臺灣臺中地方法院民事判決 102年度簡上字第353號上 訴 人 林淑芬訴訟代理人 師景樑
李學傭律師複 代理人 余柏儒律師
劉唯翎沈亞慶被上 訴 人 廖語祈即廖珮淇上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年8 月28日本院豐原簡易庭102 年度豐簡字第99號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。又當事人於簡易程序之上訴程序，為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但民事訴訟法第255 條第1項第2 款至第6 款情形，不在此限，同法第436 條之1 第3項規定準用第446 條第1 項規定。而訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更，最高法院26年渝上字第386 號著有民事判例。查本件被上訴人初於原審起訴之訴訟標的係依民法第360 條規定及兩造間所簽立之不動產買賣契約第9 條約定等物之瑕疵擔保責任而請求不履行損害賠償，嗣於上訴本院後，追加依民法第359 條減少價金後之不當得利之法律關係為請求，核屬訴訟標的之追加，雖被上訴人不同意追加，惟因均係本於同一事實之系爭不動產買賣契約所生瑕疵擔保責任而為請求，其請求之基礎事實同一，本不須上訴人同意，即可為之，是上訴人所為此項訴訟標的之追加，自為法之所許。
二、次按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。簡易判決之上訴程序，亦準用前開規定，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第436 條之1 分別定有明文。上訴人於本院提出新攻擊防禦方法，即主張兩造間所簽立不動產買賣契約第8 條第6 項第2 款、第
3 款部分之約定，對上訴人顯失公平，違反民法第247 條之
1 規定而無效，並不拘束上訴人等情。惟查上訴人於原審即以102 年3 月28日具狀提出之民事辯論意旨狀，主張系爭不動產買賣契約第8 條第6 項第2 、3 款內容，對上訴人顯不公平，依消費者保護法第12規定，契約有瑕疵（見原審卷第35頁），是上訴人於本院所為前揭新攻擊防禦方法，係屬第一審已提出之攻擊防禦方法所為補充，依前揭規定，即得於本審提出，併此敘明。
乙、實體部分：
壹、兩造之主張：
一、上訴人方面：
(一)於原審起訴略以：
1、上訴人於民國101 年10月30日透過訴外人群義不動產經紀股份有限公司（下簡稱群義房仲公司）仲介，並委託訴外人即上訴人妯娌吳孟蓮與被上訴人簽訂台中市○區○○街○○○○○號（下稱系爭房屋）之不動產買賣契約（下稱系爭不動產買賣契約）。簽約前上訴人委託訴外人即上訴人小叔師景樑至系爭房屋內確認屋況，由被上訴人親自帶領看屋並告知入門處通道（下稱系爭通道）係原陽台外推後改為室內使用，經上訴人詢問群義房仲公司以確認陽台外推之區域，群義仲介公司亦表示被上訴人簽立不動產標的現況說明書時明確表示此處為陽台外推並簽名確認。嗣後經代書過戶作業完成並於
101 年12月6 日交屋。詎上訴人委託師景樑於交屋後進行房屋修繕事宜時，大樓管理委員會主委透過管理人員遞交存證信函，告知系爭通道為公共空間不得占用，並要求回復原狀，另告知被上訴人已佔用公共空間多年，且先前早已告知被上訴人應盡速拆還，不料被上訴人搬離時未處理亦未告知將搬離等語。
2、本件簽訂契約前，依被上訴人說法，系爭通道為陽台，陽台屬室內空間為私人使用。上訴人信任被上訴人之說詞並有不動產標的現況說明書為憑，不知物有瑕疵。然系爭通道為公共設施，被上訴人將之作為私人買賣有損上訴人權益。且大樓管理委員會主委曾向上訴人表示，早在96年已有開會告知不得佔用公設，同棟三樓在修繕期間已被要求回復公設，據主委之詞該期間維持1 年多，上訴人認被上訴人應知悉鄰居被追討公設面積之事。嗣後經群義房仲公司安排，兩造第一次於群義房仲公司協調，因被上訴人推說不知情並極力撇清而協調不成；嗣於102 年1 月22日，兩造及群義仲介公司再次於北區調解委員會進行調解，被上訴人仍聲明不知情，經調解委員說明，被上訴人表示願以新台幣（下同）150,000元和解，並要求50,000元由群義房仲公司負擔，惟嗣後被上訴人未能與群義房仲公司取得共識，不願依約和解，上訴人於102 年1 月29日取得調解不成立證明書。上訴人考量群義房仲公司係因被上訴人對屋況之說明而被誤導，及修繕作業無期延宕亦有損失，經再次退讓，主動告知群義房仲公司願以120,000 元和解，被上訴人原已同意並簽定和解書，然數日後又反悔，態度反覆不誠懇。上訴人因減少之面積為11.1
6 平方公尺，按買賣價金換算1 平方公尺為34,700元，減少之面積價金為387,252 元，恢復工程初估約100,000 元。綜上，爰依民法第360 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：
被上訴人應給付上訴人480,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
3、對被上訴人抗辯之陳述：⑴被上訴人陳稱向前手購屋時即為現狀，惟被上訴人與前手之
買賣關係及被上訴人購屋時之情狀為何？均與上訴人無關，被上訴人不能以其不知情卸責。又被上訴人不承認管委會主委之陳述，惟不知情並非可以不遵守，同棟三樓修繕時間長達1 年多，被上訴人陳稱不知情實在強詞奪理。
⑵關於被上訴人以系爭不動產買賣契約第8 條第6 項第2 款、
第3 款約定，表示上訴人不得主張不履行契約或物有瑕疵而行使相關權利乙節。惟上訴人認為被上訴人於不動產現況說明書所示之陽台外推，已與事實不符，系爭房屋入門處屬公設，並非被上訴人所示之陽台外推，上訴人於被上訴人未告知之情形下買受系爭房屋，對上訴人顯失公平。
⑶依消費者保護法第12條、第16條之規定，系爭房屋不動產現
況說明書為買賣契約之一部分，故契約有瑕疵，惟上訴人僅提出契約之瑕疵依民法第360 條請求不履行之損害賠償，而實際減損面積求償標準依管委會提供之格局圖計算，恢復工程費用依系爭不動產買賣契約第9 條當由被上訴人支付。
(二)於上訴後補稱略以：
1、被上訴人出賣系爭有陽台外推占用公共空間之建物，已構成買賣物之瑕疵．上訴人得依民法第360 條規定對被上訴人請求損害賠償，及依同法第359 條規定主張減少價金後，依不當得利法律關係，對被上訴人請求返還該部分金額：
⑴被上訴人明知陽台外推占用公共空間之事實，而故意不告知上訴人：
①被上訴人於系爭房屋居住21年，就管理委員會早已作成決
議，告知各住戶不得占用公設，且其他樓層之住戶亦陸續拆除該同樣外推之陽台歸還公設乙節，應可知悉，是被上訴人顯然明知該陽台外推已占用公共空間；而被上訴人明知管委會欲拆除違章建築，仍在建物是否曾收到違章建築查報（拆除）通知書上勾選「否」之選項，顯有故意隱匿情事。
②證人即系爭房屋買賣仲介人員之黃裕評於原審作證稱：「
在買賣交涉那天，我有問被告廖小姐，她說的玄關的地方是屬於什麼？廖小姐告訴我是陽台，因已經包覆在她的房屋裡面。」、「（他有沒有告訴你陽台外推部分是否佔用公共空間或走道？）她沒有講。」；證人即同為仲介人員之吳兆偉先後於原審及本院具結作證稱：「當初我認為進入大門以後都是廖小姐的家，也沒有想到是占用公共走道。」、「（是你負責點交？）是，我們有去看房子。當時看房子時斜線部分是包覆在房子裡面，不知道為何會變成被管委會拆除。」、「（綜合上面所述，當日在帶看師景樑時候，是不是亦表示你完全不知道系爭陽台就是公共空間？）當時我不知道。」等語，可證被上訴人於買賣契約成立之時，並未指明陽台外推之明確位置，亦未明確告知系爭建物有陽台外推之情事。且買賣當時，被上訴人並未告知買賣面積不包括玄關處之通道，只表示陽台包括在房屋裡面，仲介亦說陽台包括在房屋裡面，是被上訴人應舉證證明其如何告知買受人物有瑕疵，即陽台不包括在系爭房屋之坪數裡面。
③被上訴人於鈞院103 年3 月13日準備程序中，就系爭房屋
買賣前是否知悉已被拆除之陽台為公共空間部分，究竟是玄關或是陽台，說詞反覆不一。則連身為出賣人之被上訴人都無法辨識之空間，如何期待只看過一次房屋的上訴人能確實知悉系爭房屋之陽台（抑或是玄關）究竟當初為何種空間，又如何期待上訴人確實知悉該空間是否包含在系爭買賣契約之買受標的內？次依證人吳兆偉、黃裕評於原審證述：「現在有爭執的部分我們都會稱之入門玄關，當初我認為進入大門以後都是廖小姐的家」、「廖小姐告訴我說是陽台，因為已經包覆在他的房屋裡面」等語，則連專業之居間仲介人員也說系爭空間為「玄關」，又有時稱之為「陽台」，同時包含在系爭買賣契約之出賣標的範圍內。
⑵系爭陽台外推占用公共空間之狀況為重大瑕疵，且上訴人並
不知悉系爭瑕疵，上訴人得依民法第360條、第359條規定對被上訴人請求損害賠償或減少買賣價金。又買受人是否確實知悉，應由出賣人負舉證責任：
①上訴人並非不動產買賣之專家，並無買賣房地之專業知識
，其購買系爭房屋時，全仰賴房仲業者及賣方即被上訴人之說明，而被上訴人僅向上訴人告知有陽台外推之情事，但並未告知究係何陽台有外推，況連專業之仲介業者均無法判定何處係陽台外推占用公共空間，則上訴人既非以買賣房地為專業，即便實地看過系爭房屋，亦無法因此推知陽台外推係占用公共空間，致誤以為此陽台外推之部分仍為被上訴人之專有部分而買受之；又上訴人之代理人師景樑雖有丈量系爭建物之長寬，惟其僅係確認系爭建物所有權狀上之面積有無短少，並不清楚陽台外推有占用系爭建物公共空間之事實。另買賣當時，上訴人並不知悉實際丈量面積有超過土地登記簿謄本之面積等情。
②被上訴人於出賣系爭建物前，業已於該房屋居住21年之久
，被上訴人一再聲稱渠不知外推之陽台部分非為其出賣之範圍云云，顯與邏輯推論有所違背；再者，倘居住長達21年之被上訴人尚且不知該外推陽台部分非其出賣之範圍，又如何寄望上訴人「應可知」或「知有瑕疵」？倘上訴人當初確實知悉系爭外推之陽台不包含在系爭房屋範圍內，且可預期日後將自行拆除該外推陽台並返還管委會，則依邏輯推論，豈有買受人願意承擔如此風險，上訴人亦不可能購買系爭房屋。倘被上訴人主張本件有民法第355 條第
1 項規定之適用，其應就物之瑕疵擔保責任中「買受人知有瑕疵」乙節，負舉證責任。
③再參諸台灣高等法院台中分院102 年重上字第26號判決、
最高法院77年第7 次決議、最高法院93年台上字第695 號判決、98年台上字第1811號判決要旨，可知物之瑕疵擔保乃法定無過失責任，縱出賣人不知是否有瑕疵，亦無法解責，且舉證責任之負擔為出賣人一方；況如本件被上訴人居住系爭房屋達21年之久，竟從未發覺其居住之陽台與其他樓層陽台（均已拆除）有任何不同之處，亦無法清楚說明究竟系爭空間為陽台或是玄關，實啟人疑竇。
④查系爭房屋因有陽台外推占用共有部分之情事，致使上訴
人遭管理委員會請求回復原狀而自費拆除，生有坪數短少及支出恢復原狀工程價金之損害共480,000 元（計算式：
減少面積價金387,252 元＋恢復工程123,092 元＝510,34
4 元，上訴人僅於此請求480,000 元）。則本件被上訴人係故意不告知系爭建物陽台外推有占用公共空間之瑕疵，且其於不動產標的現況說明書上勾選並未收到違章建築查報（拆除）通知書之選項，顯然係有保證品質，而系爭建物顯然欠缺出賣人所保證之未收到違章建築查報此等品質，上訴人自得依民法第360 條規定對被上訴人請求480,00
0 元之損害賠償；再者，本件買賣物有瑕疵已如前述，而上訴人於契約成立時並不知其物有瑕疵，係依通常買賣交易之觀念，認定所購買之系爭房屋應含有被上訴人現況點交之陽台外推部分，竟在購買後遭到管理委員會告知為公設部分，依常理言，上訴人當為「不知有瑕疵」亦「無重大過失」之存在，故無民法第355 條適用，上訴人亦得依民法第359 條規定請求減少價金。
2、系爭買賣契約第8 條第6 項第2 款、第3 款部分約定已違反民法第247 條之1 規定而無效，並不拘束上訴人：
系爭買賣契約係以群義地政士聯合事務所之制式化契約，顯然為民法247 條之1 所規定之「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」，而該契約第8 條第6 項第1款規定「買方同意公設或其他非約定專用之增建違章建築依簽約當時之現況承受之，如有查報（拆除）通知或被拆除，不影響本契約且不減少買賣價金。」、及第2 款規定「定約後買方不得以本買賣標的物上有上開違章建築，主張不履行契約或物有瑕疵而行使相關權利。」，顯然使上訴人拋棄權利或限制其行使權利，而有顯失公平之情事，依民法第247條之1 規定，此部分約定顯係無效而不拘束上訴人。
3、關於上訴人於102 年12月4 日所申請之系爭房屋建物登記謄本所標示之「陽台面積為20.55 平方公尺」，為上訴人向被上訴人購買時基於所有權狀登記內容之完整，而向地政機關補登記陽台之面積，此補登記部分並不影響系爭房屋之買受範圍面積，亦無面積增減問題。
4、並上訴聲明：1.原判決廢棄。2 、被上訴人應給付上訴人
480 ,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、被上訴人方面：
(一)於原審抗辯略以：
1、被上訴人向前手購買系爭房屋時，系爭通道即已被裝潢為室內空間，前手告稱為陽台外推，經過裝潢後已屬可用之私人空間，本於對人之信任及系爭通道若屬違法應被拆除之觀念，又本於被上訴人自購買系爭房屋後至出售為止已有21年，不曾被質疑占用公共空間與被要求拆除等事由，被上訴人當然深信系爭通道係陽台外推。是以，被上訴人確係依其認知誠實說明系爭不動產標的現況說明書，故被上訴人並無任何隱匿。
2、上訴人指稱：大樓管理委員會主委曾向上訴人表示早在96年已有開會告知不得佔用公設云云：惟主委從未告知被上訴人通道係屬公設，縱使上開開會提及不得佔用公設，並無法證明係針對被上訴人，被上訴人對上開會議內容亦不知情。上訴人復稱：同棟三樓在修繕期間已被要求回復公設，據主委之詞該期間維持1 年多，被上訴人應知悉鄰居被追討公設面積之事云云；惟如前述，被上訴人不曾被質疑占用公共空間，也不會特加留意其他樓層之情形，況且，大樓管理委員會主委僅要求三樓回復原狀，未對被上訴人提出要求，當然讓被上訴人深信其有合法使用權利。益徵被上訴人並未詐騙上訴人，亦無故意隱匿。
3、被上訴人係就房屋現況賣給上訴人，依系爭不動產買賣契約第8 條第6 項第2 款、第3 款，縱有增建違章建築，亦依簽約當時之現狀承受，縱被拆除，上訴人無就此向被上訴人主張任何權利之餘地。
4、上訴人陳稱因須回復原狀，致使減少面積為11.16 平方公尺，折算價金為387,252 元，恢復工程初估約100,000 元，惟於估價單又稱共需173,079 元，前後主張不一致。又被上訴人依兩造買賣契約賣給上訴人之房地面積，與系爭建物、土地登記謄本所載完全相符，並無短少，上訴人請求減少面積之價金，實屬無稽。
5、被上訴人不曾允諾以15萬元和解，其僅係調解委員之個人建議。被上訴人亦不曾允諾12萬元和解，不容上訴人無中生有，若被上訴人曾為上開合意，上訴人逕向被上訴人請求給付即可，無須再提本件訴訟。
6、系爭不動產買賣契約為兩造基於方便使用坊間格式契約所訂立，並非被上訴人單方面訂立以此與多數相對人締結契約，亦非企業經營者濫用其締約優勢地位與消費者締結契約，故系爭不動產買賣契約自不受非定型化契約之規制。基於契約自由原則，雙方當事人應受其拘束等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
(二)於本院抗辯略以：
1、兩造業已於系爭不動產買賣契約第8 條就陽台外推為約定，上訴人復主張物之瑕疵擔保責任並為損害賠償請求，並無理由：
⑴依系爭不動產買賣契約第8 條第6 項第2 款、第3 款約定，
兩造係就現況為買賣，縱有增建違章建築，亦係依簽約當時之現況承受之，縱被拆除亦不得減少買賣價金或行使物有瑕疵之相關權利，不容任何一方事後翻悔。至於系爭買賣契約第9 條第4 項約定，從契約條文約定次序而言，自係補充第
8 條之外之情形，故須第8 條之外之瑕疵始得主張，要屬當然。
⑵另參以系爭不動產標的現況說明書第1 項之「陽台外推」勾
選與說明，上訴人即不得再以訂約時即知之陽台外推情形，再對被上訴人主張任何權利。
2、上訴人多次陳稱：被上訴人有故意隱瞞系爭房屋受拆除要求之情，而仍應負擔瑕疵擔保責任云云，被上訴人對此否認之，上訴人應舉證以實其說：
⑴上訴人認被上訴人經管理委員會告知應拆除該入門玄關部分
並回復原狀，卻故意隱匿其事，將系爭房屋經過仲介售給上訴人云云，被上訴人對此否認之，依民事訴訟法第277 條前段規定，應由上訴人就此舉證證明之。
⑵被上訴人向前手購買系爭房屋時，系爭入門處通道即已被裝
潢為室內空間，前手告稱此係陽台外推，經過裝潢之後已屬可用之私人空間，又被上訴人自80年間購買系爭房屋至出售系爭房屋為止，已有21年，從不曾接到管委會要求拆除違建的通知，是以，系爭不動產標的現況說明書第1 項內容，確係被上訴人依認知而誠實說明，並無任何隱匿。
⑶被上訴人向前手購買系爭房屋時並未丈量實際坪數，但上訴
人購買時，師景樑有會同仲介即證人吳兆偉至系爭房屋丈量面積，證人吳兆偉亦於原審證稱當時確有測量，測量結果大於土地登記簿謄本，當初師景樑有說如果面積大於權狀的坪數就要向被上訴人購買。另被上訴人當時亦有向仲介、師景樑告稱入門口的走道是陽台，不包含在權狀裡面，被上訴人出售的是權狀的範圍，不是使用坪數；系爭房屋之買賣文件都是由仲介處理，產權移轉時有交付1 張平面圖給買方。另兩造買賣當時，系爭房屋之建物謄本還沒有補登陽台的部分，後來補登的部分被上訴人並不清楚。
⑷證人吳兆偉固證稱陽台外推不知道是哪一塊位置云云，但被
上訴人確實有向吳兆偉及師景樑告知並指明實際的位置，亦經其等丈量。
3、退步言之，縱不論本件是否有以特約免除物之瑕疵擔保責任之適用，本件上訴人所購得的坪數並無短少，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，且上訴人於契約成立時，即知有陽台外推情事，依民法第354、355條規定，被上訴人自無庸負擔損害賠償之責，上訴人遽主張物之瑕疵擔保責任為法定無過失責任，而故意忽而不論其早已知有陽台外推情事，顯非可採：
⑴本件被上訴人所出售之系爭房屋，權狀登載面積約158 平方
公尺，且並未登載走道及陽台、花台的面積，故系爭房屋之面積並不包含入門玄關部分，此亦為上訴人原審所肯認，亦即上訴人所購得之坪數並無短少，實無滅失或減少其價值之瑕疵存在。且被上訴人並未為系爭房屋價值之保證，亦無上訴人滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。是上訴人主張系爭房屋有瑕疵云云，顯有違事實。
⑵姑不論本件是否有瑕疵存在，由下列證人證詞及上訴人於原
審之主張，足知上訴人於契約成立時，即知有陽台外推情事，被上訴人依法自無庸負擔瑕疵擔保責任：
①依上訴人起訴狀事實及理由一之1.即明示簽約前上訴人委
託師景樑至買賣標的物屋內確認屋況，被上訴人親自帶領看屋並告知入門處通道係原陽台外推後改為室內使用、及
2.上訴人詢問群義房仲公司以確認陽台外推之區域，群義仲介公司表示被上訴人簽立不動產標的現況說明書時亦明確表示此處為陽台外推並簽名確認等語。
②證人吳兆偉到庭證稱：「我有拿不動產說明書去找師先生
，當面告訴師先生不動產的現況是依照說明書來說明」、「第二次的時候有我及師先生、廖小姐、師太太，當場是由師先生及師太太量室內房屋的長、寬」。
③證人黃裕評亦證稱：「所以我就跟他說是陽台外推，所以
我就要求她要在說明書上加註清楚，當初也有告訴買方一進門的地方是屬於陽台外推，買方當時只有師景樑一個人在，當時師景樑他表示他知道是陽台外推這件事情，當初在簽立契約那天我有問被上訴人是否曾收到違章建築查報拆除通知書，被上訴人告訴我沒有，所以在否的地方打勾並且簽名」。
4、並聲明：上訴人之上訴駁回。
貳、本院之判斷：
一、本件上訴人起訴主張其於101 年10月30日透過訴外人群義房仲公司之仲介，並委託訴外人即上訴人妯娌吳孟蓮與被上訴人簽訂購買系爭房屋之不動產買賣契約，簽約前上訴人委託訴外人即上訴人小叔師景樑至系爭房屋內確認屋況，由被上訴人親自帶領看屋並告知有陽台外推之增建違建情形，經上訴人詢問群義房仲公司人員，其表示被上訴人於簽立不動產標的現況說明書時明確表示有陽台外推並簽名確認，嗣後經代書過戶作業完成並於101 年12月6 日交屋之事實，業據其提出不動產買賣契約書、不動產標的現況說明書、系爭房屋建造格局圖等影本、買賣標的物房屋入口照片（見原審卷第
8 至19頁），及系爭房屋之建物登記簿謄本影本、系爭不動產買賣契約之完整文件（見本院卷第28頁、第76至77頁、第
174 至179 頁）等為證，被上訴人就此買賣經過亦不爭執。惟上訴人另主張其向被上訴人購買之系爭房屋，因其中系爭通道處占用公共空間，並加設門、牆，並非所謂陽台外推，而經系爭房屋之管委會通知原告占用系爭通道之公共空間部分應拆除，並回復原狀，被上訴人出賣系爭有陽台外推占用公共空間之建物，已構成買賣物之瑕疵，上訴人於契約成立時並不知其物有瑕疵，係依通常買賣交易之觀念，認定所購買之系爭房屋應含有被上訴人現況點交之陽台外推部分，是被上訴人故意誤導，被上訴人自應負瑕疵擔保責任等語；被上訴人則否認故意隱匿系爭房屋之瑕疵，辯以：系爭通道經其前手裝潢為室內空間，前手告稱為陽台外推，其亦依其認知誠實於系爭不動產標的現況說明書內記載有陽台外推增建違建情形，故被上訴人並無任何隱匿，且所出售之房屋面積為合法登記之部分，依兩造契約，縱被拆除該陽台外推部分，上訴人無就此向被上訴人主張任何權利之餘地等語。
二、查兩造間買賣標的之系爭房屋為坐落於台中市○區○○○段○○○○ ○號土地（權利範圍為169 ／10000 ）上之同段2680建號建物（第5 層，總面積158 平方公尺，門牌號碼台中市○區○○街○○○○○號，建造完成於69年1 月21日〈即公寓大廈管理條例於82年6 月28日制定公布施行前〉，被上訴人則於80年間因買賣取得所有權，見原審卷第8 頁，系爭不動產買賣契約第1 條買賣標的之約定，本院卷第169 頁，系爭房屋之建物登記簿謄本影本）。而兩造成立系爭不動產買賣契約後，亦以上開所示權利範圍辦理所有權之移轉登記（見本院卷第129 頁背面，101 年10月29日列印之建物登記簿謄本）。又系爭房屋四周原即有附屬建物陽台6 個（見原審卷第19頁，系爭房屋建造格局圖；按兩造所爭執之系爭通道即「陽台外推」部分不包括在內），於當年建造完成後最初辦理保存登記時，並未一併辦理測量登記，迨至本件兩造之買賣紛爭後，經上訴人於101 年12月14日向臺中市中正地政事務所申請陽台補測，並經於102 年1 月21日登記完竣，新增登記附屬建物：陽台，面積20.55 平方公尺（見本院卷第129頁正、背面、第132 至133 頁，102 年12月4 日列印及101年10月29日列印之建物登記簿謄本、臺中市中正地政事務所第103 年9 月30日中正地所二字第1030010764號覆函及檢附建物測量成果圖。另按陽台補測登記者，係因早期建築法規規定未將陽台面積列入計算，故建物權狀上之陽台並未一併登記坪數，所有權人事後依現行建築法規可以申請辦理陽台坪數補登記，以增加坪數增加其價值。而一般補登記陽台坪數，其作法是需備齊補登記之相關文件即測量成果圖、地籍圖、使用執照、建物權狀、竣工平面圖等等，並依竣工平面圖決定是否可以補登記，若原圖上已有註記並繪出陽台即可以補登記，若竣工平面圖原無註記陽台字樣，但有畫線且看得出是陽台之面積，雖未寫陽台之字樣，只須先至建管單位辦理加註陽台字樣後，仍可以據以申請地政事務所補登陽台。但如果要補登之陽台已施作外推，就須先回復如竣工平面圖之原陽台圖樣，始可以申請補登記，參見本院卷附http :
//form osa21.com .tw/disguss2view .php?caid=6&serial=4712網頁資料）。職是，足認兩造間所爭執之「系爭通道」公共空間部分，並非被上訴人原所私有（公寓大廈管理條例施行後稱之「專有部分」），亦不在兩造間系爭不動產買賣契約第1 條「買賣標的」所約定不動產權利範圍之內。而按買賣契約之瑕疵擔保責任，包含權利瑕疵擔保責任及物之瑕疵擔保責任。徵諸本件兩造間系爭不動產買賣契約所約定之買賣標的物之權利範圍，與嗣後實際辦理所有權移轉登記者，並無二致，上訴人就系爭房屋所有權所歸屬之建物面積並無減少（事後增加6 個陽台補登記之面積），且無他人對上訴人上開取得之房地所有權有所主張，則本件系爭不動產買賣契約，尚無存在權利瑕疵擔保責任之問題，此由上訴人係依民法第360 條、第359 條規定及不當得利法律關係而為請求，顯亦與權利瑕疵擔保責任無關，合先敘明。
三、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買受人於契約成立時，知其物有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效。民法第354 條、第355 條、第359 條、第360 條、第366 條分別定有明文。是本件所應審酌者為兩造簽訂系爭不動產買賣契約前，被上訴人在「不動產標的現況說明書」內以手寫註記有增建違建之「陽台外推」部分，係指系爭房屋之何處？於買賣過程中，在現場有無經清楚指明所在位置？被上訴人是否明知該所謂「陽台外推」部分占用公共空間，並被管理委員會通知應行拆除回復原狀，卻故意不告知此狀況，而將系爭房屋出售予上訴人？兩造間是否已特約免除出賣人之物之瑕疵擔保義務？上訴人買受系爭房屋後，經管理委員會通知應將占用公共空間部分拆除並回復原狀，得否向被上訴人請求損害賠償或減少價金？
四、被上訴人在「不動產標的現況說明書」內以手寫註記有增建違建之「陽台外推」部分，係指系爭房屋之何處？於買賣過程中，在現場有無經清楚指明所在位置？
(一)系爭通道為「陽台外推」之認定：按建築技術規則建築設計施工編第1 條第20款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：二十、露臺及陽臺：直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上方有遮蓋物者稱為陽臺。」、第41條規定：「建築物之居室應設置採光用窗或開口，…」、第42條第4 款規定：建築物外牆依前條規定留設之採光用窗或開口應在有效採光範圍內並依左式計算之：四、採光用窗或開口之外側設有寬度超過一．五公尺以上之陽台或外廊( 露台除外），有效採光面積按其採光面積百分之七十計算。」、第108 第1 項條規定：「建築物在二層以上，第十層以下之各樓層，應設置緊急進口。但面臨道路或寬度四公尺以上之通路，且各層之外牆每十公尺設有窗戶或其他開口者，不在此限。」、第109 條第5 款規定：「緊急進口之構造應依左列規定：五、進口外應設置陽台，其寬度應為一公尺以上，長度四公尺以上。」是由上開規定可知，陽台乃是建築物室外空間之附屬建物而其直上方有遮蓋物者，且依法各樓層之進口外，均應設置陽台。陽台之作用，除作為建築物之採光外，亦兼作緊急進口之用。以之檢視本件之系爭通道，其係設於系爭房屋門外沿著外牆之入口（進口）處，其外牆為矮牆（女兒牆），且直上方有遮蓋物，是其屬建築法規所指之陽台，當無疑義。由是亦可知「陽台」本身之權利歸屬，有可能是私有（公寓大廈管理條例施行後稱之「專有部分」），亦可能是屬於公有之公共空間（公寓大廈管理條例施行後稱之「共用部分」）。另一般俗稱「陽台外推」者，係指原屬建築物室外空間之陽台，違規將其外圍矮牆（女兒牆）改建成整面外牆，使之與室內空間相連，以之作為室內空間使用，屬於違章建築（按，此以google搜尋程式即得以輕易查詢知悉，亦為法院於職務上所已知之事實，無庸舉證，復與原告所提出之買賣標的物五樓入口照片及三樓、六樓之通道空間照片所示改建情形相符）。
(二)被上訴人不動產標的現況說明書內所加註「陽台外推」之增建違建部分，即是指系爭通道所在之處：
經對照原告所提之系爭房屋建造格局圖、買賣標的物（五樓）入口照片及三樓、六樓之通道空間照片（見原審卷第14頁、第19頁、第53頁），與臺中市中正地政事務所第103 年9月30日中正地所二字第1030010764號覆函及檢附建物測量成果圖（含系爭建物補測陽台前及補測後之平面圖，見本院卷第132 至133 頁）以觀，顯示系爭房屋四周於最初完成建造時本即有室外之附屬建物陽台6 個，並不包含兩造所爭執系爭房屋門外入口之通道處在內。足認被上訴人在不動產標的現況說明書內以手寫方式加註「陽台外推」，即係指系爭房屋門外入口之通道處，而非其他陽台所在之處。
(三)上訴人於起訴時已自認於看屋時即知悉系爭房屋門外之入口處通道有陽台外推改為室內空間使用之情形：
上訴人於最初民事起訴狀自載：「⒈簽約前原告委託小叔師景樑至系爭房屋內確認屋況，由被告親自帶領看屋並告知入門處通道係原陽台外推後改為室內使用。⒉原告詢問仲介方以確認陽台外推之區域，仲介方表示被告簽立不動產標的現況說明書時亦明確表示此處為陽台外推並簽名確認。」等語（見原審卷第2 頁民事起訴狀之事實及理由一、⒈、⒉部分）。由是，上訴人實於起訴時早已自認，看屋時由被上訴人親自帶看，已告以上訴人一方，系爭通道為陽台外推改為室內使用，且經上訴人一方向群義房仲公司人員詢問，並由群義房仲公司人員明確表示該陽台外推之區域即係系爭通道之處亦是被上訴人於不動產標的現況說明書內所簽名確認之位置等情，再參以如後述之證人證稱上訴人之代理人師景樑於實際看屋時有丈量系爭房屋之面積，並向證人表明若大於登記面積才要購買（詳後述）。職是，上訴人一方於簽訂系爭不動產買賣契約前，已於其代理人師景樑看屋時，即知悉系爭房屋門外之入口處通道有陽台外推情事，亦即於斯時已知悉系爭房屋門外入口處通道為原為室外空間，經外推陽台後，系爭通道改為室內空間使用之一部分。
(四)由下列證人群義房仲公司人員朱俊宇、吳兆偉與黃裕評之證言以觀，亦足認被上訴人在整個委託出售系爭房屋之過程，並無就系爭通道係屬於「陽台外推」之事實故為隱匿而不告知之情形，而仲介公司人員亦有將之告以上訴人之代理人師景樑知悉，師景樑於交易過程，亦確經實際看屋及丈量面積，雙方買賣係以系爭房屋地政登記所示之面積為交易標的，被上訴人對此「陽台外推」之違章建築，並未保證負瑕疵擔保責任，此均為上訴人之代理人師景樑所知悉：
1、證人朱俊宇於原審結證稱：被上訴人是我同學的媽媽，當初是被上訴人直接告訴我她有房屋要賣，雙方有約定時間到公司，被上訴人委託我們銷售，有訂立委託書及不動產現況說明書，陽台外推是被上訴人自己寫的，簽名也是她自己簽的，當初來公司簽約時，我還沒有看過房屋的狀況，因為核對調到的建測圖是方方正正的房屋，所以我沒有再細問，建測圖看不到陽台的部分，當初被上訴人就有告訴我說，入門的玄關整條長方形是陽台外推，並且有畫給我看，因為受委託拍賣物件，不屬於我的業務範圍，所以我將整件委託銷售案件轉到該物件所屬的其他店處理，我們先用電話聯絡好，再將全部物件資料用公司本身的快遞到該分店，我有在電話上跟對方說明有陽台外推的情形，對方有無問陽台外推的情形我已經不清楚了，賣方有問我陽台外推的情形，因為陽台外推的情形很多，我有請對方到現場瞭解清楚，我不記得有沒有講說玄關陽台外推，有時候客戶要看房屋會透過我找被上訴人詢問有沒有人在家可以去看房屋，成交當天我陪被上訴人在公司隔壁一樓的咖啡廳喝咖啡，買方在公司的二樓包廂，我沒有看到是誰，由店長在中間穿梭，交易到一半，我因為另外客戶有事情，所以就先離開，後來電話聯繫說當天有成交，當天就簽立買賣契約，我都沒有去現場看過，收受物件的其他同仁有去看過等語（見原審102 年5 月16日辯論期日筆錄，原審卷第70至72頁）。由是，顯見被上訴人於最初委託賣屋時，即已出具「不動產標的現況說明書」，復向仲介公司人員說明入門的玄關整條長方形是陽台外推，及以畫圖方式向仲介公司人員說明，是被上訴人自始即未隱匿系爭房屋外之入門玄關整條長方形走道（即系爭通道）是屬於「陽台外推」之增建違建之事實（按系爭「不動產標的現況說明書」係被上訴人於100 年1 月3 日所簽立，見原審卷第15頁。另參照後列證人證人黃裕評之證詞，被上訴人於系爭「不動產標的現況說明書」內之「建物是否有包括未登記之改建、增建、違建部分」欄位內，原是勾選「否」，事後於詳談本件買賣交易時，經證人黃裕評詢問被上訴人（當時上訴人之代理人師景樑在場），確認系爭房屋入門玄關之陽台，已經包覆在被上訴人房屋裡面，經黃裕評告以這是「陽台外推」，並要求被上訴人在說明書上加註清楚，遂由被上訴人當場改勾選「是」〈該塗改部分，有被上訴人在旁簽名〉，並於說明欄位內之「若有請說明位置」處以手寫方式加註「陽台外推」，當時黃裕評也有告訴買方，一進門地方是屬於陽台外推等情）。
2、證人吳兆偉於原審結證稱：系爭房屋之買賣是公司的另一個業務向被上訴人接案，我是負責銷售部分，我們公司接案跟銷售是不同人，我接到有被上訴人這個案的訊息，就轉告給師先生，因為他先前有委託我代找房屋，我們就聯絡接此案件的業務，約好大概中午的時間到現場看房屋，現場有我、師先生及一位接業務的同事、被上訴人的先生，我們到現場是被上訴人的先生開門，我們有進去看房屋內每個地方，陽台也有去看，當場有告知師先生坪數及價格，師先生就請我回去拿一份不動產說明書，我不知道是當天還是隔天，我有拿不動產說明書去找師先生，當面告訴師先生不動產的現況是依照說明書來說明，我不記得陽台有幾個，陽台外推到底是指哪個陽台外推也不記得，現在有爭執的部分我們都會稱之入門玄關，當初我認為進入大門以後都是被上訴人的家，也沒有想到是有佔用公共走道，第二次的時候有我及師先生、被上訴人、師太太，當場是由師先生及師太太量室內房屋的長、寬，抓的極限到哪裡，我已經忘記了，入門走道那邊沒有量，那個時候仲介是從入門到全部，詳細的情形我忘記了等語（見原審102 年5 月7 日辯論期日筆錄，原審卷第57至59頁）。於本院結證稱：系爭房屋是由群義仲介公司仲介買賣，我是接洽買方業務，賣方是黃裕評接洽的。系爭房屋的買方為上訴人，但在仲介系爭房屋時，由上訴人小叔師景樑去現場看系爭房屋，我帶師景樑去2 次。第一次是被上訴人的先生在家，所以沒有說什麼；第二次是被上訴人在家，她有說我們這有多出陽台，但沒有特定指哪個部分，意思是說，權狀上沒有陽台，但是我們房子有多這些陽台，但沒有特定指哪部分陽台。第二次師景樑有拿尺丈量長寬，當時亦有拿權狀給他們，我們那時候是量室內，室內就是與權狀所載之面積相同，我記得當時好像沒有量玄關，我們是量長、寬，但我不記得寬是量到哪裡，他當時說如果面積量出來有登記簿上的面積，他就要購買。平面圖四周都有陽台，當初是以現況來購買；當初有拿土地、建物登記簿謄本給買方看。系爭房屋是我負責點交，我們有去看房子，當時看房子時斜線部分是包覆在房子裡面，不知道為何會變成被管委會拆除。我帶師景樑丈量房子時，被上訴人有在場，師景樑有說只要量有大於權狀登記一坪他就要買等語（見103 年4 月3日準備程序筆錄，本院卷第90至92頁）。由是，顯見上訴人之代理人師景樑於系爭不動產買賣契約簽約前，已有實際到場看屋，並經告知有「陽台外推」之增建違建情形，且仲介公司人員亦有提供建物權狀一併供參考，亦經師景樑實地丈量「室內」面積是否與權狀登記面積相符，而原屬於「室外」之系爭通道空間（即入門走道、入門玄關）則未丈量面積，益徵師景樑經實際丈量後，斯時已知室內面未短少，並已知系爭通道（即入門走道、入門玄關）屬「陽台外推」，非被上訴人私有之所有權權利範圍，否則不致於未一併就此丈量。
3、證人黃裕評於原審結證稱：本件交易中我負責買賣雙方的價格與細節的確認，我是將買方與賣方分坐兩個地方，由我中間穿梭對價格達成合意以後才能見面簽約，因為現場我有先去看過，在買賣交涉那天，我有問被上訴人她說的玄關的地方是屬於什麼？被上訴人告訴我說是陽台，因為已經包覆在她的房屋裡面，所以我就跟她說是陽台外推，要求她要在說明書上加註清楚，當初也有告訴買方一進門的地方是屬於陽台外推，買方當時只有師景樑一個人在，當時師景樑表示他知道是陽台外推，在簽立契約那天我有問被上訴人是否曾收到違章建築查報拆除通知書，被上訴人告訴我沒有，所以在否的地方打勾並簽名，成交後點交是吳兆偉負責等語（見原審102 年5 月16日辯論期日筆錄，原審卷第72至73頁）。其於本院結證稱：系爭房屋是群義仲介公司仲介，買賣過程我有參與，我有去看系爭房屋，但不是跟師景樑或上訴人等其他代理人去看的。我去看房子時，並沒有跟被上訴人講到話，是後來幫忙談案子時才有跟被上訴人講到話。不動產現況說明書裡的第一項建物是否有改建增建部分，被上訴人一開始勾否，在談案子的時候，被上訴人有說建商蓋的時候，部分沒有登記，她的現狀有外推，我才請她勾是，並註名陽台外推，違章建築查報通知她說沒有收到。被上訴人沒有告訴我陽台外推是哪部分，她有說權狀上沒有登載的陽台部分有外推。被上訴人沒有告訴我陽台外推部分是否佔用公共空間或走道，印象中被上訴人也沒有特別提到買賣登記的面積是以什麼為標準。被上訴人有說系爭房屋是她跟建商買的。買方提出之101 年10月29日申請的建號2680號建物登記簿謄本上房屋總面積，裡面並沒有陽台登載的面積，上面有登記80年9 月21日被上訴人所取得，總面積158.5 平方公尺，這份資料我有看過。依照買賣契約書也是158.5 平方公尺，買賣面積就是158.5 平方公尺。系爭房屋扣除斜線部分（本院按，即系爭通道部分），符合土地登記簿謄本158.5 平方公尺，比建物登記謄本面積還大，當時我們認知多出來的就是所謂陽台外推沒有登記的面積。當初買賣的標的就是建物的面積，就是以建物登記謄本面積為準，正常買賣就是這樣。我沒有質問多出來的玄關長條型部分是否屬於公共設施用地或走道，被上訴人也沒有告訴我這個玄關長條形部分是屬於公共設施部分，我不知道被上訴人知不知道。當初被上訴人沒有說陽台外推要負瑕疵特別擔保責任。我談案子的時候沒有跟買受人提到玄關是屬於陽台外推，我有告訴買受人有多出來的陽台是屬於沒有登記在權狀內的，我沒有指出那些部分，因為我也不知道。上訴人或師景樑有去看房子並丈量，比登記的面積還大，但我不知道大多少。當初被上訴人沒有說陽台外推要負瑕疵特別擔保責任，不動產買賣契約書第6 條第3 款有載明買方不得主張物之瑕疵擔保責任的約定等語（見本院103 年6 月5 日準備程序筆錄，本院卷第107 至110頁）。比對上開證人朱俊宇、吳兆偉與黃裕評之證言，可知其三人各自與兩造接觸之時間點並不相同，並非同一時間與被上訴人或上訴人之代理人師景樑接觸，故各自就被上訴人如何說明系爭房屋有無增建違建之所知所見或有不一。而以上開證人黃裕評所知見而言，系爭「不動產標的現況說明書」原即已由被上訴人簽立，被上訴人於系爭「不動產標的現況說明書」內之「建物是否有包括未登記之改建、增建、違建部分」欄位內，原是勾選「否」，事後於與證人黃裕評詳談本件買賣交易時，經證人黃裕評詢問被上訴人（當時上訴人之代理人師景樑在場），確認系爭房屋入門玄關之陽台，已經包覆在被上訴人房屋裡面，經黃裕評告以這是「陽台外推」，並要求被上訴人在說明書上加註清楚，遂由被上訴人當場改勾選「是」〈該塗改部分，有被上訴人在旁簽名〉，並於說明欄位內之「若有請說明位置」處以手寫方式加註「陽台外推」，當時黃裕評也有告訴買方，一進門地方是屬於陽台外推，師景樑表示他知道是陽台外推。另黃裕評有問被上訴人是否曾收到違章建築查報拆除通知書，被上訴人告以沒有，所以在否的地方打勾並簽名。而上訴人之代理人師景樑於簽約前，已有實際看屋並丈量系爭房屋，其面積比登記面積還大，即系爭房屋扣除系爭通道部分，符合土地登記簿謄本158.5 平方公尺，當時其等認知多出來的部分，就是所謂陽台外推沒有登記的面積部分。且簽約時被上訴人並未說就陽台外推部分要負瑕疵特別擔保責任，在不動產買賣契約書第6 條第3 款有載明買方不得主張物之瑕疵擔保責任之約定等情。則由上情，上訴人之代理人師景樑已認知該「陽台外推」即系爭通道位置不在系爭房屋登記面積之內。綜上，可見被上訴人並無就系爭通道係屬於「陽台外推」之事實故為隱匿不告知，而所謂「陽台外推」之用語亦是仲介公司人員告以被上訴人後所填寫，被上訴人並未對違建部分表示要另負瑕疵擔保責任。
4、至於上訴人雖指稱證人吳兆偉於本院所證關於「陽台外推」位置何在之處，有陳述不明，以及被上訴人就其於系爭房屋買賣前是否知悉已被拆除之陽台為公共空間部分、該處究竟是玄關或是陽台，說詞反覆不一等情形云云。按證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定，最高法院20年上字第2052號民事判例可資參照。次按在訴訟實務中，人為之供述證據原即具有證據之缺陷性，一則係因一般人之記憶力會隨時間推移而記憶不清，二則為供述者在訴訟進行有意歸避責任，以致有前後說詞不一之情，此恆衡為訴訟實務之常情，故人為之供述證據原即具為規避責任而有不可遽信之缺陷。以之同樣觀察上訴人之前後主張有所混淆之情形，例如上訴人本院指稱：依證人黃裕評於原審作證，及證人吳兆偉先後於原審及本院作證證言，即可證被上訴人於買賣契約成立之時，並未指明陽台外推之明確位置，亦未明確告知系爭建物有陽台外推之情事云云，然此與前揭上訴人於民事起訴狀自載者，並不相符，同樣有前後陳述自我混淆之情形。是證人之供述證據是否可採，仍須佐以其他相關證據以為斷，並非一有瑕疵，即全不可採信，併此敘明。
(五)上訴人不能證明被上訴人有隱匿系爭通道業經通知應拆除之事實：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。
2、如上開證人黃裕評所證稱：在簽約時，伊有問被上訴人是否曾收到違章建築查報拆除通知書，被上訴人告以沒有，所以在否的地方打勾並簽名等語。而被上訴人於本件訴訟中亦始終否認有於系爭不動產買賣契約簽訂前，曾因占用系爭通道，而經任何機關或單位通知應拆除之事。又參以上訴人於原審所提出系爭房屋樓下之4 樓房屋照片顯示，該房屋迄至本件訴訟時，同有類似於本件系爭通道「陽台外推」之情形（見原審卷第52頁），則被上訴人所辯稱其未經住處大樓管委會通知應拆除系爭通道之「陽台外推」違建等語，並非全然不可採。則有關上訴人是否有隱匿系爭通道業經通知應拆除之事實，自應由上訴人負舉證責任。
3、上訴人固於原審提出其於102 年3 月16日向汎美大樓管理委員會立切結書，同意交還系爭通道，並於同年6 月18日恢復原狀〈見原審卷第41頁〉，惟此顯係發生於系爭不動產買賣契約簽立並完成移轉所有權之後，不足為有利於上訴人之佐證。是上訴人並未舉證證明被上訴人有隱匿系爭通道業經通知應拆除之事實。
五、兩造間是否已特約免除出賣人之物之瑕疵擔保責任？上訴人買受系爭房屋後，經管理委員會通知應將占用公共空間部分拆除並回復原狀，得否向被上訴人請求損害賠償或減少價金？
(一)兩造間簽訂之系爭不動產買賣契約，並無民法第247 條之1規定或消費者保護法第12規定之適用：
1、按定型化契約理論之產生，乃源於企業經營者或經濟上強者預先片面擬定之附合契約條款，通常僅為自身之最大利益考量，而將不利益之風險轉嫁由消費者或經濟上弱者之對方承擔，一般消費者或經濟上弱者之對方於訂約時亦常缺乏詳細審閱之機會及能力，且或因市場遭壟斷而無選擇機會，或因經濟實力、知識水準造成之締約地位不平等，以致消費者或經濟上弱者之對方對於該內容僅能決定接受或不接受，而別無磋商變更契約條款之餘地，亦即消費者或經濟上弱者之對方只是事前知悉該約款內容而已，仍無事前決定該內容之機會。基此，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，以保障締約實質正義，國家便授與司法機關介入契約自由領域之權力，而得對於定型化契約條款之合理性進行司法審查，此觀諸消費者保護法11條第1 項、第12條、民法第247 條之1甚明。
2、本件兩造間屬於一般私人，均非企業之經營者，亦無明顯一方為經濟上強者或弱者之別。又因系爭不動產買賣，係委由群義房仲公司仲介成交之故，故以群義房仲公司所提供之制式化契約作為兩造簽訂之不動產買賣契約書，尚屬合理。而該契約既非係被上訴人單方面預定而以此與多數相對人締結之契約，且本件買賣雙方已就個別情事另有議定（如違章建築陽台部分之處理，經事先告知及實際看屋確認），又瑕疵擔保責任，在性質上並非強行規定，依民法第366 條規定，原則上得由買賣雙方以特約限制或免除出賣人瑕疵擔保責任，故本件買賣並無一方濫用其締約優勢地位與他方締結契約之情事，系爭不動產買賣契約自不受定型化契約或消費者保護法之規制，基於契約自由原則，系爭不動產買賣契約之約定，對雙方當事人均有拘束力。上訴人主張系爭契約第8 條第6 項第2 、3 款規定，依前揭規定，屬無效或效力有瑕疵云云，即不足採。
(二)系爭不動產買賣契約已特約就系爭通道「陽台外推」之增建違建部分，一併點交，但就此違章建築部分，排除賣方之物之瑕疵擔保責任：
1、民法第366 條規定：「以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效。」是有關瑕疵擔保責任，在性質上並非強行規定，依民法第366 條反面解釋，出賣人如無故意不告知瑕疵之情事，買賣雙方即得以特約免除出賣人之瑕疵擔保責任。
2、系爭不動產買賣契約第1 條「買賣標的」條款，已明確載明系爭不動產之標示及權利範圍，係以登記簿登載者為準，即土地部分為坐落於台中市○區○○○段○○○○ ○號土地（權利範圍為169 ／10000 ），建物則是同段2680建號建物（第
5 層，面積158 平方公尺，門牌號碼台中市○區○○街○○○○○號），並載明：「買方於簽約前確已詳細檢視並充分瞭解『不動產說明書內容』」。復於系爭不動產買賣契約第8 條「點交」條款第6 項第1 款載明：本買賣標的現有增建「陽台」之違章建築，應隨本契約點交。且於簽約時實際上亦有將被上訴人所簽立之「不動產標的現況說明書」一併交付買方收執（見上訴人於本院104 年1 月28日所陳報系爭不動產買賣契約之完整契約書文件）。故足認兩造間已將被上訴人所簽立之「不動產標的現況說明書」作為系爭不動產買賣契約之一部分，且系爭不動產買賣契約第8 條第6 項第1 款所載增建之「違章建築」「陽台」，即是指上訴人之代理人師景樑實際看屋後，並經證人即仲介人員黃裕評與雙方於簽約時所確認，而為師景樑已知之系爭通道「陽台外推」部分（另系爭房屋原所有之其他6 個陽台，並無違章建築情事，已如前述，更不致於產生何處陽台為違章建築之疑義）。
3、系爭不動產買賣契約第8 條「點交」條款第6 項第2 款、第
3 款分別約定：「買方同意公設或其他非約定專用之增建違章建築依簽約當時之現況承受之，如有查報（拆除）通知或被拆除，不影響本契約且不減少買賣價金。」、「訂約後買方不得以本買賣標的物有上開違章建築，主張不履行契約或物有瑕疵而行使相關權利。」由是：
⑴一則，所謂違章建築者，係指未取得合法使用權之建物，該
違章建築有隨時被強制拆除之風險。而系爭不動產買賣，於雙方完成簽約前，既已由出賣人方據實告知有系爭通道「陽台外推」違章建築之瑕疵，並經買受人方實地丈量，復約定依違章之現況承受點交，以此而論，足見買方已知該點交之系爭通道「陽台外推」部分存有瑕疵，而賣方亦有意藉由事前告知瑕疵，以排除對該違章建築關於價值、效用及品質之瑕疵擔保，則依民法第355 條規定，出賣人不負物之瑕疵擔保責任。
⑵二則，買賣雙方進一步依第8 條第6 項第2 款、第3 款之特
別約定，就系爭通道「陽台外推」違章建築之出賣人物之瑕疵擔保責任予以免除，則系爭通道之「陽台外推」事後縱使經通知拆除，然對系爭不動產買賣契約效力不生影響，依民法第366 條規定之反面解釋，出賣人仍無庸負擔物之瑕疵擔保責任，買受人自不得再主張物之瑕疵擔保或請求減少買賣價金。
4、系爭不動產買賣契約第9 條「擔保責任」條款第2 項固約定：「本『買賣標的』之進出與使用買方同意依現有狀況承受。訂約後如有第三者主張權利或妨礙買方進出與使用，則由賣方負責理清。」惟：
⑴本條項前段「買賣標的之進出與使用買方同意依現有狀況承
受」之約定，與買賣雙方係以現狀（含有違章建築之陽台）點交者，不相違背。至後段「訂約後如有第三者主張權利或妨礙買方進出與使用，則由賣方負責理清。」之約定，參照民法第349 條：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」之規定以觀，此約定應係屬於擔保權利無缺之瑕疵擔保責任規範，亦即應係指出賣人應就買受人所取得「買賣標的」之所有權，於第三人對其主張權利，致買受人對其所有權之行使（含對所有物之收益、使用）受限制時，應由出賣人「負責理清」其權利糾葛之責。蓋就本件買賣房地而言，出賣人所負之權利瑕疵擔保責任，是擔保屬於其應移轉之系爭買賣標的（即系爭房地）之所有權權利無缺，而該所有權所具體反應於實際地政登記面積之權利範圍，始終與約定之移轉面積相符而無缺（移轉登記後補測增加之陽台面積，反而有利於買受人），亦無任何第三人就上訴人買受取得系爭房地之所有權主張任何權利，故本件買賣房地就買賣標的之所有權而言，並無權利瑕疵擔保責任問題，已如前述說明。至於系爭通道「陽台外推」之區域部分，原本即非屬於被上訴人私有，自不可能移轉所有權，更無上訴人取得此部分之所有權卻因他人主張權利而生權利瑕疵擔保責任之問題。此外，因本條項後段未約定出賣人應負任何賠償責任，只約定應由賣方負責理清（權利），更無法遽認此係就系爭通道「陽台外推」之違章建築部分，約定出賣人應保證買受人之使用權利始終不受任何影響。
⑵即便認第9 條第2 項之約定，仍具有物之瑕疵擔保責任之性
質，惟本條項為制式契約原先已既定之條款內容，並未經雙方磋商討論變更，其與上揭第8 條「點交」條款第6 項第1款、第2 款、第3 款後來經個別實際商討論並加以註記者相較，本條項具事前一般性效力，第8 條則具事後個別議定之效力，探求當事人真意及解讀契約效力，自然以第8 條事後個別約定之效力較為優先，而得排除原制式約定（第9 條第
2 項）之效力。
六、綜上所述，兩造間之系爭不動產買賣契約，係以系爭房地之地政登記者為買賣標的，於所有權移轉登記後，系爭房地之所有權面積並未減少（反而增加簽約時所不知之附屬建物陽台6 個之補測登記面積達20.55 平方公尺）。而系爭通道（即系爭房屋門外入口處走道）即是被上訴人於「不動產標的現況說明書」所載之「陽台外推」所在之處，該處並非被上訴人原私有之所有權範圍，而屬公共空間之違章建築，系爭不動產買賣契約第8 條第6 項第1 款之違章建築「陽台」即是指該處而言。又被上訴人於委託出售系爭房屋時，已據實告知仲介人員關於系爭通道之「陽台外推」情事，仲介人員並已明白告知上訴人之代理人師景樑，並經師景樑至實地看屋及丈量面積，復經仲介人員於雙方簽訂系爭不動產買賣契約書時，再次與雙方確認系爭通道之「陽台外推」為違章建築，並約定一併點交，但特約免除被上訴人就此部分之物之瑕疵擔保責任，而載明於系爭不動產買賣契約內。是被上訴人於本件買賣契約，並無隱匿而故意不告知系爭通道「陽台外推」為違章建築之瑕疵，上訴人方對此亦始終知情，則事後該系爭通道之「陽台外推」雖經大樓管委會通知上訴人拆除以回復公共空間，然被上訴人依兩造之特約，已免除此部分之物之瑕疵擔保責任。從而上訴人起訴主張依系爭不動產買賣契約第9 條約定、民法第360 條、第359 條規定及不當得利法律關係，請求被上訴人給付買賣標的減少面積之價金及拆除系爭通道「陽台外推」之工程款合計480,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，尚屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 何世全法 官 賴恭利正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
書記官 洪加芳