臺灣臺中地方法院民事判決 102年度簡上字第229號上 訴 人 國立中興大學法定代理人 李德財訴訟代理人 朱坤棋律師被 上訴人 成峰營造工程有限公司法定代理人 莊志峰訴訟代理人 林斯明上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102 年
5 月16日本院臺中簡易庭101 年度中簡字第1557號第一審簡易判決提起上訴，本院於102 年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過壹拾肆萬伍仟伍佰伍拾玖元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）兩造於民國99年12月15日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），由上訴人將田徑場整建工程（下稱系爭工程）發包予被上訴人施作，俾於100 年5 月9 日舉辦100 年全國大專院校運動大會（下稱全大運）。依系爭契約第5 條第1項第1 款第1 目約定，契約自開工日起，每月最終1 日為估驗計價日期（次月1 日後提出）。估驗時應由被上訴人提出估驗申請書、估驗明細單、估驗審查表（含實際完成數量計算及附件）、施工照片及施工日誌等，送監造單位即訴外人張益霖建築師事務所（下稱監造單位）審查後函轉上訴人，上訴人至遲應於5 日內完成審核程序，並於接到被上訴人提出請款單據後20日內付款。惟系爭工程於99年12月26日開工後，被上訴人每週均以日報表記載進度、工作項目，由監造單位轉交予上訴人，依約每月底上訴人應促請監造單位為被上訴人估驗，被上訴人屢次催請，然上訴人之主辦人員即訴外人陳雅芳均諉稱太忙，被上訴人遂於100 年3 月28日發函催告上訴人給付估驗款，上訴人遲至100 年6 月2 日始給付估驗款新臺幣（下同）18,560,585元予被上訴人。而自100 年3 月29日上訴人收受被上訴人上開函件至100 年6 月2 日上訴人付款，上訴人遲延付款65天，顯因非可歸責於被上訴人之事由，依系爭契約第21條第11項第1 款約定，被上訴人得向上訴人請求加計年息百分之5 之遲延利息計165,265 元（計算式：18,560,585×0.05÷365 ×65＝165,265 ，元以下四捨五入，下同）。
（二）系爭工程於100 年5 月4 日竣工，上訴人為如期舉辦全大運，於同年月7 日先行使用，依系爭契約第15條第8 項約定，視同驗收，上訴人自應給付被上訴人工程尾款。詎上訴人竟發函要求於100 年6 月16日再辦理驗收，甚者，當日由上訴人之總務長即訴外人盛中德驗收後，上訴人之營繕組長即訴外人張天榮竟以當日伊未參與驗收，驗收不算為由，要求擇日再驗收。系爭工程遲至100 年9 月20日始驗收合格，上訴人遲於101 年4 月1 日始給付工程尾款2,61 5,397元予被上訴人。而上訴人最遲應於100 年5 月30日前給付工程尾款，上訴人遲至101 年4 月1 日始給付，遲延付款305 天，顯因非可歸責於被上訴人之事由，依系爭契約第21條第11項第1 款約定，被上訴人得向上訴人請求加計年息百分之5 之遲延利息計109,273 （計算式：
2,615,397 ×0.05÷365 ×305 ＝109,273 ）。
（三）上訴人認被上訴人逾期4 天，扣逾期違約金84,767元，惟監造單位同意被上訴人竣工期限展延至100 年5 月4 日，而系爭工程於同日竣工，被上訴人自無逾期，上訴人扣款即屬無據，自應返還被上訴人84,767元。
（四）以上合計，上訴人應給付被上訴人359,305 元（計算式：165,265 ＋109,273 ＋84,767＝359,305 ），惟屢經催討，不獲置理，爰依法提起本件訴訟。
（五）並聲明：
１、上訴人應給付被上訴人359,305 元。
２、願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人答辯略以：
（一）被上訴人雖曾於100 年3 月29日發函請求辦理估驗計價，但並未依系爭契約第5 條第1 項第1 款第1 目約定提出估驗申請書、估驗明細單、估驗審查表、施工照片及施工日誌等資料送監造單位審查後函轉上訴人，經上訴人於100年4 月18日發函通知補正後，被上訴人始補提相關資料送監造單位審核，並於100 年5 月5 日經監造單位審查核可，被上訴人再於100 年5 月19日開立請款單據，則上訴人於100 年6 月2 日匯款給付估驗款，並未違反上開約定，是被上訴人請求估驗款之遲延利息顯無理由。
（二）依系爭契約第15條第8 項約定，可知系爭工程有先行使用之必要時，仍應先辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並無不經驗收程序即視為驗收完成之約定，則被上訴人主張系爭工程因先行使用即應視為已經驗收云云，容有誤會。
（三）上訴人為主辦於100 年5 月9 日舉行之全大運而發包系爭工程，因系爭工程遲至100 年5 月4 日始告完工，致不及於全大運前完成驗收程序，故有先行使用之必要，並採分段查驗供驗收之用。又因系爭工程監造單位於平日監造過程中已製作「自主檢查表」足供驗收之用，因而無庸另行製作分段查驗紀錄。又系爭工程於100 年6 月16日辦理初驗，經被上訴人改善初驗缺失項目後，於100 年7 月22日經初驗（複驗）合格，並訂於同年8 月23日辦理驗收，其驗收缺失項目經被上訴人於同年8 月30日改善完成後，於同年9 月20日經驗收合格。依系爭契約第5 條第1 項第1款第2 目約定，系爭工程全部完工驗收合格後，被上訴人應取得場地認證核可證明文件，並繳付契約價金總額百分之5 保固保證金後，始開立發票憑證（加蓋合約相同之印章）申請支付保留款及尾款。又依系爭契約第23條第6 項約定及行政院公共工程委員會所發布之「公共工程施工階段契約約定權責分工表」之「完工驗收階段」之「6.製作工程結算明細表及辦理工程結算」項目規定，該目應由承攬廠商負責辦理。準此，工程尾款應於完成結算並繳付保固保證金後支付，被上訴人依約應負責製作工程結算明細表。而上訴人係於101 年2 月29日始收受被上訴人經由監造單位轉送之工程結算書資料，關於應繳工程保固金部分，被上訴人於101 年2 月21日始行文同意自工程尾款中扣抵差額4,928 元，上訴人則於101 年3 月19日收受被上訴人開立之請領工程尾款統一發票，並於101 年3 月30日將工程尾款匯入被上訴人指定之帳戶，上訴人給付工程尾款並無遲延情事，被上訴人請求工程尾款之遲延利息即屬無據。
（四）依系爭契約第7 條第1 項第1 款約定，系爭工程應於100年3 月31日前全部完工，被上訴人雖曾以：①99年12月31日、100 年1 月1 日因舉辦跨年晚會致無法施工，請求展延工期2 日，②100 年2 月14日至100 年3 月13日因另案工程（田徑場附屬設施整建工程）未完成致系爭工程無法施工，請求展延工期28日，③100 年3 月3 日至100 年3月6 日因增設排水管工程致系爭工程無法施工，請求展延工期4 日。經上訴人查核結果，已同意上開①、②部分展延工期之請求合計30日。至於③部分不能施工之期間因已包含於②部分同意展延工期之範圍內，故不得重複同意展延工期，故上訴人僅同意展延工期30日，即工期展延至10
0 年4 月30日止，則系爭工程於100 年5 月4 日完工計逾期4 日，依系爭契約第17條第1 項約定，應按契約價金總額1000分之1 計算逾期違約金84,767元（計算式：21,191,751×0.001 ×4 ＝84,767）。是被上訴人請求返還逾期違約金顯無理由。
（五）並聲明：
１、被上訴人之訴駁回。
２、受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原審審理結果，認：㈠被上訴人於99年12月26日開工後，並未依系爭契約第5 條第1 項第1 款第1 目約定申請上訴人階段性估驗及付款，而於100 年3 月28日始第一次申請估驗付款，並於100 年5 月19日提出請款單據，上訴人於100 年6月2 日付款，並無遲延之情事，故被上訴人依系爭契約第21條第11項第1 款約定，向上訴人請求加計年息百分之5 之遲延利息計165,265 元，自屬無據。㈡被上訴人於100 年5 月
4 日竣工，並未逾期竣工，上訴人未驗收即受領並使用系爭工程，應視為已辦理驗收程序。依系爭契約第5 條第1 項第
1 款第1 目之約定，上訴人應於20內付款，則被上訴人主張被上訴人最遲應於100 年5 月30日給付系爭工程尾款2,610,
469 元，自堪採認。上訴人遲至101 年3 月30日始為給付，計遲延給付303 日，依系爭契約第21條第11項第1 款約定，上訴人自應依前開工程尾款加計年息百分之5計算之遲延利息計108,352 元。㈢被上訴人既未逾期竣工，則上訴人以被上訴人逾期竣工為由，自原應給付被上訴人之工程款中所扣取之違約金84,767元，即應返還之。㈣綜上，判命上訴人應給付被上訴人193,119 元，被上訴人其餘之訴駁回。上訴人對原審判決不利上訴人部分不服，提起上訴；被上訴人對原審判決駁回其訴部分，未據上訴，此部分業已確定。
四、上訴人上訴意旨略以：
（一）關於賠償遲延給付工程尾款之利息損失部分，原審判決理由並無依據：
１、由系爭契約第15條第8 項：「工程部分完工後，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。可採部分驗收方式者，優先採部分驗收；因時程或個案特性，採部分驗收有困難者，可採分段查驗供驗收之用。分段查驗之事項與範圍，應確認分段查驗之標的符合契約規定，並由參與查驗人員作成書面紀錄。…」之約定可知，系爭工程有先行使用之必要時，仍應先辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並無不經驗收程序即視為驗收合格之約定，且無論工程是否逾期完工，其驗收程序均應照辦，故被上訴人主張系爭工程因先行使用即應視為已經驗收合格云云，並無依據。
２、系爭工程於100年9月20日驗收合格：⑴上訴人為主辦於100 年5 月9 日舉行之100 年度全國大專
院校運動大會而發包系爭工程，因系爭工程遲至100 年5月4 日始告完工（參原審被證5 ），致不及於運動會前完成驗收程序，故有先行使用之必要，並採分段查驗供驗收之用，又因系爭工程監造單位於平日監造過程中已製作「自主檢查表」足供驗收之用，因而無庸另行製作分段查驗紀錄。
⑵系爭工程於100 年6 月16日辦理初驗，經被上訴人改善初
驗缺失項目後，於100 年7 月22日經初驗（複驗）合格（參原審被證6 ），並訂於同年8 月23日辦理驗收，其驗收缺失項目經被上訴人於同年8 月30日改善完成後，同年9月20日經正式驗收合格（參原審被證7 ）。
３、上訴人並無遲延給付工程尾款之情事：⑴系爭契約第5 條第1 項第1 款第2 目約定：「結算後付款
：本工程全部完工驗收合格後，廠商應取得場地認證核可證明文件，並繳付契約價金總額百分之五（5 ％）保固保證金後，始開立發票憑證（加蓋合約相同之印章）申請支付保留款及尾款」；第23條第6 項約定：「機關、廠商、監造單位及專案管理單位之權責分工，除本契約另有規定外，依工程會發布之最新版『公有建築物施工階段契約約定權責分工表』或『公共工程施工階段契約約定權責分工表』辦理（請自行至工程會網站下載）」。又行政院公共工程委員會所發布之「公共工程施工階段契約約定權責分工表」之「完工驗收階段」之「6.製作工程結算明細表及辦理工程結算」項目規定，該目應由承攬廠商負責辦理（參原審被證8 第9 頁）。
⑵經查，被上訴人係於101 年2 月29日始收受被上訴人經由
監造單位轉送之工程結算書資料（參原審被證9 ），關於應繳工程保固金部分，被上訴人於101 年2 月21日始行文同意自工程尾款中扣抵差額4,928 元，上訴人則於101 年
3 月19日收受被上訴人開立之請領工程尾款統一發票（參原審被證10），並於101 年3 月30日將工程尾款匯入被上訴人指定之帳戶（參原審被證11），衡情上訴人給付工程尾款均依約辦理，並無遲延情事，則被上訴人請求給付遲延利息即無理由。
（二）關於工程逾期罰款部分，原審判決理由亦有誤會：
１、監造單位依約無權核定工程展延事項：依系爭契約第10條第4 項、第23條第6 項約定及行政院公共工程委員會所發布之「公共工程施工階段契約約定權責分工表」之「工程開（施）工中」之「19. 工程展延」項目規定，工程展延之核定機關為起造人（即上訴人），監造人僅有審查之責（參原審被證8 第6 頁）。準此可知，本件有關工期展延之申請依約應先提送監造單位審查，因監造單位就工程展延事項依約無核定之權限，須再轉送上訴人機關核定，從而本件監造單位受理被上訴人工程展延之申請後，基於審查之責，附具意見以正本轉送上訴人機關核定之函文（參原審原證五），雖以副本知會被上訴人，但依約並不生核定同意展延工期之效力。
２、上訴人核定工程展延30日無誤：查被上訴人係以系爭工程施工期間因⑴99年12月31日、10
0 年1 月1 日因舉辦跨年晚會致本工程無法施工，請求展延工期2 日，⑵100 年2 月14日至100 年3 月13日因另案工程（田徑場附屬設施整建工程）未完成致本工程無法施工，請求展延工期28日，⑶100 年3 月3 日至100 年3 月
6 日因增設排水管工程致本工程無法施工，請求展延工期
4 日等事由，申請工程展延34日（2 ＋28＋4 ＝34）。其申請經監造單位審查後，附具同意展延工期34日之意見，轉送上訴人機關核定，經上訴人審核結果，同意上開⑴、⑵部分展延工期之請求合計30日。至於⑶部分不能施工之期間（100 年3 月3 日至100 年3 月6 日），因已包含於⑵部分同意展延工期（100 年2 月14日至100 年3 月13日）之範圍內，故不同意重複展延工期，並通知被上訴人同意展延工期30日，及展延後之完工期限為100 年4 月30日等旨（參原審被證12第2 頁）。準此，上訴人核定工程展延30日並無不當。
３、系爭工程經展延後之完工期限為100 年4 月30日，被上訴人於100 年5 月4 日完工，計已逾期4 日，上訴人依系爭契約第17條第1 項約定，按契約價金總額千分之1 計算逾期違約金並依約扣減工程逾期罰款84,767元（21,191,751×0.001 ×4 ＝84,767），並無違誤。
（四）並聲明：
１、原審判決不利上訴人部分廢棄。
２、前項廢棄部分，被上訴人原審之訴駁回。
３、前開廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人於二審程序答辯意旨略以：
（一）上訴人因為舉辦100 年全大運，馬英九總統要親臨揭幕，系爭工程係整建而非新建，故就「工期」而言，兩造訂有非歸責於被上訴人之原因者，得展延工期之約定，且上訴人於工務會議中亦曾表示只要被上訴人能配合100 年5 月
9 日全大運之舉行，工期部分即不會扣逾期罰款，被上訴人即配合上訴人之指示修補，並如期完工，使上訴人風光無瑕舉辦百年全大運，監造單位亦將工期展延至100 年5月4 日，詎上訴人事後卻指摘被上訴人逾期4 日，顯然違背國立大學應有誠信，上訴人此部分之上訴並不可採。
（二）系爭工程於100 年5 月4 日竣工，100 年5 月7 日先行使用完成查驗，100 年5 月9 日上訴人風光無瑕由馬英九總統親臨揭幕全大運，詎工程尾款竟遲延至101 年3 月29日才給付，遲延長達303 天，原審判決上訴人應給付遲延利息並無不當。
（三）被上訴人於100 年4 月22日即依系爭契約第5 條第1 項第
1 款第2 目約定，取得場地認證核可證明文件，且兩造均同意保固保證金由尾款中扣除。至於開立尾款發票憑證部分，須上訴人辦理結算完畢後，通知被上訴人開立發票，始能開立，被上訴人係處於被動地位，無法主動要求開立發票，兩造地位不平等。被上訴人當然希望儘快結案領款，不可能拖延，且於100 年5 月間即已提出結算明細草稿給監造單位，並轉送上訴人主辦人員，期間並多次要求、催促上訴人辦理結算，惟上訴人均表示經辦離職，一直拖延，以致100 年3 月16日被上訴人方能提出原審被證10之發票憑證。
（四）並聲明：
１、駁回上訴。
２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、兩造經受命法官試行整理並簡化爭點，結果如下（參本院卷第35-36 頁）：
（一）兩造不爭執之事實（並採為本判決之基礎）：
１、兩造於99年12月15日簽訂原證一之工程採購契約（即系爭契約），由上訴人將系爭工程發包予被上訴人施作，俾於
100 年5 月9 日舉辦全大運。
２、系爭工程於99年12月26日開工，被上訴人100 年3 月28日發函催告上訴人給付估驗款，上訴人於翌日收受該函，嗣於100 年6 月2 日給付估驗款18,560,585元予被上訴人。
３、系爭契約變更後之工程總價為21,191,751元。系爭工程於
100 年5 月4 日竣工，上訴人為如期舉辦全大運，於同年月7 日先行使用。嗣上訴人於100 年6 月16日辦理初驗，經被上訴人改善缺失項目後，系爭工程於同年9 月20日驗收合格，經結算工程總額為21,175,982元。
４、張益霖建築師事務所曾先後於100 年6 月29日以霖師字第0000000-0 號函、於100 年8 月9 日以霖師字第0000000號函，正本均送上訴人，副本均送被上訴人，說明被上訴人申請不計工期乙事，函文內容詳如原審卷第41頁原證五、第86頁被證12-1。嗣上訴人於100 年8 月22日以興總字第0000000000號函知張益霖建築師事務所及被上訴人，該函說明三記載系爭工程經展延工期後之完工日100 年4 月30日（函文內容詳如原審卷第87頁被證12-2）。
５、張益霖建築師事務所係於101 年2 月17日檢送系爭工程施工單位及質權設定分包廠商工程尾款結算書乙式予上訴人，上訴人於同年月29日收受（參原審卷第82頁被證9）。
被上訴人係於101 年3 月16日檢送系爭工程尾款發票2,615,397 元予上訴人，上訴人於同年月19日收受（參原審卷第83頁被證10）。
而後，上訴人以被上訴人逾期竣工4 日為由，依系爭契約第17條第1 項約定，按契約價金總額千分之一計算，扣逾期違約金84,767元，並於101 年3 月30日給付工程尾款2,525,702 元（按尾款金額本為2,615,397 元，經上訴人扣除被上訴人同意之保固金4,928 元及逾期4 日竣工之違約金84,676元，餘款2,525,702 元，分成1,853,442 元及672,260 元給付）予被上訴人（參原審卷第84-85 頁被證11）。
（二）兩造於上訴審爭執事項：
１、上訴人上訴主張系爭工程經展延工期後，應於100 年4 月30日完工，被上訴人於100 年5 月4 日竣工，逾期竣工4日，是否可採？（下稱爭點一）
２、上訴人上訴主張系爭工程尾款之給付應依系爭契約第5 條第1 項第1 款第2 目之約定，且被上訴人係於101 年3 月16日始提出尾款發票，上訴人於同年月19日收受後，於10
1 年3 月30日即給付尾款，並無遲延，是否可採？（下稱爭點二）
３、上訴人本件上訴有無理由？⑴原審判決被上訴人依系爭契約第21條第11項第1 款約定，
請求上訴人給付工程尾款之遲延利息109,273 元為有理由，是否應予廢棄改判？⑵原審判決上訴人應返還被上訴人因逾期竣工計罰違約金而
扣取之工程款84,767元，是否應予廢棄改判？
七、法院之判斷：
（一）關於爭點一：
１、查被上訴人抗辯稱：系爭契約第10條第4 項約定：「廠商依契約提送機關一切之申請、報告、請款、及請示事項，除另有規定外，均須送經監造單位／工程司核轉。…」；第23條第6 項約定：「機關、廠商、監造單位及專案管理單位之權責分工，除本契約另有規定外，依工程會發布之最新版『公有建築物施工階段契約約定權責分工表』或『公共工程施工階段契約約定權責分工表』辦理（請自行至工程會網站下載）」。而行政院公共工程委員會所發布之「公共工程施工階段契約約定權責分工表」之「工程開（施）工中」之「19. 工程展延」項目規定，工程展延之核定機關為起造人（即上訴人），監造人僅有審查之責等語，業經系爭工程監造單位即證人張益霖建築師到庭結證稱：「本件工程是由監造單位審查，最後核定單位是業主。」等語無訛（參本院卷第43頁），並有公共工程施工階段契約約定權責分工表附卷可稽（參原審卷第77頁被證8 第
6 頁），堪認可採。基此，系爭工程之展延日數及完工日期，自應以上訴人核定之結果為準。是以本件監造單位雖於100 年6 月29日以霖師字第0000 000-0號函說明五表示：「本所原則同意承商竣工期限展延至100 年05月04日，合計展延共34日。」等語（參原審卷第41頁原證五），但送經上訴人核定結果，上訴人於100 年8 月22日以興總字第0000000000號函覆稱：「說明：．．．三、旨揭工程契約規定完工日為100 年3 月31日，經展延工期後之完工日
100 年4 月30日。」等語，監造單位遂於同年8 月9 日又以霖師字第0000000 號函謂：「說明：．．．三、經查本案日報表，排水系統施工時段（並無影響工程施工要徑），不再另行給予展延。四、原則同意承商竣工期限展延至
100 年04月30日，（跨年晚會展延2 日＋另案工程影響主要徑展延28日，計30日）。」等語，亦有該2 份函文附卷可稽（參原審卷第86-87 頁被證21-1、12-2），故系爭工程經展延工期後之完工日期應為100 年4 月30日，即臻明確。準此，系爭工程既於100 年5 月4 日始完工，上訴人抗辯稱：被上訴人有逾期4 日完工等語，確有所據，洵堪認定。
２、次按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第
148 條第2 項定有明文。在本件中，系爭契約第17條第1項固約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。」，但被上訴人主張上訴人曾於工務會議中表示只要被上訴人能配合100 年5 月9 日全大運之舉行，工期部分即不會扣逾期罰款等情，業經證人張益霖到庭結證稱：「（問：本件工程因為時間很緊迫，所以有召開三次以上的會議，會中有做成決議表示只要廠商能夠配合5 月9 日全大運的舉行，則工期部分不會扣逾期罰款，先施作的修補工項也都會全數付款，是否有這件事？）確實有說過，．．．當時是業主提議的條件．．．」、「（問：本件工程於5 月4 日全部完工，並於5 月9 日供全大運使用，是否工程都沒有瑕疵？）沒聽到業主有反應工程有瑕疵的意見。」、「當初因為工務會議中，業主有表示，只要能夠如期舉行全大運，就不對廠商罰逾期罰款，所以監造單位提出的100 年6 月29日函文（鈞院原審卷原證五）才會同意展延34日，但後來承辦人員認為憑辦流程有欠缺，其中有4 日不影響工程施工要徑，所以通知監造單位再修改工期展延的函文，所以我們才提出鈞院提示的被證12-1的函文。」等語綦詳（參本院卷第43頁及背面、第45頁），且參以證人張益霖為監造單位之負責人，為工程專業人士，又查無任何事證足證其與兩造間有何特殊之情誼，並於作證前有書立結文，表示當據實陳述，絕無匿、飾、增、減，此有證人結文在卷可憑（參本院卷第
46 頁 ），衡情，證人張益霖當無甘冒自身觸犯偽證罪責之處罰，而故意虛構事實之必要或可能，堪認其上開所證係符實情，足以採信。是以被上訴人主張上訴人曾於工務會議中應允只要被上訴人能配合100 年5 月9 日全大運之舉行，工期部分即不會扣逾期罰款等語，即有所憑，堪信實在。上訴人既於工務會議之正式場合中，就工期及逾期罰款事宜為如上承諾，且由證人張益霖之上開證述及原審原證五之函文內容，可知不僅被上訴人，連監造單位亦認系爭工程之工期（含展延）應以能否配合100 年5 月9 日全大運之舉行而判定，故被上訴人主觀上當然認為只要在
100 年5 月9 日以前竣工，即無逾期罰款問題；另較諸系爭契約第7 條第1 項第2 款之履約期限約定「於開工之日起100 年3 月31日以前完工」，與只要在100 年5 月9 日以前完工，施工期間相差1 月以上，對於工期原本僅有3個多月（按即99年12月26日開工至100 年3 月31日）之系爭工程而言，差別甚大，被上訴人在工務或人事之調度，當然亦會受到影響，自不言可喻。而上訴人於工務會議中所為之上開承諾，既已造成被上訴人、監造單位就系爭工程完工日期之「新期待」（按即被上訴人只要在100 年5月9 日以前竣工即可），被上訴人、監造單位並依循此一「新期待」而施作、監督系爭工程，迨至系爭工程已於全大運舉辦前之100 年5 月4 日完工，且無工程瑕疵，全大運並順利舉行後，上訴人事後卻反悔不認上開承諾，並以未簽立書面為由，飾卸責任，要求依系爭契約第17條第1項約定，扣罰被上訴人逾期完工4 日之罰款，顯然有背誠實信用原則。是以被上訴人主張上訴人此舉有違誠信，即於法有據，堪予採認。從而，上訴人依系爭契約第17條第
1 項之約定，扣逾期違約金84,767元，難認係正當之權利行使，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人應給付此部分工程款，為有理由，自應准許。
（二）關於爭點二：
１、被上訴人雖主張系爭工程於100 年5 月4 日完工後，上訴人未驗收即行使用，視同驗收云云，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，系爭契約關於驗收乙節係規定在第15條（參原審卷第28-29 頁），但細繹該條內容，並未就被上訴人所主張如上訴人未驗收即先行使用時，視同驗收之情形，加以約定，反而在第8 項記載：「工程部分完工後，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。可採部分驗收方式者，優先採部分驗收；因時程或個案特性，採部分驗收有困難者，可採分段查驗供驗收之用。分段查驗之事項與範圍，應確認分段查驗之標的符合契約規定，並由參與查驗人員作成書面紀錄。…」，亦即明白約定先行使用部分，仍應先辦理驗收或分段查驗，故被上訴人主張上訴人未經驗收即先行使用系爭工程，視同驗收云云，尚屬無據，並不可採。
２、而就系爭工程尾款之給付，約定在系爭契約第5 條第1 項第1 款第2 目：「結算後付款：本工程全部完工驗收合格後，廠商應取得場地認證核可證明文件，並繳付契約價金總額百分之五（5 ％）保固保證金後，始開立發票憑證（加蓋合約相同之印章）申請支付保留款及尾款」（參原審卷第9 頁）。經查：
⑴系爭工程係於100 年9 月20日驗收合格，為兩造所不爭執
，詳如前述，且被上訴人於100 年5 月4 日系爭工程完工前，即已取得場地認證核可證明文件乙節，又經證人張益霖到庭結證稱：「（問：被上訴人表示100 年4 月22日即已依系爭契約第5 條第1 項第1 款第2 目約定，取得場地認證核可證明文件，是否實在？）確切日期不記得，但因為全大運一定要取得場地認證，選手的成績才會被認可，所以確定是5 月4 日完工前就已經取得了。」等語屬實（參本院卷第44頁背面），堪予確認。
⑵被上訴人雖於101 年3 月16日始檢送系爭工程尾款發票2,
615,397 元予上訴人，上訴人於同年月19日收受，此為兩造所不爭執之事實（詳參六、（一）、５所載），但被上訴人主張：開立尾款發票憑證部分，須上訴人辦理結算完畢後，通知被上訴人開立發票，始能開立，被上訴人係處於被動地位，無法主動要求開立發票，被上訴人當然希望儘快結案領款，不可能拖延，且於100 年5 月間即已提出結算明細草稿給監造單位並轉送上訴人主辦人員，期間並多次要求、催促上訴人辦理結算，惟上訴人均表示經辦離職，一直拖延，以致100 年3 月16日被上訴人方能提出原審被證10之發票憑證等語，核與證人張益霖到庭結證稱：
「（問：製作工程結算明細表及辦理工程結算項目之規定，應由何人負責製作？）．．．在本件中，是由監造單位協助製作後，交由承包商核對過，再由承包商提出給監造單位，我們再轉給業主。」、「．．．除非有特殊狀況，例如有缺漏相關資料等，不然因為事涉請款，被上訴人不可能一直拖延不處理。．．．」、「（問：一般工程實務上作業，有關工程結算書應該是在工程驗收之前或之後提出？）在驗收之前要提出。」、「（問：本件工程的主辦原本是陳雅芳，但是因為學校內部因素，她壓力太大，無法辦理相關的業務，於5 月9 日憤而離職，案件因此被擱置，後來才由一位賴先生來接辦，這就是為何尾款給付會拖延300 多天的緣故，是否如此？）陳雅芳在進入驗收流程後，尚未完成驗收流程就離職，後來是由賴先生來接辦，賴先生必須要從頭瞭解，本件工程在100 年9 月20日驗收合格時，賴先生尚未接辦。正常的流程在驗收前要先送工程結算書給業主，進行實地的驗收，如果有問題，再修改工程結算書，確認之後進行尾款的給付。在本件工程中，在驗收之前，廠商就有提出工程結算書給監造單位，監造單位認可後，由監造單位送給業主，但是因為廠商提出的工程結算書，有些工項只是依上訴人長官指示先行施作，後來並沒有補正相關的憑辦流程，廠商是否可以請款有疑義，進行驗收時，是先以廠商提出的工程結算書來辦理驗收，驗收過程中就會請廠商要依驗收的結果來修正工程結算書，法院剛才提示原審卷第82頁被證九的函文，所檢送的就是最後依驗收結果所作成正確的工程結算書。．．．」、「（問：本件工程在100 年9 月20日就驗收合格，則本件正確之結算書內容是否在100 年9 月20日就可以確定？）就我而言，我有認定廠商在驗收前所提出的工程結算書是正確的，所以我才會轉送給業主，我認定是正確是依據現場施作的狀況來判斷。驗收時，固然是依照廠商提出、監造單位轉給業主的第一份工程結算書，但因為有幾個工項承辦人認為沒有憑辦依據，所以在工程驗收合格後，承辦人會去洽詢是否有付款憑辦之依據，如果有，就可以列入最終的工程結算書；如果沒有，就協調廠商，經徵得廠商同意後，自最終工程結算書中刪除。本件工程另有質權設定分包廠商的情形，依我印象中，本件請尾款的文件雖然有缺漏，但是並沒有拖至102 年2 月17日才完全補正。本件會一直拖到102 年2 月17日才由監造發函給業主檢送工程尾款結算書，除了前述工項的爭議、相關文件的缺漏、承辦人員換人之外，相關的施工日誌等等文件，也必須配合最終工程結算書之內容而做調整修正。」等語（參本院卷第42頁背面至第44頁背面）大致相符，且依證人張益霖之上開證述，可知系爭工程結算書之所以不斷調整、修正，係因上訴人長官現場指示要求被上訴人施作部分，事後上訴人並未依約辦理付款憑辦手續，導致被上訴人業已依上訴人長官之指示施作，監造單位亦予審查、監督無誤，並認應認列在工程結算書中，惟上訴人承辦人員卻苦無付款憑辦依據之窘境，嗣經與被上訴人協調並要求被上訴人退讓，方達成監造單位於101 年2 月17日以霖師字第0000000-0 號函檢送之工程尾款結算書（參原審卷第82頁被證9 ）。故系爭工程於100 年9 月20日驗收完成後，尾款結算書之所以遲至102 年2 月17日始能定案，應認全係歸究於上訴人之事由所致。而依工程慣例，被上訴人又須待工程尾款結算書確定後，始能開立尾款發票請款，則被上訴人開立尾款發票之時間雖係101 年3 月16日，且上訴人係於101 年3 月19日收受，但被上訴人請領尾款之時程因前述可歸責於上訴人之事由而延宕，所生之不利益自不應由被上訴人承擔。從而，本院認上訴人長官於系爭工程施工期間指示增加或修改施作部分，上訴人若能即時辦理相關日後付款憑辦手續，則於100 年9 月20日系爭工程驗收合格時，被上訴人所提出並經監造單位認可之工程尾款結算書內容，即不致出現上訴人承辦人員苦無付款憑辦依據之窘境，而得確定，被上訴人於是日即得據以請領尾款。另依系爭契約第5 條第1 項第1 款第1 目：「．．．
機關至遲應於5 日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後20日內付款」之約定，則在加計20日之辦理日數，本院認上訴人至遲應於100 年10月10日給付尾款。
３、依系爭契約第21條第11項約定：「因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲付款之情形：⒈廠商得向機關請求加計年息5 ％之遲延利息」。依前所述，上訴人本應於100 年10月10日給付尾款，卻遲至101 年3 月30日始為支付，則自
100 年10月11日起至101 年3 月29日止，計遲延給付170日（計算式：21＋30＋31＋31＋28＋29＝170 ），被上訴人依上開約定請求遲延利息，洵屬有據。查系爭工程尾款本為2,615,397 元，經兩造均同意扣除保固金4,928 元，經扣除後，為2,610,469 元（計算式：2,615,397 －4,92
8 ＝2,610,469 ），依此計算，被上訴人得請求之工程尾款遲延利息為60,792元（計算式：2,610,469 ×5%÷365日×170 日＝60,792）。
（三）綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人返還逾期罰款並給付該部分工程款84,767元，及依系爭契約第21條第1 項之約定，請求上訴人給付遲延給付工程尾款之遲延利息60,792元，合計145,559 元，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，原審應依職權宣告假執行。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 張清洲法 官 莊嘉蕙不得上訴以上正本係照原本作成中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
書記官 王綉玟