臺灣臺中地方法院民事判決 102年度簡上字第410號上 訴 人 劉文正訴訟代理人 許博堯律師複 代理人 林滿惠被上訴人 羅道生
羅道洲羅道興羅吉營羅道諭羅名周羅道祥羅道聰羅魏阿美羅玉靜劉美紡林羅粉羅劉昭英羅淑貞羅淑華郭義川郭清海羅文正兼上18人共同訴訟代理人 羅道錩上 一 人訴訟代理人 柯伊伶律師被上訴人 羅萬泉
羅萬成羅萬傑羅培鎧羅國鎮羅聰城羅聰明羅仁吉羅大業羅運春羅春龍羅曾素絹羅珮語即羅錦峯羅錦玲邱羅木桂羅蔡箱李涵詩李效良李惠良黃羅秀梅羅盛坤羅佳惠林靜儀林靜惠林榆榮羅椿萱朱素珍羅伊曾羅詠兼上29人共同訴訟代理人 羅寶堂被上訴人 羅賢文
羅兆陽羅賢義羅名秀羅名洋羅道詠羅道億羅金耀羅道泉羅光陽羅順源羅梅玉羅林寶珠羅道楨羅淑玲兼上5人共同訴訟代理人 羅坤能訴訟代理人 柯伊伶律師被上訴人 羅武雄
羅一雄羅一霖羅益三羅吉貞羅水原詹張英詹景勝游靜如游宗文游心綺林阿佑林春臨林阿鑾上 1 人法定代理人 莊淑蓉被上訴人 林進陵
林清權羅順鶯李昀臻劉羅錦鐘羅苙嘉即羅月霞羅月惠李騰輝李淑珠李錦焜李美玲李美娟羅佳芬羅佳雲羅佳宜劉羅錦美廖錦雲羅貴香蔡詹秀英詹吉本賴詹秀蘭詹秀玉詹永松詹玉英詹羅秀宜詹美玲詹淑媛詹美卿詹永成徐雪霞徐雪靜徐雪娥徐益宗徐雪姬鍾士江鍾郁芬鍾慧芬張羅雪陳萍珠羅敏芝劉紹棣詹正光詹碧茹張汶永林張碧玉張汶賜張淑惠張豐翔張汶銘徐敏剛徐瑞蘭徐彩真徐淑稜邱智慧邱敏慧邱偉彥邱金鶯羅邱蘭英陳耀進陳俊宏陳宗成羅玉明劉佳琪劉晋益林金玉林義郎林麗卿林阿發陳王阿嫌陳王阿碧王月煌王啟源王瀞玉王姵怡即王阿乾魏林繪鄭林敏林武久林兼弘林金彩林隆煜林香林金足林張淑津林張淑蓮張淑女張淑媚陳劉英娥陳立明陳立宗劉愃坱劉素娥符羅麗廖昌嗣廖湘華林羅俊詹瑞智 （詹瑞仲李詹色林詹宜徐詹素玉張羅綠王麗芬王鈞雍王妙玲王麗卿王兆弘黃明漢黃鳳緞黃鳳媚黃裕星 （黃鳳琴黃鳳玲陳羅錫陳張鳳紗張陳澄張憲宗張憲正張美玲張憲光詹明樟詹素芳詹素綺詹素芬詹素惠陳晶瀅陳柏州陳天朗郭燿湖郭文彥羅劉松金呂昇發呂詠庭呂沛恩陳羅美喬林羅美佐羅廖碧珠廖建寅邱惠如羅英珍羅文宏羅文俊羅文徽羅賢瑜賴羅阿李羅光華羅光臨羅美盡羅劉甚羅名章羅名勇黃弘延黃雅惠黃俊智羅名山羅劉阿足羅寶珍羅名榮羅名盛羅秋麗羅郭月嬌羅名國羅名裕羅光男羅素枝羅素珠羅光伯羅鋒彰兼上8人共同訴訟代理人 羅名坤訴訟代理人 柯伊伶律師被上訴人 羅名發
江羅鳳珍羅貴貞林羅美容羅素娥羅美滿羅道憲羅明珠羅蔡幼米羅英誌羅英郎羅麗玲羅鄭秀蘭施羅彩琴羅彩幸羅彩鳳羅淑甘羅道喜兼上6人共同訴訟代理人 羅道為上 一 人訴訟代理人 蘇靜怡律師
羅豐胤律師被上訴人 羅周阿麵
羅惠玲羅惠珍羅惠娟羅素惠羅幸子林羅康妹羅惠文羅惠君羅惠美羅喬中羅信昶陳羅桂英羅春香羅林美專羅靖嵎羅雅玫羅才貽羅柄貴羅名豊羅名志廖羅美代黃羅美枝羅美玉鍾映虹鍾立人兼上2人共同法定代理人 林彩鳳
林樹桐林政德林儀松林銘達花渝上 一 人法定代理人 花㴒勝被上訴人 詹登清
詹益川詹益珍詹仙桃詹益立詹益棟徐天性徐天上張忠献徐天輝胡徐阿錢黃麗雯黃偉成黃偉銘黃美玉劉重林劉重迪劉重協陳欽昔陳思明陳雅惠陳雅玲陳思義陳思聰詹仁全詹士勲詹詠雪詹士鋒詹美惠詹素貞詹素卿劉金來劉秋吟劉冠宏劉秋霙劉曉芳劉節霞劉讓雄劉茲家劉佳佩劉佳宜劉才筠劉佳昇劉淑美上列當事人間請求遷移墳墓事件，上訴人對於中華民國101年10月19日本院豐原簡易庭100年度豐簡字第70號第一審簡易判決提起上訴，本院分別於民國104年1月16日、104年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，須其繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人始得聲明承受其訴訟；又他造當事人於法定承受訴訟人得為承受時，亦得聲明承受訴訟，此觀諸民事訴訟法第168條及第175條第2項之規定即明。查本件被繼承人①羅賢德於民國101年10月14日死亡，羅鄭秀蘭、施羅彩琴、羅彩幸、羅彩鳳、羅道為、羅淑甘、羅道喜等7人為羅賢德之第一順位法定繼承人；②羅賢章於102年3月5日死亡，羅周阿麵、羅惠玲、羅惠珍、羅惠娟、羅素惠、羅幸子等6人為羅賢章之第一順位法定繼承人；③羅芳霖於102年2月25日死亡，林羅康妹、羅惠文、羅惠君、羅惠美、羅喬中、羅信昶、陳羅桂英、羅春香等8人為羅芳霖之第一順位法定繼承人；④鍾仲慶於101年6月5日死亡，林彩鳳、鍾映虹、鍾立人等3人為鍾仲慶之第一順位法定繼承人；⑤詹德昌於101年10月24日死亡，詹登清、花渝、詹益川、詹益珍、詹仙桃、詹益立、詹益棟等7人為詹德昌之第一順位法定繼承人；⑥徐羅馨於101年5月28日死亡，徐天上、張忠獻、徐天輝、胡徐阿錢、徐天性等5人為徐羅馨之第一順位法定繼承人；⑦張淑真於102年10月15日死亡，黃麗雯、黃偉成、黃偉銘等3人為張淑真之第一順位法定繼承人；⑧張劉浩一於102 年3月24日死亡，黃美玉、劉重林、劉重協、劉重迪等4人為劉浩一之第一順位法定繼承人；⑨陳張素連於102年3月27日死亡，陳欽昔、陳思明、陳雅惠、陳雅玲、陳思義、陳思聰等6人為陳張素連之第一順位法定繼承人；⑩陳欽昔於103年2月24日死亡，陳思明、陳雅惠、陳雅玲、陳思義、陳思聰等5人為陳欽昔之第一順位法定繼承人；⑪劉羅線聯於103年7月19日死亡，劉金來、劉秋吟、劉冠宏、劉秋霙、劉曉芳、劉節霞、劉讓雄、劉滋家、劉佳佩、劉佳宜、劉才筠、劉佳昇、劉淑美等13人為劉羅線聯之第一順位法定繼承人，有戶籍謄本附卷可稽，是依法即應由前開各被告之全體繼承人承受訴訟，而原告亦已分別於102年12月11日、103年4月9日及103年9月25日具狀聲明上開被告之全體繼承人承受訴訟，核與上開規定並無不符，自應予以准許。
二、再按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被上訴人邱惠如、羅英珍、羅文宏、羅文俊、羅文徽、羅光男、羅素枝、羅素珠、羅光伯、羅鋒彰、羅寶堂、羅萬泉、羅萬成、羅萬傑、羅培鎧、羅盛坤、羅賢瑜、羅賢文、羅兆陽、羅賢義、羅光陽、賴羅阿李、羅光華、羅光臨、羅美盡、羅名秀、羅名洋、羅道詠、羅劉甚、羅名章、羅名勇、黃弘延、黃雅惠、黃俊智、羅名山、羅劉阿足、羅寶珍、羅名榮、羅名盛、羅秋麗、羅名發、江羅鳳珍、羅貴貞、林羅美容、羅素娥、羅美滿、羅道憲、羅明珠、羅道億、羅金耀、羅林寶珠、羅武雄、羅林美專、羅靖嵎、羅雅玫、羅才貽、羅柄貴、羅名豊、羅名志、廖羅美代、黃羅美枝、羅美玉、羅蔡幼米、羅英誌、羅英郎、羅一雄、羅一霖、羅益三、羅吉貞、羅水原、羅麗玲、詹張英、詹景勝、羅錦玲、游靜如、游宗文、游心綺、林阿佑、林春臨、林阿鑾、林進陵、林清權、羅順鶯、李昀臻、劉羅錦鐘、羅苙嘉（即羅月霞）、羅月惠、李騰輝、李淑珠、李錦焜、李美玲、李美娟、羅佳芬、羅佳雲、羅佳宜、劉羅錦美、廖錦雲、羅貴香、蔡詹秀英、詹吉本、賴詹秀蘭、詹秀玉、詹永松、詹玉英、詹羅秀宜、詹美玲、詹淑媛、詹美卿、詹永成、徐雪霞、徐雪靜、徐雪娥、徐益宗、徐雪姬、鍾士江、鍾郁芬、鍾慧芬、張羅雪、林樹桐、林政德、林儀松、林銘達、陳萍珠、羅敏芝、劉紹棣、花渝、詹益川、詹登清、詹益珍、詹仙桃、詹益立、詹益棟（以上7人兼詹德昌之全體繼承人）、詹正光、詹碧茹、張汶永、林張碧玉、張汶賜、張淑惠、張豐翔、張汶銘、徐敏剛、徐瑞蘭、徐彩真、徐淑稜、邱智慧、邱敏慧、邱偉彥、邱金鶯、羅邱蘭英、陳耀進、陳俊宏、陳宗成、羅玉明、劉佳琪、劉晉益、林金玉、林義郎、林麗卿、林阿發、陳王阿嫌、陳王阿碧、王月煌、王啟源、王靜玉、王姵怡（即王阿乾）、魏林繪、鄭林敏、林武久、林兼弘、林金彩、林隆煜、林香、林金足、林張淑津、林張淑蓮、張淑女、張淑媚、陳劉英娥、陳立明、陳立宗、劉愃坱、劉素娥、符羅麗、廖昌嗣、廖湘華、林羅俊、羅梅玉、詹瑞智、詹瑞仲、李詹色、林詹宜、徐詹素玉、張羅綠、王麗芬、王鈞雍、王妙玲、王麗卿、王兆弘、黃明漢、黃鳳緞、黃鳳媚、黃裕星、黃鳳琴、黃鳳玲、陳羅錫、陳張鳳紗、張陳澄、張憲宗、張憲正、張美玲、張憲光、詹明樟、詹素芳、詹素綺、詹素芬、詹素惠、陳晶瀅、陳柏州、陳天朗、郭燿湖、郭文彥、羅劉松金、呂昇發、呂詠庭、呂沛恩、陳羅美喬、林羅美佐、羅廖碧珠、廖建寅、詹仁全、詹士勳、詹詠雪、詹士鋒、詹美惠、詹素貞、羅周阿麵、羅惠玲、羅惠珍、羅惠娟、羅素惠、羅幸子（以上6人為羅賢章之全體繼承人）、林羅康妹、羅惠文、羅惠君、羅惠美、羅喬中、羅信昶、陳羅桂英、羅春香（以上8人為羅芳霖之全體繼承人）、林彩鳳、鍾映虹、鍾立人（以上3人為鍾仲慶之全體繼承人）、徐天上、張忠獻、徐天輝、胡徐阿錢、徐天性（以上5人為徐羅馨之全體繼承人）、黃麗雯、黃偉成、黃偉銘（以上3人為張淑真之全體繼承人）、黃美玉、劉重林、劉重協、劉重迪（以上4人為劉浩一之全體繼承人）、陳思明、陳雅惠、陳雅玲、陳思義、陳思聰（以上5人為陳張素連、陳欽昔之全體繼承人）、劉金來、劉秋吟、劉冠宏、劉秋霙、劉曉芳、劉節霞、劉讓雄、劉滋家、劉佳佩、劉佳宜、劉才筠、劉佳昇、劉淑美（以上13人為劉羅線聯之全體繼承人）等人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人部分：㈠上訴人於原審主張：
⒈關於被上訴人林武久之當事人適格：①參照被繼承人林和
娘繼承系統表記載羅嗣福雖於8年1月6日死亡，林羅藤之父羅乖（羅嗣福長子）仍健在，故羅乖自為羅嗣福之繼承人，林羅藤當然非羅嗣福之繼承人。②羅乖於39年2月25日（光復後）死亡，其繼承人自應適用本國之法律，故林羅藤為羅乖之繼承人。③由此以觀，林羅藤係以其父羅乖繼承人之身份，成為被繼承人林和娘之繼承人之一，並非繼承其祖父羅嗣福，被告林武久對此顯然有所誤解。
⒉系爭土地為上訴人所有，被上訴人羅道錩等人為祭祀公業
羅五常公第二房之全部派下員，系爭土地之上現有祭祀公業羅五常公第二房先人「羅媽林氏」（即林和娘）之墳墓1座即上開墳墓，該門墳墓為祭祀公業羅五常公第二房派下員每年所祭祀，是被上訴人羅道錩等人對上開墳墓自有事實上之處分權，至為明顯，為此上訴人爰依民法第767條之規定，請求被上訴人羅道錩等人遷移系爭土地之上開墳墓，並將土地返還予上訴人。
⒊就日據時代之台灣民間繼承習慣，內政部已頒佈繼承登記
法令補充規定作為適用之依據，上訴人就日據時代之台灣民間繼承習慣說明如下：
①被上訴人羅道錩等人於100年3月23日到庭亦自承上開墳
墓所葬者為林和娘，且林和娘為羅冠英之配偶之事，是本件適格之被上訴人應為被繼承人林和娘之全體繼承人，合先敘明。
②按繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死
亡日期）於台灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關台灣光復前繼承習慣辦理；第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權，繼承登記法令補充規定第1點前段及第3點第2項分別定有明文，可知就家產之繼承，日據時代之台灣民間繼承習慣歸納如下：女子直系卑親屬、因別籍異財或分家之男子直系卑親屬、配偶，以上三種親屬對家產並無繼承權可言。是與本件有關者為下列各點：
⑴被繼承人林和娘之配偶、女子直系卑親屬、別籍異財或分家之男子直系卑親屬對系爭墳墓並無繼承權。
⑵前項之外之被繼承人林和娘之其他繼承人如在民國34
年10月24日以前死亡者，仍應依前項標準判斷對系爭墳墓有無繼承權。
⑶前項之外之被繼承人林和娘之其他繼承人如在民國34
年10月24日以後死亡者，其繼承人則依我國民法繼承編之規定。⒋又墳墓周遭的樹木及草皮依照高院目前的見解，都是適用
民法第66條之規定，不能以第767條之規定作為訴訟標的作為請求，因為這些樹木及草皮都是歸屬於土地所有權人，並非上訴人本件請求之範圍，縱被上訴人方面在勘驗期日有與上訴人不同之指界範圍者，皆與上訴人之請求範圍無涉。且參照民間習俗，先人埋葬後1、20年內即舉行撿骨儀式，以利後代子孫，況上開墳墓之墓碑已記載「壬寅年仲秋『吉修』」，而非「吉立」，已表明該墳墓已撿骨完畢，是上訴人請求遷移上開墳墓之範圍，已足以涵蓋被上訴人先人骨骸之埋葬處，至為明顯。
⒌上開墳墓並非民法第66條第1項所稱之定著物。蓋按最高
法院76年台上字第2346號裁判要旨承認養魚池為民法第66條第1項之「定著物」，其理由為「訟爭水井附著於訟爭養魚池內。該養魚池係以水泥鋼筋圍築而成之堅固物體，有固定性、水久性，費資頗鉅。在社會觀念上有獨立供人養魚使用之經濟效益，核與民法第66條第1項規定之不動產，及司法院大法官會議釋字第93號解釋，尚無不符」，此觀諸最高法院76年台上字第2346號裁判要旨甚明。然上開墳墓僅由林和娘之骨甕及墓碑二部份所構成，並非以水泥鋼筋圍築而成之堅固物體，有固定性、永久性及費資頗鉅等情，焉能將上開墳墓解為民法第66條第1項所稱之定著物。再按「民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分繼續的密接附著於土地獨立供人使用之物，故定著物須係社會觀念上視為獨立之物始足當之」、「民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的，不易移轉其所在之物而言」、「查民法第66條第項所謂定著物，指非土地之構成分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在，一旦移動顯然將毀損其本質或變更其形體之物而言」，以上所述，最高法院分別著有61年台上字第1283號裁判要旨、70年台上字第1779號裁判要旨及75年台上字第93
0 號裁判要旨可資參照，由此以觀，民法第66條第1項所稱之定著物，參照前述最高法院之見解，至少應具備「不易移動其所在」、「具備一定經濟上目的供人使用之物」、「一旦移動將毀損其本質或變更其形體」等要件，然上開墳墓僅由林和娘之骨甕及墓碑二部份所構成，不須一日之施工即能完成遷移骨甕及墓碑之工作，並未有「不易移動其所在」之情事，且上開墳墓係供被告等人在每年之清明節或先人祭日祭祀之用，顯然未具有「具備一定經濟上目的供人使用之物」，再者遷移林和娘之骨甕及墓碑，被告等人可將林和娘之骨甕移至納骨塔奉祀，如認墓碑具有紀念價值亦可自行保留；由此以觀，上訴人請求被上訴人等人遷移墳墓之請求，並不會造成毀損骨甕及墓碑之情事，換言之，一旦林和娘之墓碑或骨甕遷移（或稱移動），並不會造成「一旦移動將毀損其本質或變更其形體」之情事。是綜上所陳，被上訴人等人將上開墳墓解為民法第66條第1項之不動產，明顯引喻失意。
⒍被上訴人辯稱應類推適用民法第425條之1之規定，推定土
地受讓人即原告與上開墳墓所有人間於使用期限內，有租賃關係存在云云。惟上開墳墓並非民法第66條第1項所定之不動產，已如前述，且亦無上開墳墓與土地所有人同一之情事，並無類推適用民法第425條之1之餘地。復上開墳墓之所以存在上訴人所有系爭土地，應解為係得系爭土地前手所有人之同意，而上開墳墓雖經前手土地所有人之同意而設置，然基於債之相對性原則，被上訴人等人僅能對前手土地所有人主張有權占有，並不能以之對抗上訴人，應屬不辯自明之理。⒎被上訴人辯稱上訴人本件遷移上開墳墓之請求應屬權利濫
用云云，並非有據：①被上訴人所引臺灣高等法院97年度上字第336號判決之
情節明顯與本件不同，蓋系爭土地上僅有被上訴人先人之上開墳墓1門，並無前揭判決所稱「因故意或重大過失漠視該土地為既成墓園，已滿葬墳墓」、「難作墓園以外之其他用途使用」之情事，至為明顯，原告本於系爭土地所有人，依民法第767條為遷移墳墓之請求，乃行使其所有物返還請求權，本係權利之正當行使，請求自屬正當，殊難認其權利之行使，係以損害他人為主要目的，而為權利濫用，或有何違背誠信原則。
②被上訴人答辯「上訴人買受系爭土地時，明知系爭墳墓
存在及羅五常公與前手間所有權移轉登記訴訟案件繫屬中，仍執意買受」等詞，明顯曲解事實，蓋上訴人與訴外人羅耕秀、羅名昌、羅徐李、羅振得、羅瑞霞及羅永豐等6人簽訂不動產買賣契約書之日期為98年5月15日，簽約時上訴人即要求賣方應給付墳墓遷移費用予墳墓所有人以解決問題，而訴外人祭祀公業羅五常公對羅庚秀、羅名昌、羅徐李、羅振得、羅瑞霞、羅文祥羅芳琴等7人就同小段203、203-12筆土地提起移轉所有權登記之日為98年6月22日，由此觀之，上訴人何來明知羅五常公與前手間移轉所有權登記訴訟案件繫屬中，仍執意買受土地之事。
③本件被上訴人羅道錩屢次陳稱系爭土地（地號合併前為
203 號地）係渠等埋葬先人墳墓之地點，為訴外人祭祀公業羅五常公借名登記在上訴人前手羅振得等人之土地，並舉鈞院98年度訴字1687號民事判決為證云云。惟前揭判決之上訴審即臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第85號判決頁22至頁24乙、四、（三）、（2）及（3）有記載：「足徵金錢出納簿36年4月5日所載之土地4筆應係指上訴人所有而借名登記於羅欽名義之86-1、190-
3、210-1及210-3地號等4筆土地，而不包括203及203-1地號土地。」及「從而，上訴人主張其與羅阿田之繼承人羅欽間，甚至兩造間存有借名登記契約一節，即難為本院所採信。」等語，顯與被上訴人羅道錩之指稱不符。
⒏上訴人一再表達請被上訴人再另覓他處遷墓，如果以631,
000元之價額賣給被上訴人，系爭土地要如何利用，反之，上訴人願以該價額支出給被上訴人，由被上訴人遷移上開墳墓，況系爭土地是屬於農業發展條例的耕地，未達最小面積2,500平方公尺，也無法辦理分割。
⒐聲明：被上訴人應將系爭土地上如附件之土地複丈成果圖
所示編號F、G面積分別為46、10平方公尺之墳墓及后土遷移，並將土地交還上訴人。
㈡於本院補充陳述略以：
⒈原審判決第36、38頁認定「本件原告主張系爭土地為合併
203地號之土地，且對於被告所抗辯系爭土地合併分割前之同小段203、203-1地號土地為林和娘之配偶羅冠英之祭祀公業羅五常公所有之土地等情並未爭執，此經本院依職權調閱前揭臺灣高等法院臺中分院以99年度重上字第85號民事卷宗（含原第一審、最高法院之民事卷宗）查核無訛」、「故本院審酌被告之被繼承人林和娘所在上開墳墓、係安置於原實際屬於其配偶羅冠英之祭祀公業羅五常公所有系爭土地上」等語，然羅冠英並非訴外人祭祀公業羅五常公所祭祀之對象，原審認定合併分割前之同小段203、203-1地號二筆土地為羅冠英所有之土地云云，此一認定明顯誤認事實。經查：
①遍觀臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第85號全案卷
宗，其內並無原審判決第36頁所稱合併分割前之同小段
203、203-1地號二筆土地為系爭墳墓所埋葬者林和娘之配偶羅冠英所有土地之認定，懇請鈞院明察。
②另羅冠英僅為訴外人祭祀公業羅五常公第二房子孫之一
，以上所述有該祭祀公業向原臺中縣新社鄉公所辦理祭祀公業申報所檢附之派下權系統表附卷可參（詳如證一），益證原審判決第36頁之認定為誤認事實。
③此外，被上訴人方面就其先人羅冠英僅為祭祀公業羅五常公第二房子孫乙節，相信亦不會有所爭執。
⒉原審判決第36頁認定「可知本件上開墳墓就祭祀公業羅五
常公之使用借貸關係」等語，認定系爭106-39地號土地（即合併分割前為同小段203-1地號）為訴外人祭祀公業羅五常公提供予其第二房子孫作為墓地使用乙節，其實並無根據。經查：
①由訴外人祭祀公業羅五常公五大房子孫在日據昭和10年
10月20日所共同簽立之承諾書記載「番社嶺203番山林留存墳墓地五分作兩穴，公嘗參分五厘，又滿房墳墓壹分五厘；又210番山林留存四分，作貳房、四房兩房墳墓地」等語（詳如證二）。由此足證，訴外人祭祀公業羅五常公提供予其第二房子孫作為墓地使用之土地應指番社嶺小段210地號，並非合併分割前之同小段203-1地號，懇請鈞長明察。
②此外，祭祀公業羅五常公之第二房子孫（即林和娘之配
偶羅冠英、子羅嗣福），所埋葬之地點並非在系爭土地（詳如證三）。由此以觀，系爭土地若為訴外人祭祀公業羅五常公提供予其第二房子孫作為墓地使用者，何以第二房子孫羅冠英、羅嗣福二人所埋葬之地點卻非在系爭土地。
③由此以觀，原審判決第36頁認定系爭106-39地號土地（
即合併分割前之203-1地號）為訴外人祭祀公業羅五常公提供予其第二房子孫作為墓地使用乙節，明顯無據，懇請鈞長明察。⒊原審判決歷次引用臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第
85號民事判決，並於第38頁認定「是據上，實難謂原告對於系爭土地實際上屬於祭祀公業羅五常公所有，前由羅阿田代表申報而借名登記於其名下之事未有所悉，故本院審酌被告之被繼承人林和娘所在上開墳墓，係安置於原實際屬於其配偶羅冠英之祭祀公業羅五常公所有系爭土地上」等語，原審前述認定明顯對臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第85號民事判決有所誤解。對此茲詳述如下：
①系爭土地並非林和娘之配偶羅冠英實際上所有之土地，已如前述，此不再贅述。
②臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第85號民事判決並
未認定系爭土地為訴外人祭祀公業羅五常公借名登記在訴外人羅振得等人名下之土地，茲將該判決理由摘要如下：
⑴該判決第22、23頁認定「足徵金錢出納簿36年4月5日
所載之土地4筆應係指上訴人所有而借名登記於羅欽名義之86-1、190-3、210-1及210-3地號等4筆土地，而不包括203及203-1地號土地…凡此益見羅欽應未就203及203-1地號土地與上訴人有何延續或另行合意成立上訴人所指之借名登記契約情事…是上訴人指稱羅阿田死後，其已與羅欽有存續借名登記契約之合意，另行成立借名登記契約云云，自亦無可採」等語（詳如附件一）。
⑵該判決第24頁認定「210-1、210-3、190-3、86-1及
317-1地號等5筆土地既為上訴人所有而於67年間改借名登記於羅文益名義，則羅文益因此於78年9月26日支付210-1地號土地之過戶權利金予上訴人，並另於85年6 月8日同意無條件歸還210-3、86-1及317-1地號土地予上訴人，至亦屬當然之理。是上訴人所指上開情節，自難執為上訴人有利之證明。從而，上訴人主張其與羅阿田之繼承人羅欽間，甚至兩造間存有借名登記契約一節，即難為本院所採信」等語。
③由此以觀，臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第85號
民事判決並未認定系爭土地為訴外人祭祀公業羅五常公借名登記在訴外人羅振得等人名下之土地，已如前述，足證原審判決第38頁認定「實難謂原告對於系爭土地實際上屬於祭祀公業羅五常公所有…故本院審酌被告之被繼承人林和娘所在上開墳墓、係安置於原實際屬於其配偶羅冠英之祭祀公業羅五常公所有系爭土地上」等語，該認定明顯昧於臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第85號民事判決理由甚明，懇請鈞長明察。
⒋原審判決第34頁引用最高法院96年台上字第1526號及100
年台上字第463號民事判決，並於第36頁認「故可知本件上開墳墓就祭祀公業羅五常公之使用借貸關係，雖非如租賃之有民法第425條之規定、得以前手與其訂有使用借貸契約，主張對現在之系爭土地所有人即原告有使用系爭土地之權利，然依前揭說明意旨，民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束」等語，原審前述見解無異認定使用借貸可類推適用民法第425條買賣不破租賃之規定（即『使用借貸不破租賃』），原審該見解亦屬對最高法院96年台上字第1526號及100年台上字第463號民事判決有所誤解。
對此茲詳述如下：
①使用借貸並無法類推適用民法第425條之規定，形成『使用借貸不破租賃』之結果：
⑴引用林大洋著民事實務法律問題研究第110-112頁及
第114頁，「使用借貸之借用人，是否得主張類推適用民法第425條之規定，應視民法對於使用借貸未設如上揭條文之規定，有無違反法律規劃計畫，致形成法律漏洞而定。按使用借貸與租賃，雖同為以物供人使用，但本質上租賃為有償，使用借貸則為無償；租賃旨在處理有關居住之問題，涉及一般民眾生計，且承租人多為經濟上之弱者，有特別保護之必要；使用借貸通常為特定關係或交情之人間，提供方便之行為，不具有社會性，立法政策上尚無超越債權相對性而予以物權化之必要。二者之法律性質及社會功能，各有不同，不能等同待之。因此，民法對使用借貸未設如同第425條規定，並未違反規範計畫，非屬法律漏洞，尚無類推適用民法第425 條之餘地，借用人自不得主張『買賣』不破『使用借貸』。又民法第425條之l規定：『土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。』乃係民國88年債編修正時，採納實務之見解即最高法院48年台上字第1457號判例及73年5月8日73年度第5次民事庭會議決議而增訂之條文。上開條文既係參考實務上已發生案例所形成之見解而制定，並非繼受外國法制或由立法者預為設定，則對於土地及其土地上之房屋非同屬一人所有之情形（按土地及其上之房屋是否屬於同一人所有，應依法律之規定，如民法第758條、759條認定之，與房屋之建造實際由何人出資興建無關）未規定在條文適用之範圍，應係立法者有意之沈默，而非無意的疏忽，以避免過度破壞債權相對性之原則，自亦未違反規範計畫，非屬法律漏洞，仍不宜類推適用民法第425條之1之規定，推定房屋受讓人，在房屋得使用期限內有租賃契約。良以房屋之興建為土地原所有人實際出資（即土地及其土地上之房屋實質上同屬一人所有，而非法律上同屬一人所有），是否符合民法第425條之1規定之構成要件，而有該條之適用，係法律解釋（如擴張解釋、目的解釋及社會學解釋）之問題，而非法律補充之範疇，蓋其既非法律漏洞，即無以類推適用之方法填補漏洞之必要，此在法學方法論上，不可不辨也」、「基於債權相對性之原則，其效力僅存在於特定當事人之間，而本於物權絕對性之原則，其效力及於任何第三人，此二項原則之適用，均與第三人是否明知或可得而知無關」（詳如證四）。
⑵此亦有學者王澤鑑著民法學說與判例研究⑹第223頁，可供參照。
②前述見解唯一例外者為「借地建屋」之案例。經查：
⑴在借地建屋之案例，後手之土地所有人可否對地上房
屋所有人依民法第767條之規定訴請拆屋還地？最高法院原存有肯定說、否定說及丙說三種見解，為此最高法院乃召開95年度第16次民事庭決議，採丙說之見解，即「土地與其上之房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，及當事人間如何行使權利，應由個案查明衡酌當事人繼受情形、當事人間之關係、意思、使用情形、付費與否、雙方間所得利益與所受損害、有無權利濫用、是否違反誠信原則及公共利益等情，分別認定。本則提案題意不甚明確，關於土地所有人對於房屋受讓人可否請求拆屋還地等此類法律問題宜視個案之具體案情決定之」（詳如證六）。
⑵另引用學者林大洋著民事實務法律問題研究第115頁之見解。
⑶由此以觀，最高法院前述見解僅針對「借地建屋」之案例，方有適用之餘地，不可不辨。
③就「借地建屋」之案例，最高法院為統一法律見解，避
免裁判之歧異，乃作成95年度第16次民事庭決議，故原審判決第34頁所引用之最高法院96年台上字第1526號及100年台上字第463號民事判決，均為「借地建屋」之案例，茲檢附該二份判決供鈞長卓參。
⒌本件訴訟並非「借地建屋」之案例，自無最高法院95年度
第16次民事庭決議、96年台上字第1526號及100年台上字第463號民事判決適用之餘地。經查：
①系爭墳墓僅為簡易之墓丘、墓碑、墓埕及后土所構成，
且為存在百餘年之墳墓，以上所述由兩造在原審所提出之現場照片附卷可參。
②系爭墳墓所埋葬者應僅為被上訴人之先人林和娘之『骨
甕』（參照民間習俗林和娘之骨骸早已撿骨完畢；若未撿骨者，埋葬百餘年之林和娘骨骸早已化為土壤，部份被上訴人在原審主張未撿骨之說，明顯有悖經驗法則及民間習俗）。
③對此，原審判決第32、33頁認系爭墳墓並非民法第66條
第1項所謂之定著物，無民法第420條之1之類推適用云云，殊值認同。④由此以觀，上訴人請求被上訴人遷移系爭墳墓，不可能
造成被上訴人方面巨大之經濟損失，自無最高法院95年度第16次民事庭決議、96年台上字第1526號及100年台上字第463號民事判決有關「租地建屋」見解適用之餘地。
⒍上訴人在原審提起本件訴訟並非以損害他人為主要目的，
且上訴人收回系爭106-39地號土地可取得之利益，明顯大於被上訴人遷移系爭墳墓所受之損失；此外，上訴人權利之行使符合政府之殯葬政策及土地使用分區管制之法令，上訴人對系爭106-39地號土地行使民法第767條之物上請求權自非屬權利之濫用。經查：
①系爭墳墓僅為簡易之墓丘、墓碑、墓埕及后土所構成，
佔地面積依複丈成果圖所示合計為56平方公尺（編號Ｆ：46平方公尺+編號Ｇ：10平方公尺=56平方公尺），依臺中市葬管理自治條例第35條第1項之規定，補償遷葬費用應為13萬元（詳如證八）；此外，一般納骨塔塔位之價格約在30萬元左右，亦為眾所皆知之事實。依此計算，被上訴人遷移系爭墳墓所需花費並不逾50萬元，而上訴人自始即提出願給付被上訴人50萬元作為遷移墳墓之費用及適當之履行期間作為兩造終止訟爭之和解條件（和解條件迄今仍為有效）。換言之，被上訴人若能自行遷移系爭墳墓，依客觀判斷並不會蒙受經濟損失，應為不爭之事實。②反觀系爭106-39地號土地之價值，參照原審原證四十五
不動產買賣契約書第3條扣留尾款500萬元之約定，該筆土地之價格應在500萬元左右。由此以觀，上訴人收回系爭106-39地號土地可取得之利益，明顯大於被上訴人遷移系爭墳墓所受之損失。
③此外，參照臺中市葬管理自治條例第6條第9款及第16條
之規定可知（同證八），系爭106-39地號之土地使用分區並非墓地，依法不得作為墓地使用；系爭墳墓既已存在百年以上，依法應進行遷葬將林和娘之骨骸存放納骨塔或進行火化。由此益證上訴人遷移系爭墳墓之請求，明顯與政府逐步禁止土葬推廣火葬之殯葬政策相符，亦符合土地分區使用管制之法令，自不會對國家社會造成任何之損失，應屬不辯自明之理。
④另被上訴人先人林和娘之墳墓如能無限期無償使用系爭
106-39地號土地，除不符政府之殯葬政策及土地法令外，亦無異剝奪上訴人對系爭土地所有權之行使。
⑤末按，按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公
共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，以上所述，最高法院著有96年台上字第1526號裁判要旨可資參照（詳如證九）。同前述，上訴人在原審提起本件訴訟並非以損害他人為主要目的，且上訴人收回系爭106-39地號土地可取得之利益，明顯大於被上訴人遷移系爭墳墓所受之損失；此外，上訴人權利之行使符合政府之殯葬政策及土地使用分區管制之法令，上訴人對系爭106-39地號土地之民法第767條物上請求權自非權利之濫用。另系爭土地之出賣人目前因土地上尚有系爭墳墓之存在，無法履行點交系爭土地之義務，在未點交土地之前由上訴人保留買賣尾款500萬元，本屬維護買賣雙方正當權益之作法，被上訴人竟將之解為權利濫用云云，容有誤會。
⒎至於：
①被上訴人主張「系爭土地確屬祭祀公業羅五常公所有，
於日據時代借名登記於當時管理人羅阿田名下，並約定作為先人墓地永久使用」等語，該主張明顯與臺灣臺中中高分院99年度重上字第85號確定判決之認定內容不符。經查：
⑴系爭土地在日據時代縱曾經為祭祀公業羅五常公所有
，然能據此即認目前被上訴人對系爭土地有合法使用之權源。
⑵臺中高分院99年度重上字第85號確定判決第24頁明確
記載「上訴人（指祭祀公業羅五常公）主張其與羅阿田之繼承人羅欽間，甚至兩造間存有借名登記契約一節，即難為本院所採信」等語；由此足證，在日據時代系爭土地縱曾經為祭祀公業羅五常公借名登記在羅阿田名下，惟台灣光復後該祭祀公業與羅阿田之繼承人羅欽之間即未有存續借名登記契約之合意或另行成立借名登記契約（以上見該判決第22-23頁）。由此以觀，被上訴人在本件訴訟屢次主張系爭土地為祭祀公業羅五常公借名登記之財產云云，明顯無抗辯之實益。
⑶由上證二承諾書內容可知，祭祀公業羅五常公提供予
其第二房子孫作為墓地使用之土地應指番社嶺小段210地號，並非合併分割前之同小段203-1地號（即本案系爭土地），被上訴人對此顯有誤會。
②被上訴人舉最高法院69年台上字第1665號及85年台上字
第389號判例意旨主張伊等並非無權占有，惟被上訴人明顯對最高法院上開判例意旨有所誤會。經查：
⑴被上訴人為系爭土地之買受人，並非出賣人（即被繼
承人羅阿田之繼承人），縱被上訴人與羅阿田之繼承人間存有贈與、買賣或其他債之關係而有權使用系爭土地，基於債之相對性，上訴人亦不受該債權契約之拘束，至為明顯。
⑵縱被上訴人所主張有權占有之事實為真正，然被上訴
人亦顯然誤認提起本件訴訟之原告為債之關係之相對人，故誤引最高法院前述判例意旨，懇請明察。
⒏末查：
①被上訴人應就伊等先人林和娘墳墓佔有系爭土地之合法權源為何，予以明確之主張及舉證。理由如下：
⑴被上訴人方面就伊等先人林和娘墳墓佔有系爭土地之
合法權源，在原審乃主張類推適用民法第425條之1（即不定期租賃）及借名登記二項，並未主張有使用借貸乙節，惟原審第36頁竟認定墳墓佔有系爭土地之權源係使用借貸乙節，實有違反民事訴訟法當事人進行主義原則之嫌。
⑵此外，被上訴人方面迄今亦未主張使用借貸乙節，如
被上訴人並未主張使用借貸事由，則本案爭點即不應將使用借貸乙節列入。
②被上訴人屢次引用台中高分院99年度重上字第85號民事
判決主張墳墓佔有系爭土地之權源為借名登記，對此亦令上訴人不解。經查：
⑴臺灣臺中高分院99年度重上字第85號確定判決第24頁
明確記載「上訴人（指祭祀公業羅五常公）主張其與羅阿田之繼承人羅欽間，甚至兩造間存有借名登記契約一節，即難為本院所採信」等語；由此足證，在日據時代系爭土地縱曾經為祭祀公業羅五常公借名登記在羅阿田名下，惟台灣光復後該祭祀公業與羅阿田之繼承人羅欽之間即未有存續借名登記契約之合意或另行成立借名登記契約（以上見該判決第22-23頁）。
⑵再者，縱祭祀公業羅五常公就系爭土地與涉訟當事人
羅應亮等人存有借名登記者，則上訴人亦非借名登記契約之當事人，被上訴人亦非借名登記之當事人，被上訴人又如何推論兩造就系爭土地存有借名登記契約。
二、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審答辯略以：
⒈被上訴人羅鋒彰、羅寶堂、羅賢德、羅名坤、羅坤能、羅道錩部分：
①上訴人不應該要求我們遷移墳墓，上開墳墓有沒有經過
撿骨並不清楚，在民國前6年的時候臺灣省有做過戶籍總登記，當時就沒有林和娘的戶籍登記資料，所以我們並不知道她何時過世，只知道是100多年以前，對於被告羅寶堂稱希望原告買2、30坪的合法墓地供遷移墳墓的意見會考慮，伊等先人葬在我們的土地上並沒有錯，不明白為什麼要伊等遷移上開墳墓，上訴人在不動產買賣契約書第13條第1項明確表示98年12月30日前須將墳墓處理好，迄今尚未處理好，原告之已取得約定的保證款500萬元，其已得利益，為何還要伊等遷移上開墳墓，在情理上已有違背。為解決爭議，伊等願給付上訴人631,400元，以此方式和解，使先人得以繼續安葬。
②上訴人起訴請求遷移上開墳墓，事實上有實際處分權者
為上開墳墓的全體繼承人，系爭土地部分是墳墓在使用，上訴人並未以上開墳墓後代子孫全體為被上訴人，當事人適格顯有欠缺，系爭土地是屬於借名登記的土地，並非登記在祭祀公業羅五常公名下，所以當初申報的時候並沒有列入此筆土地，雖然系爭土地是羅五常公的財產，但是日據時代就提供給二房使用，而林和娘的墳墓並非羅五常公祭祀公業管理的財產，所以上訴人以林和娘的全體繼承人為被上訴人應為適格，對於上訴人以林和娘的全體繼承人為全體被上訴人部分沒有意見。
③本件上開墳墓除墓塚、墓碑外，尚有多層構成拜埕之墓
手遺跡，顯難認上開墳墓範圍僅及於墓塚及墓碑，而上訴人第一次指界經鈞院委託測量後，上開墳墓使用系爭土地面積為1240平方公尺，以系爭土地實際交易價格即每平方公尺1290元計算，本件訴訟標的價額顯逾50萬元，況上開墳墓並使用上訴人所有106、106-17及106-24地號土地，而上訴人買受時亦剋扣賣方500萬元作為墳墓無法遷移之賠償，顯然上訴人得益不止50萬元，以簡易程序審理顯然有誤。
④民法第425條之1規定，土地及其土地上之房屋同屬一人
所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。目的在調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存之建築物不因其所占用之基地移轉他人而行程無權占有。又稱不動產者，為土地及其定著物，民法第66條第1項定有明文。
墳墓非土地之構成部分，繼續附著於土地，達到埋葬死者供後世憑弔之用，且不易移動其所在，在社會觀念上係為獨立之物，應屬定著物而為不動產之一種。又墳墓定著於土地上，通常皆顯露於地表，而為一般人容易知悉其所在，土地受讓人於交易時，即得明知或可得而知墳墓之所在，而未件於日據時代即約定系爭土地作為墓地永久使用，系爭土地四後雖遭派下侵占、盜賣予原告，致使土地及祖墳分屬不同人所有，但揆諸上開見解，為維持法秩序安定性，應類推適用民法第425條之1規定，推定在上開墳墓使用期限內，對於系爭土地有租賃關係存在，並非無權占有。另補充者，上訴人主張上開墳墓墓碑上記載壬寅年係指民國51年云云，並無實據，蓋上開墳墓所葬先人亡故已超過百年，兩造並不爭執，且有地方耆老出具之證明書證明系爭墳墓存在該處年代久遠，足見上開墳墓具有固定性及永久性，又墳墓除安葬功能外，尚有憑弔之用，具備一定經濟上目的供人使用，且一旦移動將毀其本質、變更形體，故上開墳墓為定著物無疑。
⑤系爭土地原為「祭祀公業羅五常公」所有，於日據時代
借名登記於當時管理人羅阿田名下，約定作為先人墓地永久使用，羅阿田死亡後，系爭土地輾轉由羅欽、羅庚秀、羅名昌、羅徐李、羅振得、羅瑞霞、羅永豐等人繼承登記，但其等亦有延續該借名登記契約之合意，故系爭墳墓於該地安葬百年之久，均無人異議。未料羅庚秀等人嗣後意圖將系爭土地據為己有，出售他人。祭祀公業羅五常公為捍衛權益，並使先人得以安葬該地不受影響，於98年6月22日訴請羅庚秀等人移轉所有權登記，但羅庚秀等人無視訴訟係屬，仍將系爭土地出售予上訴人，而上訴人於買受系爭土地時，明知有上開墳墓之存在，及羅五常公與其前手間移轉所有權登記訴訟案件仍繫屬中，仍執意買受，但約定剋扣羅庚秀等人買賣價金尾款500萬元，約定於上開墳墓遷移並處理乾淨點交後方付款，而系爭土地在移轉登記於上訴人名下後，上訴人即以所有權人地位提起本件訴訟。惟查系爭土地係祭祀公業羅五常公所有，借名登記於上訴人前手名下，並約定作為墓地使用，此有臺中地院98年度1687號判決可稽，而該判決對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人之上訴人，依民事訴訟法第401條第1項之規定，自屬有效，故縱認祭祀公業羅五常公之所有權移轉登記請求權已罹於消滅時效，然上開墳墓使用土地之原有法律關係並不因而消滅，上開墳墓不因此成為無權占有，上訴人自不得主張系爭墳墓為無權占有。
⑥上訴人雖取得系爭土地所有權，惟其買受土地時，明知
其上有墳墓存在，並剋扣買賣價金500萬元，有上訴人與其前手間之買賣契約可稽，而上開墳墓安葬該地已百年之久，權利義務狀態已持續相當長之時間，上訴人於買受系爭土地時，既明知此事，則上開墳墓無法遷移之風險當應由上訴人自行承擔，方為公允。又一般民間習俗墳墓之設置，子孫均欲使先人得永久安葬，如僅因土地所有權移轉，即令後代子孫面臨拆除先人墳墓之風險，利益衡量顯失均衡，亦傷害一般國民之法律情感，況原告縱因上開墳墓而受有損害，已由剋扣賣方尾款獲得補償，蓋不動產買賣契約註明須於98年12月30日前遷移處理系爭墳墓，該期限已屆至，上訴人應已剋扣款項獲償，其為本件遷移墳墓之請求，顯係為切斷前手與被上訴人間債之關係，其行使權利，顯非依誠實及信用方法，不應受到保護，應認上訴人之請求無理由。另：
⑴上訴人雖主張其於98年5月15日簽訂契約買受系爭土
地，祭祀公業羅五常公係於98年6月22日方起訴請求賣方羅振得等人移轉土地所有權登記，買受時不知系爭土地係羅五常公借名登記云云，惟查，羅振得曾於98年6月16日以系爭土地所有權人名義，向鈞院聲請調解請求被上訴人羅道錩遷移墳墓，有聲請調解狀及通知書可稽，是上訴人是否早於98年5月15日買受系爭土地，誠有疑義。
⑵再者，系爭土地以買賣為原因登記至於上訴人名下，
其原因發生日期為「98年8月5日」，顯在羅五常公另案起訴請求返還土地之後，且由上訴人與羅振得知買賣契約記載剋扣500萬元待墳墓遷移後給付一事，亦可知上訴人於買受時應知悉上開墳墓使用系爭土地之原因，亦應知系爭土地為羅五常公借名登記，否則羅振得等人惡意欺瞞，應屬詐欺。
⑦聲明：駁回上訴人之訴，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
⒉被上訴人羅曾素絹、羅錦峯、羅錦玲、羅萬泉、羅萬成、
羅萬傑、羅培鎧、邱羅木桂、羅盛坤、羅佳惠、羅椿萱、羅蔡箱、羅國鎮、朱素珍、羅伊曾、羅詠、羅聰城、羅聰明、羅仁吉、羅大業、羅運春、羅春龍、黃羅秀梅部分：
同被上訴人羅寶堂、羅道錩上開所述。
⒊被上訴人羅光伯部分：同被上訴人羅道錩上開所述，並希
望原告買2、30坪的合法墓地供遷移上開墳墓，請鈞院依法處理。
⒋被上訴人林阿鑾部分：同被上訴人羅寶堂的意見。
⒌被上訴人羅賢義部分：伊可以接受被上訴人羅寶堂所稱希望上訴人買2、30坪的合法墓地供遷移上開墳墓的意見。
⒍被上訴人林張碧玉、張豐翔部分：伊不同意遷移上開墳墓
，亦不同意被上訴人羅寶堂所稱希望上訴人買2、30坪的合法墓地供遷移上開墳墓的意見。
⒎被上訴人張淑惠部分：伊不同意遷移上開墳墓，因為上開
墳墓本來即在系爭土地上，但尊重被上訴人羅寶堂所稱希望上訴人買2、30坪的合法墓地供遷移上開墳墓的意見。
⒏被告羅道泉部分：同被上訴人羅寶堂的意見。
⒐被上訴人林榆榮未於最後言詞辯論期日到庭，據其前到庭所為之陳述：同被上訴人羅道錩所述之意見。
30坪的合法墓地供遷移上開墳墓，請鈞院依法處理。
⒑被上訴人游宗文、游心綺、游靜如未於原審最後言詞辯論
期日到庭，據其前到庭所為之陳述：伊等不同意遷移上開墳墓，亦尊重被上訴人羅寶堂所稱希望原告買2、30坪的合法墓地供遷移上開墳墓的意見。
⒒被上訴人林阿佑、花渝之法定代理人花健益、張文勇未於
最後言詞辯論期日到庭，據其等前到庭所為之陳述：同被上訴人羅寶堂的意見。
⒓被上訴人徐雪霞、徐雪靜、徐雪娥未於最後言詞辯論期日
到庭，據其前到庭所為之陳述：伊等為外姓，尊重羅姓長輩他們的意見。
⒔被上訴人劉紹棣、張汶永未於最後言詞辯論期日到庭，據
其前到庭所為之陳述：伊等尊重被上訴人羅寶堂他們的意見。
⒕被上訴人張汶賜未於最後言詞辯論期日到庭，據其前到庭
所為之陳述：伊不同意遷移上開墳墓，亦不同意被上訴人羅寶堂所稱希望上訴人買2、30坪的合法墓地供遷移上開墳墓的意見。
⒖被上訴人王瀞玉未於最後言詞辯論期日到庭，據其前到庭所為之陳述：伊對遷移墳墓部分沒有意見。
⒗被上訴人廖錦雲未於最後言詞辯論期日到庭，據其訴訟代
理人羅貴香前到庭所為之陳述：伊母親廖錦雲不清楚本件墳墓的情形，所以沒有辦法表示意見，後來母親改嫁給姓張的，羅賢義應該是伊的堂哥。
⒘被上訴人陳晶瀅、陳柏州、陳天朗未於言詞辯論期日到庭
，其等以書狀陳述：伊等並不認識亡者林和娘，由於路途遙遠，無法撥冗出庭。
⒙被上訴人林武久未於言詞辯論期日到庭，其以書狀陳稱：
伊先祖母林羅藤係被繼承人林和娘次子羅嗣福之孫女，而羅嗣福於8年1月6日死亡，依當時法令規定，女姓卑親屬並無繼承權，是林和娘的繼承權並不及於林羅藤，且嫁出的女姓亦無祭祀公業派下員之資格，故先祖母林羅藤以至於伊本人非屬羅五常公祭祀公業之派下員，是伊並非本件適格之當事人，請求駁回原告之訴。
㈡於本院補充陳述略以：
⒈被上訴人羅道錩、羅鋒彰、羅名坤、羅坤能則以：
①系爭土地確屬祭祀公業羅五常公所有，於日據時代借名
登記於當時管理人羅阿田名下，並約定作為先人墓地永久使用：
⑴查羅五常公與羅振得等就系爭土地之訴訟，業經臺灣
高等法院臺中分院99年度重上字第85號判決認定，羅五常公係因林野調查之期日迫近，惟恐系爭土地困乏憑證可資確定其所有權，而遭日本政府收歸為官有地，乃委由時任管理人之羅阿田出面登錄為土地之所有權人，將系爭土地借名登記在羅阿田名下，原判決亦據此認系爭土地確原屬羅五常公所有，原判決雖於判決書第36頁說明系爭土地為「林和娘之配偶羅冠英之祭祀公業羅五常公所有之土地」，然僅在說明林和娘之配偶羅冠英亦為羅五常公之派下而已，非謂羅冠英即為羅五常公之享祀人或系爭土地為羅冠英所有，上訴人上訴意旨誤解原判決之意，據此指摘原判決認定錯誤，實無足取。
⑵雖前開臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第85號判
決認羅阿田死亡後，羅五常公與羅阿田之繼承人羅欽，甚至羅振得等人間，並未另存在借名登記契約，因認羅五常公之土地所有權返還請求權已罹於時效而消滅等語，但羅五常公與羅阿田間有借名登記契約之存在乃不爭之事實，縱使羅阿田死亡後，羅五常公未再與羅阿田之繼承人成立借名登記契約，亦不代表原借名登記契約即不存在，此核屬二事，上訴人上訴意旨斷章取義，爰引該判決中對於羅五常公與羅阿田之繼承人未再成立借名登記契約之論述，即主張系爭土地原始並無借名登記契約存在，亦無理由。
⑶至上訴人所提之「承諾書」，係於昭和10年間由羅五
常公之派下所同立，而該承諾書簽立前，系爭舊203號土地早存有林和娘（墓碑上記載壬寅年仲秋吉修，應為民國前10年修建）及羅媽鄭氏（墓碑上記載昭和戌辰年冬月，應為昭和3年修建）之二穴墳墓存在，故承諾書內方有「留存玟墳地五分作兩穴」等語之記載。又承諾書上有「公嘗參分五厘」等語。而所謂之「公嘗」，係指分產時預留下來不分配，作為祖先祭祀之用之不動產，有參考資料可稽，更可見系爭土地確屬羅五常公所有無誤。至承諾書上雖另記載「210番山林留存四分，做貳房、四房兩房玟墓地」等記載，惟嗣後羅五常公各房先人墳墓設置散落各地，無一定之規則可循，是否嗣後有再行分管？或因風水問題各自佔用？或有交換墓地使用等情事，無從查證，然均不妨礙系爭土地乃屬羅五常公借名登記並約定作為墓地使用之事實，上訴人此部分之主張，亦無可採。
②被上訴人等非無權占有：系爭土地係羅五常公所有，借
名登記於羅阿田名下，約定作為墓地永久使用，縱使羅五常公之所有權移轉登，請求權已罹於消滅時效，然揆諸最高法院69年台上字第1655號、85年台上字第389號判例見解，系爭墳墓使片土地之原有法律關係並不因而消滅，系爭墳墓並不因而成為無權佔有。而上訴人雖係第三人，然其前手羅振得等乃羅阿田之繼承人，應繼受羅五常公與羅阿田間借名登記契約之拘束，上訴人又係於羅五常公與羅振得等訴訟繫屬後之繼受人，依上開民事訴訟法第401條第1項規定，該判決之認定，對於上訴人亦有效力，上訴人自不得主張系爭墳墓為無權占有，原判決就此被上訴人主張並非無權占有之情，並未審酌，實有未洽。
③本件亦應有民法第425條之1，推定租賃之類推適用：
⑴系爭墳墓並非土地之構成部分，但繼續附著於土地
，設置已百年之久，具有固定性及永久性，達到埋葬死者，供後世憑弔之用，且具有一定經濟上之目的，非經機具挖掘不易移動其所在，一旦移動將毀損其本質或變更其形體，在社會觀念上係為獨立之物，應屬定著物而為不動產甚明，原判決認是否已達不易移動其所在之程度誠屬疑義等語，顯有誤認。
⑵次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土
地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係存在，民法第425條之1定有明文，其立法目的在調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所佔用之基地移轉他人，而成無權佔有土地。查本件系爭土地原屬羅五常公所有，即屬羅五常公之派下全體公同共有，約定作為墳墓使用，而系爭墳墓所葬之先人為羅五常公之派下二房，由二房派下設置及管理，故系爭土地及墳墓之所有人（即共有人）有同一之情，嗣遭借名登記之派下侵佔盜賣予上訴人，方致使土地及祖墳分屬不同人所有，為維持法律秩序的安定性，應得類推適用上開民法第425條之1規定，推定在該墳墓之使用期限內，對於該土地有租賃關係存在，並非無權佔有。類此情形，臺灣士林地方法院著有97年度訴字第1119號判決可資參酌。
⑶原判決雖以羅五常公向新社區公所辦理財產申報時未
將系爭房墳墓列為羅五常公管理之財產，認本件並無墳墓與土地所有人同一之情，然查祭祀公業之財產申報僅具行政上形式備查之性質，並無實質之確定力，此觀諸祭祀公業條例第57條規定利害關係人對祭祀公業申報之事項有異議時，得向法院起訴確認即明，況查，系爭土地於羅五常公申報財產時亦未列於清冊中，但亦經另案判決確認確屬羅五常公所有，更見原判決僅以申報資料認系爭墳墓與土地並無同一人所有之情，顯非可採。
④上訴人明知系爭墳墓之存在，仍執意買受且剋扣賣方
500萬元作為補償，嗣後仍為本件遷移墳墓之請求，確實違反誠信原則，並屬權利濫用：
⑴所謂權利濫用，係在外觀上為權利之行使，實質上卻
違反權利之社會性，因此不能認為正當行使權利的行為。又所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。
⑵系爭土地既屬羅五常公借名登記於當時管理人羅阿田
名下，約定作為先人墓地永久使用，羅阿田死亡後，其繼承人均知上開情事，故系爭墳墓安葬百年之久，均無人異議。未料，羅阿田之繼承人羅振得等嗣後意圖將系爭土地占為己有，出售牟利，羅五常公為捍衛權利，並使先人得以安葬於該地不受影響，於98年6月22日訴請羅振得等移轉所有權登記，但羅振得等竟無視於訴訟繫屬，仍將系爭土地出售予上訴人。而上訴人買受土地時，明知有系爭墳墓之存在及羅五常公與羅振得等之訴訟仍繫屬中，仍執意買受，但約定剋扣買賣價金500萬元，作為墳墓無法遷移之補償。
⑶系爭土地移轉登記於上訴人名下後，隨即以上訴人名
義提起本件訴訟，請求遷移墳墓，然上訴人本人從未出面，原審歷次調解、開庭及現場履勘測量，上訴人均未到場，反而出售土地之羅振得每次均有到場，並於原審測量時表示意見、於墳墓下樁，由此可知，本件實係盜賣土地之羅振得等出面請求遷移墳墓，而以上訴人名義起訴，僅係意圖中斷債之關係而已，其行使權利顯屬濫用，非正當行使權利之行為。
⑷況查，對上訴人而言，其買受時既已明知墳墓之存在
，仍執意買受，但約定剋扣賣方500萬元作為如墳墓無法遷移時之損害賠償，則系爭墳墓無法遷移之風險，當應由上訴人自行承擔，方為公允。再衡諸系爭墳墓安葬於該地已百年之久，且安葬時非無權佔用，尤以所葬先人林和娘之夫羅冠英為歷史聞人，於清同治期間平戴萬生之亂有功，受皇帝賜封，台灣通史等史籍均有記載，故系爭墳墓長久以來除供祭祀外，並有凝聚後人慎終追遠之歷史意義，上訴人既已獲得500萬元之利益作為賠償，仍要求遷移墳墓，破壞長久以來存在之安定秩序，利益衡量顯然失衡，且傷害一般國民法律情感，更見其行使權利，顯非依誠實及信用之方法，不應受保護甚明。
⑸上訴人另主張本件遷移墳墓之請求，與政府逐步禁止
土葬之殯葬政策相符，並符合土地分區使用管製法令，不會對國家社會造成任何損失，惟上訴人所引之臺中市殯葬管理自治條例乃於99年12月25日方公佈施行，依法律不溯及既往原則，已明顯不適用於本件之情形。況系爭條例僅係行政管理規定，並無賦予上訴人請求遷移之請求權基礎，上訴人據該條例主張權利，更屬無據。又政府雖逐步推廣火葬，然對於前已安葬百年之墳墓，亦無須一律起掘放置於納骨塔之規定。
況墳墓除用以埋葬先人外，並供後世子孫紀念憑弔，其意義非可單以金錢評價，而先人之埋葬紀念方式、墳墓大小、造價等，更均因人而異，難以價值量化，上訴人以其願給付被上訴人50萬元之和解金，足夠將先人移骨遷移至納骨塔，即認被上訴人無蒙受經濟上損失、其權利並無濫用，更無可採，倘依上訴人之邏輯，試問，蔣渭水、林獻堂、鄭崇和等設置百年之名人貴墓，是否均因政府逐步推廣火葬而必須遷至納骨塔，該等墳墓是否均應起掘以免妨害土地使用，且起掘方不致對國家社會造成負擔，倘如此，政府何以不將之起掘，更逐步定為古蹟維護，上訴人僅見其開發土地之利益，忽略系爭墳墓背後之深遠歷史及文化意義，認其提供之和解金足夠辦理遷葬至納骨塔，對被上訴人利益並無危害，其觀念宛如中國文化大革命，將造成歷史及文化浩劫，實無可取。
⑹另查本件原判決並無認定使用借貸契約可類推適用民
法第425買賣不破租賃，僅認本件請求應受民法第184條第2項誠信原則，受讓人應受讓與人原訂債權契約之拘束，上訴人上訴意旨誤解原判決，爭執本件使用借貸契約無民法第425條之類推適用，實無意義。
⑤另關於本件墳墓之面積，上訴人之主張誠屬不當，併敘明意見如下：
⑴按墳墓建築除墓塚外，並有拜理、外埕，且有一步埕
、一拜埕．外埕、二拜埕一外埕、三拜埕一外埕之不同型式，故每個墳墓之形狀及面積均非固定型式，此有被上訴人於原審所呈之台灣日治時期鄉紳望族墳墓建築研究論文可稽，而本件墳墓除墓塚、墓碑外，尚有多層構成拜埕之石頭造墓手遺跡，又因埋葬之先人為當時當地望族，故系爭墳墓建築當時範圍較大，參酌羅五常公派下所立之承諾書亦記載留存「墳墓地『五分』做兩穴」，可見當時預留作為墓地之土地範圍不小。再原判決附圖ABCDE等面積約僅1.5分，墳墓週邊有外來種之橡膠樹包圍，應係為墳墓造景而特別引進栽植，況65年之航照圖亦可看出墳墓為一完整之楠圓形，故墳墓範圍絕非僅有上訴人所指之F、G兩區域而已。
⑵而依中國傳統習俗，祖先墳墓風水，牽一髮而動全身
，深深影響後代子孫運勢，上訴人限縮主張遷移之墳墓範圍僅墓碑、墓丘及后土（即原判決附圖F、G）等，然該等區域，並非完整之墳墓範圍，於該範圍外，仍有墓手、拜埕等構成墳墓建築要素之遺跡，上訴人未將完整之墳墓均列入請求範圍，將來私自破壞，勢將造成被上訴人等後代子孫嚴重影響，故被上訴人重申，原判決附圖ABCDE之範圍，應均屬系爭墳墓之完整範圍，不容上訴人任意破壞，併此敘明。
⒉羅道為則以：
①系爭土地實際上屬於祭祀公業羅五常公所有，借名記於
羅阿田名下，僅因時效消滅而無法請求返還登記，為臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第85號確定判決所審認。而祭祀公業乃屬於某亡者後裔公同共有財產之總稱，其財產應為全體派下員所公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業而異其性質，此有最高法院84年度台上字第2800號判決要旨可參，是系爭土地實際上屬於祭祀公業羅五常公全體派下員公同共有，該全體派下員自包括羅冠英與二房林和娘之後代子孫；又系爭墳墓係屬林和娘後代子孫公同共有，此為兩造所不爭執。意即，公同共有系爭土地及墳墓之祭祀公業羅五常公派下員有部分重疊之情形，故縱系爭墳墓未明列於祭祀公業羅五常公管理之財產，亦無礙於系爭土地及墳墓同屬祭祀公業羅五常公派下羅冠英與二房林和娘後代子孫公同共有之情，綜此可知，系爭土地與墳墓確實具所有人同一之情，是系爭墳墓坐落於系爭土地上自非無權占有。
②系爭土地雖因時效消滅而無法請求返還登記，惟時效消
滅之效力不過令債務人發生拒絕給付之抗辯權，權利人之請求權雖受到限制，權利本身並未消滅，亦即，被上訴人等人對系爭土地公同共有之所有權仍然存在，上訴人之前手雖為系爭土地登記之名義人，惟非實際所有權人，自無處分系爭土地之權限。
③本件上訴人就系爭土地之買賣契約簽立於98年5月15日
，約定剋扣500萬元作為補償，由其前手等人遷移系爭墳墓，是可知，上訴人於簽立系爭買賣契約當時，確實明知系爭土地點交之事將涉及遷移墳墓之爭議，故預為維護自己權益之約定；而祭祀公業羅五常公對上訴人之前手等人於98年6月22日提起系爭土地返還登記之訴訟，主張祭祀公業羅五常公為系爭土地之真正權利人，前案訴訟繫屬中，上訴人無視於其前手登記有無效或得撤銷之原因，祭祀公業羅五常公為真正所有權人等情，猶仍於98年9月3日為系爭土地之所有權移轉登記，加以依買賣契約第3條付款辦法之約定，上訴人於系爭土地移轉登記前已須支付累計高達1500萬元鉅額，則其豈有對涉及得否遷移系爭墳墓、系爭土地得否順利點交之前案進行情況不加聞問之理。綜上可知，上訴人對祭祀公業羅五常公為真正所有權人、其前手僅登記名義人等情，知之甚篤，稽之最高法院85年度台上字第1517號判決要旨，上訴人就其前手等人之無權處分，應不受土地法第43條善意受讓之保護，自未取得系爭土地之所有權，系爭土地仍為祭祀公業羅五常公全體派下員，包括被上訴人等人，所公同共有，上訴人並非系爭土地之所有權人，當無權利基礎得對被上訴人等訴請遷移系爭墳墓。
④退步言之，縱認上訴人受善意受讓之保護而取得土地所
有權，系爭墳墓坐落系爭土地為上訴人所明知，其應不得侵害被上訴人等對於系爭墳墓之權利：上訴人於系爭買賣契約預先為維護自己權益之約定，已剋扣500萬元作為補償，是其確實於買受系爭土地時明知其上有墳墓存在，且系爭墳墓存在迄今已百年並有耆老出具之證明書可憑，與系爭土地同屬祭祀公業羅五常公派下羅冠英與二房林和娘後代子孫公同共有，於上訴人移轉登記系爭土地時絕非無權占有，又於買受人受強烈信賴保護之法院拍賣程式，就拍賣墓地時，猶不得侵害墳墓所有人之權利，遑論本件上訴人已明知系爭土地有系爭墳墓之坐落，已預先剋扣500萬元補償自己損失，且系爭墳墓並非無權佔有之情形。是被上訴人等就系爭墳墓之權利更應有不受侵害之保護。
⑤綜上所述，上訴人實非系爭土地之所有權人，其起訴請
求遷移墳墓實無權利基礎，且縱上訴人為土地所有權人，系爭墳墓坐落於系爭土地百餘年，於上訴人買受系爭土地之時並無無權占有之狀態，是上訴人之訴顯無理由。
三、原審判決認系爭墳墓所坐落之土地雖確為上訴人所有，惟上訴人之請求厥屬權利濫用，因而駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭土地上如附件之土地複丈成果圖所示編號F、G面積分別為46、10平方公尺之墳墓及后土遷移，並將土地交還上訴人。㈢第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本件上訴之答辯聲明為：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、法院之判斷：㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力。民法第758 條第1 項定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前段定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決參照）。查，上訴人主張其為系爭土地之所有權人，被上訴人所有之墳墓坐落其上等之事實，據其提出示意圖、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、現場及相關照片、祭祀公業羅五常公派下員名冊、繼承系統表、戶籍謄本等件為證。而被上訴人則以前揭情詞置辯。經查，被上訴人雖辯稱系爭土地係為祭祀公業羅五常公之財產而借名登記於訴外人羅阿田之名下，此經台灣高等法院台中分院99年度重上字第85號認定在案，而系爭墳墓係經祭祀公業羅五常公同意使用，本件應有民法第425條之1推定租賃之類推適用等語。然按，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限無權占有制，民法第425條之1定有明文，再按民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。本件系爭墳墓固有墓塚、墓碑及墓手遺跡，此有現場勘驗照片附於原審卷中可稽，惟是否已達不易移動其所在之程度，已有疑義，況依另案即臺灣高等法院臺中分院以99年度重上字第85號判決所認定，舊203土地號土地（即系爭土地合併分割前之同小段203、203-1地號土地）實際上屬於祭祀公業羅五常公所有，並無認定系爭墳墓為祭祀公業羅五常公所有，且上開墳墓亦未列為祭祀公業羅五常公管理之財產，此經原審依職權向臺中市新社區區公所函調祭祀公業羅五常公之全部財產管理申請資料全卷查核明確，故已難認定系爭土地與上開墳墓均同屬祭祀公業羅五常公所有，而有前揭民法第425條之1類推適用之情形，被上訴人此部分所辯，要難認為有理。是上訴人主張本件無上開墳墓與土地所有人同一之情事，並無類推適用民法第425條之1之餘地之詞，應為可採。
是被上訴人所有之系爭墳墓於占有之初縱使確實經祭祀公業羅五常公之同意使用系爭土地，惟系爭土地既因上訴人之前手將系爭土地以買賣為原因移轉與上訴人，上訴人已取得系爭土地之所有權，且本件並無民法第425條之1適用，是被上訴人對於系爭土地應已無合法之占有權源，已可認定。
㈡惟按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，
或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。是土地所有人於與他人訂立建屋之不定期使用借貸特約後，縱將其土地讓與第三人，依上揭誠信原則之規定，並參照本院48年台上字第1065號判例及司法院釋字第349號解釋之意旨，該受讓土地之第三人若知悉已有使用借貸特約存在，其行使該土地所有權之物上請求權，即有違誠信原則而不得為之；按民事訴訟法第四百零一條第一項有關程序法上規定之「既判力之主觀範圍」，並非在創設或變更實體法上規定之權義關係，為確保交易安全，倘受讓該訴訟標的物之第三人，係信賴不動產登記或善意取得動產者，因受土地法第43條及民法第801條、第886條、第948條規定之保護，基於各該實體法上之規定，固例外不及於該受讓訴訟標的物之善意第三人，惟必以該實體法上所規定「善意受讓之第三人」為限。民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第一百四十八條第二項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。準此而言，上訴人既抗辯被上訴人本件權利之行使屬權利濫用及有違誠信原則，則被上訴人明知上訴人就系爭土地與其父間有使用借貸關係存在，猶受讓系爭土地，倘係惡意，則其行使系爭土地所有權之物上請求權，有否違反誠信原則，自應予以究明。最高法院96年台上字第1526號、100年台上字第463號判決可參。
㈢經查：本件另案臺中分院以99年度重上字第85號判決所審認
下述之事實，並為兩造及上訴人之前手即羅庚秀、羅名昌、羅徐李、羅振得、羅瑞霞（下稱羅庚秀等5人）在該案訴訟時所不爭執，此亦經本院依職權調閱前揭臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第85號民事卷宗（含原審98年度訴字第1687號、最高法院100年度台上字第1873號等民事卷宗）查核無訛，合先敘明：
⑴舊203地號土地於大正7年（即民國7年）3月13日登記於羅阿
田（即羅田）名下，嗣羅阿田於昭和10年（即民國24年）2月8日死亡後，由其繼承人羅欽辦理繼承登記。
⑵舊203地號土地嗣分割為203、203-1及203-2地號等3筆土地
，面積分別為3487平方公尺、1728平方公尺、15614平方公尺。
⑶36年間，以羅欽名義辦理土地總登記單獨所有之土地，有台
中縣○○鄉○○段番社嶺小段210-1、210-3、203、203 -1、203-2地號土地（前二筆土地下分稱210-1、210-3地號土地），及七分段七分小段190-3、86-1地號土地（下分稱190-3、86-1地號土地）。
⑷台灣光復後35年6月10日收件、36年6月11日登記七分段七分
小段317-1地號土地（下稱317-1地號土地），以羅世烘、羅欽等31人辦理土地總登記，其中羅欽登記之應有部分比例為360/3600。
⑸羅欽於55年9月8日死亡，其繼承人羅庚秀、羅文益、羅文祥
、羅芳日、羅芳琴於56年4月29日就203、203-1、203-2地號土地辦理繼承登記，應有部分各5分之1，然就原登記為羅欽名下之210-1、210-3、190-3、86-1、317-1地號等5筆土地則未辦理繼承登記。
⑹210-1、210-3、190-3、86-1及317-1地號等5筆土地，係上
訴人所有而借名登記之土地。上訴人前管理人羅世烘於67年11月17日與羅文益協議，將該5筆土地改借名登記在羅文益名下，羅文益並於67年12月8日辦理該5筆土地之繼承登記。
⑺羅文祥將其繼承取得203、203-1地號土地應有部分5分之1出
賣予羅文益，並於84年8月28日辦妥移轉登記。嗣羅文益於95年2月4日死亡，由羅振得、羅瑞霞分割繼承其應有部分，其持分比例分別為10分之3、10分之1。另羅芳日於79年5月28日死亡，其就上開2筆土地之應有部分5分之1由羅名昌、羅徐李繼承，應有部分各10分之1。至羅芳琴就上開2筆土地之應有部分5分之1則於80年8月27日以買賣為原因辦理移轉登記與羅徐李，故羅徐李就上開2筆土地之應有部分比例總計為10分之3。
⑻203及203-1地號土地於98年7月27日辦理分割登記，前者分
割為203、203-3、203-4、203-5、203-12地號等5筆土地，後者則分割為203-1、203-6、203-7、203-8、203-13地號等5筆土地，…。
⑼羅庚秀生前與羅名昌、羅瑞霞、羅振得、羅徐李等人於98年
5月15日將登記於伊等名下之…各該土地出賣予訴外人劉正文（即上訴人）。
㈣本件上訴人主張系爭土地為合併203地號之土地，且對於被
上訴人所抗辯系爭土地合併分割前之同小段203、203-1地號土地為林和娘之配偶羅冠英之祭祀公業羅五常公所有之土地，僅因臺灣高等法院臺中分院以99年度重上字第85號判決認定該等土地所有權返還請求權罹於10年時效消滅、而不得請求返還之情，上訴人僅係主張上開判決認定祭祀公業羅五常公就舊203土地號之屬於墓地部分之土地即分割後之上開同小段203、203-1地號土地，與羅欽間並無存續借名登記契約之合意或另行成立借名登記契約之事，其對於該判決認定祭祀公業羅五常公就舊203土地號（含屬於墓地部分之土地即分割後之上開同小段203、203-1地號土地），與羅阿田間有代表申報契約（即由羅阿田代表查報以其名義取得該等土地之所有權並登記於羅阿田名下），嗣因羅阿田死亡而當然消滅，祭祀公業羅五常公遲至98年6月16日始提起請求移轉所有權移轉登記訴訟，已罹於時效而消滅等情並未爭執，此經原審依職權調閱前揭臺灣高等法院臺中分院以99年度重上字第85號民事卷宗（含原第一審、最高法院之民事卷宗）查核無訛，並有上開臺灣高等法院臺中分院以99年度重上字第85號判決書存卷可考。可知本件系爭墳墓就祭祀公業羅五常公之使用借貸關係，雖非如租賃之有民法第425條之規定、得以前手與其訂有使用借貸契約，主張對現在之系爭土地所有人即上訴人有使用系爭土地之權利，然依前揭說明意旨，民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束，而本件系爭土地之讓與人雖為祭祀公業羅五常公本得行使、現已罹於消滅時效之所有權移轉登記請求權之相對人的繼承人，參以前開說明意旨，本院仍應審酌上訴人自羅阿田之後代繼承人羅庚秀（已死亡）、羅名昌、羅振得、羅瑞霞及自羅阿田後代繼承人羅芳琴處買受該等203、203-1地號土地之羅徐李等人處、買受該等
203、203-1地號土地後，提起本件遷讓系爭土地上開墳墓之訴訟，有無違誠信原則及權利濫用之情形。
㈤承前揭所述，臺中分院以99年度重上字第85號判決認定祭祀
公業羅五常公就實際上屬於其所有之系爭土地合併分割前之同小段203、203-1地號土地，即舊203土地號土地（含屬於墓地部分之土地即分割後之上開同小段203、203-1地號土地）借名登記於羅阿田名下，係屬代表申報契約之情，為兩造及上訴人之前手羅庚秀等人在該案訴訟時所不爭執，且在祭祀公業羅五常公於98年6月22日提起上揭203、203-1地號及其他地號等土地移轉所有權登記訴訟前，上訴人之前手即出賣人羅庚秀等人均未以登記名義所有權人、向祭祀公業羅五常公請求遷移上開墳墓，故應推斷羅阿田之後代繼承人羅庚秀、羅名昌、羅振得、羅瑞霞均默許上開203、203-1地號土地之實際所有權人即祭祀公業羅五常公同意羅冠英的第二房配偶羅媽林氏（即林和娘）使用上開墳墓於前揭203、203-1地號土地之事，且羅阿田後代繼承人之買賣後手即羅徐李亦屬知悉此項事實，嗣上訴人與出賣人羅庚秀等5人及羅永豐，於98年5月15日就與系爭土地同小段203、203-1地號土地（而系爭土地乃係於99年4月間，羅庚秀等6人辦理其等所有合併106至203-14等30筆土地，分割後之新地號土地，此亦有臺中市東勢地政事務所於101年2月13日以中東地一字第1010001264號函覆系爭土地辦理分割登記申請書之資料可參）訂立不動產買賣契約書，而該不動產買賣契約亦明定：「第3條：…尾款：依約乙方完成第13條第1項遷移並處理乾淨及點交，甲方（即上訴人）應給付乙方（即羅庚秀等人）500萬元正。…第13條：其他約定一、本標地物番社嶺203-1地號上有墳墓使用，乙方應於98年12月30日前無條件遷移並處理乾淨，其他土地上確無墳墓使用，如有乙方亦應於98年12月30日前無條件遷移並處理乾淨，不得損害甲方權益。…第14條：附約一、本件買賣標示番社嶺小段106、106-1、107-2、203、203-1、203-2等6筆土地，約定先行以乙方名義辦理共有物分割成30筆，待辦妥共有物分割登記完畢再一併辦理產權移轉登記給甲方，…」等文字，有該份不動產買賣契約書在卷可按，可見上訴人與羅庚秀等人簽訂系爭土地之買賣契約當時，已明確知悉系爭土地上有墳墓存在，方於買賣契約中明訂出賣人羅庚秀等人有遷移並處理乾淨及點交之義務，否則買方即上訴人即無繳交尾款500萬元之義務。
是上訴人於系爭買賣契約預先為維護自己權益之約定，已預扣500萬元作為補償，果非知悉上情，以上訴人主張系爭墳墓占用面積僅56平方公尺，兩造豈有以遷移系爭墳墓為條件而約定尾款500萬元是否交付之理。是上訴人應確實於買受系爭土地時明知其上有系爭墳墓存在，及其存在之原因，亦可認定。
㈥況羅庚秀等人未依約於98年12月30日將上開墳墓遷移處理乾
淨交付系爭土地予上訴人之時，祭祀公業羅五常公業於98年6月26日提起上揭203、203-1地號及其他地號等土地移轉所有權登記訴訟，嗣原第一審即本院98年度訴字第1687號於99年3月23日判決認定祭祀公業羅五常公就上開203、203-1地號土地於日治時代即存在借名登記契約，嗣於羅阿田死亡時即24年2月8日已消滅，祭祀公業羅五常公於98年6月10日始對羅庚秀等人通知終止借名登記契約並請求上開203、203-1地號及其他地號等土地所有權移轉登記，並於同年月16日提起訴訟，已逾消滅時效期間等事實。是據上，實難謂上訴人對於系爭土地實際上屬於祭祀公業羅五常公所有，前由羅阿田代表申報而借名登記於其名下之事未有所悉，故本院審酌被上訴人之被繼承人林和娘所在上開墳墓、係安置於原實際屬於其配偶羅冠英之祭祀公業羅五常公所有系爭土地上，嗣因羅阿田死亡致上揭代表申報契約消滅，而祭祀公業羅五常公本得請求羅阿田之繼承人為系爭土地所有權返還移轉登記，惟遲至羅阿田之繼承人得為時效抗辯時始提出請求，致無法請求將系爭土地之所有權移轉登記予祭祀公業羅五常公之事實，並上訴人買受系爭土地、因上開墳墓尚未遷移而未給付尾款500萬元，及上開墳墓使用系爭土地、供歷代子孫祭拜幾10年的時間，以及兩造之利益損害比較衡量，認上訴人提起本件訴訟請求被上訴人遷移上開墳墓，依前揭規定說明，容有權利濫用及違反誠信原則之情事，是被上訴人抗辯上訴人本件遷移墳墓之請求，顯係為切斷前手與被上訴人間債之關係，其行使權利，非依誠實及信用方法，不應受到保護，尚堪可取。
五、綜上所述，上訴人本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767條之規定，請求被上訴人應將系爭土地上如附件之土地複丈成果圖所示編號F、G面積分別為46、10平方公尺之墳墓及后土遷移，並將土地交還上訴人，為無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭妙俐法 官 張清洲以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 104 年 3 月 13 日
書記官 陳錫威