臺灣臺中地方法院民事判決 102年度勞簡上字第18號上 訴 人 姚柏麟被 上訴人 双盈貿易有限公司法定代理人 張廖麗觀上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年4月22日本院臺中簡易庭101年度中勞簡字第73號第一審簡易判決提起上訴，經本院合議庭於民國102年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟陸佰陸拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。
次按依同法第436條之1第3項、第463條規定，上開規定於對於依簡易程序所為第一審裁判之第二審上訴程序亦有準用。本件上訴人民國102年5月15日上訴狀上訴聲明原為：
「請求判決：㈠非自願離職證明。㈡預告工資（新台幣1萬6,000元整）㈢資遣費（新台幣2萬元整）」，嗣於102年7月22日準備程序時變更為：「請求原判決廢棄，判決如上訴人第一審訴之聲明，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。」核屬不變更訴訟標的，而補充法律上之陳述，揆諸上開法律規定，非為訴之變更或追加，自應予准許。
二、再按在第二審程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447條第1項分別定有明文，依同法第436條之1第3項規定，對於簡易程序之第一審裁判之上訴程序準用之。本件上訴人於原審僅主張依勞動基準法第14條第1項第6款終止兩造間勞動契約；提起上訴後始以102年6月4日上訴理由狀主張亦得依同條項第5款規定終止契約。經查，上訴人於原審起訴狀第1、2頁第一項即已主張被上訴人巧立名目苛扣上訴人薪資等節，並主張依同法第14條第1項第6款終止兩造間勞動契約，是其於上訴後主張另依同條項第5款規定，亦得終止兩造間勞動契約，核屬對於第一審已提出之攻擊方法補充法律上之意見，與民事訴訟法第447 條第1項第3款規定相合，於法有據，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠伊自99年10月1日起受僱於被上訴人，擔任倉管（工作內
容為理貨、包裝及裝櫃），兩造口頭約定每月薪資為新台幣（下同）2萬4,000元，不含另按實際工作日計算發給之伙食津貼每日80元，惟被上訴人自始即巧立名目將每月薪資拆分為基本薪、職務津貼及責任津貼等3項，並逐項依上訴人各月實際工作日換算每日數額（基本薪每日為606元至648元不等、職務津貼及責任津貼為每日84.19元至90元不等），再據以計發各月薪資，101年2月之薪資即因農曆春節等假日遭被上訴人按日苛扣，致上訴人該月實領薪資僅1萬6,189元。詎於101年6月6日下午3時許，上訴人之主管即訴外人劉弘傑（被上訴人法定代理人張廖麗觀之夫）於發放同年5月份薪資表時，竟代表被上訴人通知上訴人，已逕自將薪資計算方式自月薪制變更為依實際工作日按日計酬，並表示將來如工作日精神不濟，將不發給當日薪資，雙方因而發生爭執，劉弘傑當場告知上訴人「不用再來上班」，並拒絕給付資遣費、預告期間工資及發給非自願離職證明書，張廖麗觀亦於同日下午以電話通知上訴人不用再來上班。上訴人旋即於同日申請勞資爭議調解，訂於101年6月15日召開調解會議，惟張廖麗觀以人在大陸為由未出席，僅提出說明書1件，聲稱被上訴人係依勞動基準法第12條第1項第2款規定終止兩造間之勞動契約，101年5月份薪資已匯付2萬4,734元等語。
㈡上訴人否認有被上訴人所稱勞動基準法第12條第1項第2款
所定雇主得不經預告逕自終止勞動契約之事由，且依同條第2項規定，被上訴人應於知悉該款規定情形之日起30日內終止勞動契約，惟被上訴人僅砌詞捏造，惡意指控上訴人，並未能舉證證明，被上訴人終止兩造間勞動契約不生效力。又被上訴人無故辭退上訴人，依行政院勞工委員會86年5月10日（86）台勞資二字第019478號函釋意旨，應屬違反勞動契約與勞工法令，上訴人自得依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並得依該條第4項規定請求被上訴人給付資遣費，茲以原審起訴狀之送達為向被上訴人終止勞動契約之意思表示。被上訴人固將每月薪資拆分為基本薪、職務津貼及責任津貼等3項，惟觀諸101年1、3、4、5月之薪資明細表，足見上訴人每月薪資（不含伙食津貼）為2萬4,000元，而上訴人任職於被上訴人期間（99年10月1日至101年6月6日）計1年8個月又6日，依此計算，被上訴人應給付上訴人資遣費計2萬元（計算式：24000×0.5×（1＋8/12）＝20000）。再者，依勞動基準法第16條第1項第1款規定，被上訴人應給付上訴人20日之預告期間工資計1萬6,000元（計算式：24000×20/30＝16000），合計被上訴人應給付上訴人3萬6,000元（計算式：20000＋16000＝36000）。此外，上訴人係遭被上訴人無故辭退，尚非自願離職，被上訴人自應開立並交付非自願離職證明書與上訴人，俾供上訴人依法請領失業給付，並聲明：1.被上訴人應給付上訴人3萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。2.被上訴人應開立及交付非自願離職證明書與上訴人。
3.願供擔保請准宣告假執行。㈢對被上訴人抗辯之陳述：
101年3、4月間上訴人與被上訴人之會計即訴外人陳盈秀僅有口角爭執，上訴人並未辱罵陳盈秀。又因上訴人係外場人員，其他員工都在辦公室內，只有上訴人面對被上訴人房東之母指責。再者，上訴人於101年6月6日下午固與劉弘傑因薪資發生爭執，惟上訴人沒有不工作，致延誤出貨櫃時間之情形。
二、於本院補充陳述略以：㈠上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定，約止兩造間勞動契約，並無逾30日除斥期間：
上訴人於遭被上訴人非法解僱當日即向台中市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求內容為請求給付（未結清）工資、預告工資、資遣費及非自願離職證明書，顯見已含有終止契約之意思表示，且被上訴人在非法解僱上訴人兩天後，即101年6月8日即完成退保，由此均足證上訴人終止兩造間之勞動契約並未逾除斥期間。
㈡上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款規定，終止兩造間勞動契約，亦屬合法：
上訴人原審起訴狀第1頁即敘及被上訴人巧立名目，未按勞動契約給付上訴人工作報酬，非法苛扣上訴人薪資等事實，故上訴人亦得依勞動基準法第14條第1項第5款規定（依同條第2項規定，無除斥期間30日規定之適用），終止兩造間勞動契約。
三、被上訴人於原審則辯稱略以：㈠上訴人上班遲到率高達44.7%，工作態度懶散，考績評定
為丙等。又上訴人101年2月13日無故曠工，翌日到公司寫張請假單丟給陳盈秀表示：這星期他都不來，人就走了。被上訴人之主管並不知情也未准假，因上訴人無正當理由且未依規定事先請假，未等待主管批准，等於曠職6天，依獎懲辦法記一大過處分。又上訴人101年2月份薪資，因上訴人曠職，被上訴人依規定不發給全勤獎金，扣除遲到時數薪資，並依鈞院之執行命令代訴外人富邦資產管理股份有限公司扣取上訴人之薪資，並無上訴人所稱「苛扣」薪資等情。又上訴人之女友常在上班時間，打電話給陳盈秀哭訴她與上訴人之間的私事，陳盈秀不堪其擾，請上訴人告訴其女友不要再騷擾，詎上訴人竟用「三字經」大聲辱罵陳盈秀，依獎懲辦法記一大過處分。再者，被上訴人之客戶工作上常需與上訴人核對進倉裝櫃資料，因上訴人之疏失，致被上訴人遭客戶扣出口文件修改費1,700元，被上訴人與上訴人協商，上訴人同意分攤3分之1費用，並由當月薪資中扣除。事後當客戶與上訴人核對資料時，上訴人因此回覆口氣不佳，客戶有反應此事。此外，上訴人曾於上班時間因故與被上訴人之房東之母（86歲）吵架，並拿刀作勢要砍人。復以，有時郵差送掛號信至被上訴人公司，上訴人未經被上訴人同意即自行拆開公司郵件多次，已逾越其職責。甚者，101年6月6日下午上訴人不聽從劉弘傑派遣工作，劉弘傑乃向上訴人表示不用再來上班，當日下午4時10分許張廖麗觀亦從大陸打越洋電話解僱上訴人。
㈡上訴人上開行為除對被上訴人法定代理人之配偶劉弘傑有
重大侮辱外，並違反勞動契約或工作規則，情節重大，依勞動基準法第12條第1項第2、4款規定，被上訴人無須預告即得終止勞動契約，依同法第18條第1款規定，上訴人不得向被上訴人請求預告期間工資及資遣費。再者，上訴人亦不符合就業保險法第11條第3項所稱非自願離職之情形，自不得請求被上訴人發給非自願離職證明書，上訴人之請求無理由等語，並聲明：請求駁回上訴人之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、於本院補充陳述略以：㈠101年6月6日下午3時55分，被上訴人法定代理人獲知上訴
人與被上訴人法定代理人之配偶，亦為負責人之職務代理人劉弘傑發生口角衝突，劉弘傑並當面告知上訴人「不用再來上班」等情後，即向台中市政府勞工局勞動基準科洪股長請益，洪股長告以如被上訴人法定代理人所述屬實，可依勞動基準法第12條第1項第4款規定，逕將上訴人解僱，被上訴人法定代理人隨即以電話解僱上訴人。故上訴人所稱嗣於申請勞資爭議調解時，已依勞動基準法第14條第
1 項第6款終止勞動契約，自不生效力。況且，上訴人於申請調解時，並未向被上訴人表示終止勞動契約之意思表示，而係於101年8月10日向原審起訴時，始於起訴狀內表示以起訴狀之送達為向被上訴人終止勞動契約之意思表示，，原審認定自101年6月6日起算，已逾30日之除斥期間，不生合法終止勞動契約之效力，自屬正確。
㈡至於上訴人另主張依同法第14條第1項第5款規定亦得終止
勞動契約，則為其於原審所未主張之終止勞動契約事由，只是為了規避原審判決關於上訴人於原審主張依同條項第6款規定，終止兩造間勞動契約，應於其知悉該事由之日起算30日內為之，上訴人逾除斥期間後始終止勞動契約，不生終止勞動契約效力之認定。況且，被上訴人並無上訴人所主張非法苛扣薪資之情形，而是依規定扣除其曠職及遲到應扣之薪資，或配合鈞院強制執行扣薪之執行命令，此外，上訴人於原審請求被上訴人給付伊101年6月1日至6日薪資4,800元部分，被上訴人在上訴人交回其考勤卡後，已如數給付上訴人，此由上訴人於原審已減縮其關於被上訴人積欠101年6月之薪資4,800元部分之請求即明，上訴人空言主張被上訴人不依勞動契約給付工作報酬，顯未盡其舉證責任。
五、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴。並為上訴聲明：請求廢棄原判決，判決如上訴人於原審訴之聲明所示〔同上一、㈡所載〕。被上訴人則聲明：請求駁回上訴人之上訴。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參、兩造經本院試行整理並簡化爭點，結果如下（參二審卷102年8月16日言詞辯論筆錄，部分文字依本判決用語調整）：
一、兩造不爭執之事實〔即原審判決第4頁第三、㈠至㈣）〕㈠上訴人自99年10月1日起受僱於被上訴人，擔任倉管乙職
（工作內容為理貨、包裝及裝櫃），兩造口頭約定每月薪資為2萬4,000元，不含另按實際工作日計算發給之伙食津貼每日80元。
㈡被上訴人將上訴人之薪資分為基本薪、職務津貼及責任津貼。
㈢訴外人劉弘傑於101年6月6日下午告知上訴人「不用再來
上班」，並拒絕給付資遣費、預告期間工資及發給非自願離職證明書，被上訴人法定代理人張廖麗觀亦於同日下午以電話通知上訴人不用再來上班。上訴人旋即於同日申請勞資爭議調解，訂於101年6月15日召開調解會議，惟張廖麗觀以人在大陸為由未出席，僅提出說明書1件，聲稱被上訴人係依勞動基準法第12條第1項第2款規定終止兩造間勞動契約，101年5月份薪資已匯付2萬4,734元等語。
㈣上訴人之每日平均工資為800元，任期於被上訴人期間為1年8月又6日。
二、本件爭點：㈠被上訴人依勞動基準法第12條第1項第2、4款於民國101年
6月6日終止兩造間之勞動契約，是否合法？㈡上訴人依勞動基準法第14條第1項第5、6款終止兩造間之
勞動契約，有無理由？第6款部分，有無逾同條第2項除斥期間？㈢如認上訴人依上開規定合法終止勞動契約，則其依勞動基
準法第16條請求被上訴人給付預告期間工資1萬6,000元及同法第14條第4項準用第17條及勞工退休金條例第12條規定，給付資遣費20,000元，並依就業服務法第11條請求發給非自願離職證明書，是否有理由？㈣本件上訴有無理由？
肆、得心證之理由：
一、關於上開爭點㈠：按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…
二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞動基準法第12條第1項第2、4款、第2項分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人於101年6月6日下午不聽從劉弘傑派遣工作，且有重大侮辱之行為，該當於勞動基準法第12條第1項第2款之情形，被上訴人自得依法逕行終止勞動契約，此為上訴人所否認。經查，本件上訴人於101年6月6日下午與劉弘傑間確曾因薪資發放數額引發爭議等情，此經證人即被上訴人法定代理人張廖麗觀之夫劉弘傑於原審101年1月21日言詞辯論期日證稱：當天伊有拿薪資表給上訴人看，上訴人有表示不合理，但伊有請教勞工局，發放薪資數額並無問題，當天也沒有衝突，只是上訴人應該工作的時候，上訴人不工作，是伊與兒子完成的，上訴人當天沒有以三字經罵伊等語在卷（證詞詳見原審同日言詞辯論筆錄），可見上訴人與證人劉弘傑雖有薪資發放數額之爭議，然上訴人之言詞或舉動並未有重大侮辱之行為甚明，至於被上訴人提出之光碟片，其內容僅係上訴人不工作，並拿手機在錄劉弘傑的影像，所以劉弘傑亦拿攝影器材對錄上訴人影像，在錄影當時沒有對話，上訴人坐著也沒有在工作，而且沒有衝突等情，此據被上訴人陳明在卷（參原審101年4月1日言詞辯論筆錄），亦不足以認定上訴人確有重大侮辱之行為，是被上訴人主張上訴人有勞動基準法第12條第1項第2、4款之情形，被上訴人得依法逕行終止勞動契約云云，並不可採。至於被上訴人主張：上訴人上班遲到率高，工作態度懶散，考績評定為丙等、或於101年2月份以「三字經」大聲辱罵同事陳盈秀等行為云云，縱使為真，然被上訴人亦未自知悉其情形之日起30日內終止勞動契約，依法即不得再以此等事由主張終止勞動契約。綜上，本件被上訴人於101年6月
6 日終止兩造之勞動契約，並不合法。
二、關於上開爭點㈡：㈠按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…五、
雇主不依勞動契約給付工作報酬，…者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞動基準法第14條第1項第5款、第6款、第2項定有明文。本件上訴人主張：被上訴人於101年6月6日無故辭退原告，應屬違反勞動契約與勞工法令，上訴人自得依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並以原審起訴狀之送達為向被上訴人終止勞動契約之意思表示云云，經查，上訴人係於101年8月10日向本院遞送起訴狀對被上訴人提起本件訴訟，有本院在其起訴狀上蓋印收狀日期戳記可憑，以此起訴之日期而論，距本件被上訴人為終止勞動契約之時日即101年6月6日，顯已逾30日終止勞動契約之期限，是上訴人併以起訴狀之送達為被上訴人終止勞動契約之意思表示，並不生合法終止勞動契約之效力。而上訴人於101年6月6日申請勞資爭議調解，則並未表明其有依上開規定終止勞動契約之意思表示，此有上訴人提出之臺中市政府勞資爭議調解申請書在卷可稽（見原審卷第48頁）。至於上訴人主張必定先有終止勞動契約之意思表示，才會有所謂「離職」證明書及「預告工資」、「資遣費」之發生與請求云云，惟查，上開各請求在合意終止勞動契約或勞工主張遭雇主非法解僱之情形下，亦均可能有此主張或請求，並非必然以勞工已向雇主為終止勞動契約之意思表示為前提，從而，上訴人此一主張，尚非可採。
㈡至於上訴人上訴後補充依勞動基準法第14條第1項第5款終
止兩造間勞動契約部分，被上訴人否認有上訴人主張之不依勞動契約給付工作報酬等事實，並辯稱如上。經查，被上訴人辯稱係依規定扣除因上訴人曠職、遲到應扣之薪資及配合本院執行命令等情，業據其於原審提出考勤表（打卡紀錄）、請假單、遲到扣分紀錄、本院執行命令等件為證，上訴人對被上訴人抗辯之上開事實並無爭執，僅陳稱：「被告（即被上訴人）答辯有關薪資的部分，我並沒有追討6月以前的短給付薪資。我雖然於書狀中有提到，但我並沒有請求給付。」（見原審101年11月12日言詞辯論筆錄，原審卷第34頁背面），自堪信被上訴人所辯為事實。又關於上訴人原審請求被上訴人給付101年6月欠薪4,800元部分，被上訴人已在上訴人交回考勤表後如數給付上訴人，上訴人亦已減縮此部分請求（見原審101年2月25日言詞辯筆錄）。此外，上訴人即未就被上訴人有何未依勞動契約給付工作報酬之情形舉證以實其說，從而，上訴人依本款規定終止兩造間勞動契約，自屬於法無據。
㈢綜上，上訴人主張依勞基法第14條第1項第5、6款規定，
終止兩造之勞動契約云云，其中第5款部分未據其舉證以實其說，第6款部分則已逾除斥期間，均非可採。
三、關於上開爭點㈢：㈠按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資
遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第17條定有明文。次按本條之規定於勞工依同法第14條第1項規定終止契約時準用之。
同法第14條第4項亦有明文。再按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條亦有明文。復按就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條第3項定有明文。
㈡查本件上訴人係勞工退休金條例94年7月1日修正施行後之
99年10月1日起始受僱於被上訴人，屬於應適用勞工退休金條例上開規定（即俗稱勞退新制）之勞工，此由上訴人原審起訴時即採勞工退休金條例第12條規定（每工作滿一年，發給二分之一個月平均工資資遣費）計算其請求之資遣費金額，而非依勞動基準法第17條第1款（每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費）規定計算即明；惟本件上訴人或被上訴人均未依勞動基準法第14條（第1項第5、6款）或第12條（第1項第2、4款）規定，合法終止勞動契約，已如上述，則上訴人自無從依同法第14條第4項準用同法第16條第3項規定請求預告期間工資，亦無從依勞工退休金條例第12條第1項規定請求資遣費，同時亦不符合就業保險法第11條第3項非自願離職之定義，從而，上訴人主張依終止勞動契約後之法律關係，請求被上訴人給付資遣費2萬元、預告期間工資1萬6,000元，並開立並交付非自願離職證明書與上訴人，於法均屬無據，應予駁回，其訴既經駁回，假執行之聲請亦同失依附，自應併予駁回之。
四、綜上所述，原審據此為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決違法或不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 13 日
勞工法庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 莊嘉蕙法 官 廖慧如上為正本係照原本作成本件不得再上訴中 華 民 國 102 年 9 月 13 日
書記官