子把地基變高，曾重鋪過水泥路，就成現在道路現狀、、、、、但因為我的土地也要用到這巷子所以我有空出土地當巷道。最後鋪路的人是廖慶章，因為他的土地也要用到這條巷、、、、在廖慶章鋪設花圃平台之前，我們三方都有使用該巷道，時間有十幾年了。廖慶章最後鋪水泥是依原來的巷道有加寬一點，因大家都要走這條路。廖慶精之前鋪過二次水泥路，因當時尚未購買土地（指357地號）所以未出過錢等語。」（見本院92年度豐簡字第516號卷第95頁）。綜上，足見上訴人之父廖慶章與被上訴人二人於83年間所為之系爭巷道通行協議，即為兩造間訂定之共同提供土地建築成水泥巷道供兩造合法使用之契約行為，已足認定。是上訴人主張系爭巷道通行協議兩造間係使用借貸之法律關係，自屬無據。
２、系爭巷道通行協議是否附有解除條件？按附有解除條件之法律行為，於條件成就時失其效力，民法第99條第2項定有明文。且所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之附款，須出於當事人明示或默示之約定。本件上訴人另主張系爭巷道通行協議如非使用借貸之法律關係，亦係附有解除條件之約定，即上訴人提供系爭土地之部分土地供巷道使用時，雙方約定上訴人之被繼承人廖慶章房子蓋好後，即各自收回自己之土地等情。惟此已為被上訴人所否認，依前述判例意旨，此項上訴人主張有利於己之事實，自應由上訴人負舉證責任。本件上訴人就上開附有解除條件之事實，未能舉證以實其說。且查系爭巷道通行協議如附圖所示之巷道，除同段大南小段352-3地號土地係屬國有地外，其餘同段大南小段351-1、351-2、
356、357地號土地分別屬兩造所有並各自提供部分土地所合成之巷道，供兩造共同通行使用，已如前述。依常情如有一方收回提供系爭巷道使用之土地，勢必阻礙系爭巷道正常使用而影響車輛之通行，顯非當時訂定系爭巷道通行協議之本意。是本件上訴人主張提供系爭土地之部分土地供巷道使用時，附有解除條件即雙方約定上訴人之被繼承人廖慶章房子蓋好後，即各自收回自己之土地云云，非但與常理有違，且實在難以想像。堪認兩造就系爭巷道通行協議，亦無上開協議附解除條件有默示之約定，可以認定。是本件上訴訴主張系爭巷道通行協議附有解除條件云云，亦屬無據。
（三）綜上所述，兩造間於83年間訂定系爭巷道通行協議，該協議即為兩造間訂定之共同提供土地建築巷道供兩造合法使用之契約，上開契約非使用借貸關係且未附有解除條件，若未經兩造合法同意解除或終止，又無任何違反契約約定情事，即不得由單方片面主張兩造間之契約業經終止而不存在。從而，上訴人主張本於借貸之法律關係終止契約及上開通行協議附有解除條件，契約已條件成就而失其效力，請求確認兩造間就如附圖所示A-B-C-D-E-F-G-H-I-J-P-O-A巷道通行協議已終止不存在，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，對本件判決之結果並無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 游文科
法 官 洪堯讚法 官 許金樹上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 13 日
書記官 陳建分