臺灣臺中地方法院民事判決 102年度勞訴字第58號原 告 張振文訴訟代理人 洪曉菁律師複 代理人 蔡瑞麒律師被 告 臺中市南屯區南屯國民小學法定代理人 蘇哲賢訴訟代理人 羅文興上列當事人間給付退休金等事件，本院於民國102 年8 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾伍萬零肆佰柒拾元，及自民國一百零二年五月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣參拾伍萬零肆佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一項為：被告應給付原告新臺幣（下同）52萬0,125 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，嗣於訴訟進行中，原告變更上開聲明為：被告應給付原告39萬7,850 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。核其變更屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告自民國78年5 月16日起任職於被告臺中市南屯區南屯國
民小學，擔任值日夜工作臨時人員（俗稱警衛），直至101年5 月16日辦理退休。然任職期間原告僅有例行休假，並無特別休假，被告亦未給付原告適用勞退舊制之退休金。經原告向被告請求給付退休金及未休特別休假之薪資，卻遭被告依「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」（下稱僱用及管理要點），主張原告為臨時工，無勞動基準法（下稱勞基法）之適用，而拒絕原告之請求。按兩造之勞動契約雖為一年一定，然原告自78年任職被告以來從未間斷，依勞基法第9 條第1 項第2 款規定，兩造之勞動契約應視為不定期契約，原告自得依勞基法相關規定，主張應有之權利。
㈡行政院勞工委員會（下稱勞委會）於86年9 月1 日以（86）
台勞動1 字第037287號函，公告指定公務機構技工、駕駛人、工友與清潔隊員等工作者，自87年7 月1 日起適用勞基法。嗣針對公務機關僱用之臨時工，是否適用勞基法疑義，於87年1 月5 日以台（87）勞動1 字第56414 號函釋指出：「86年9 月1 日公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7 月1 日起適用勞動基準法。故凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，應適用勞動基準法」。再依勞委會（79）台勞動2 字第21827 號函釋：「本會79年8 月7 日勞動2 字第17873 號書函中『不可歸責於雇主之原因』範圍，係屬事實認定問題。故來函所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」（臺灣板橋地方法院99年度勞訴字第90號判決參照）。
為此爰依勞基法第17條、第53條、第55條之規定，請求被告給付退休金；另依同法第38條規定，請求被告給付原告任職期間未休特別休假之工資。
㈢茲將原告請求之金額計算如下：
⑴退休金部分：原告自78年5 月16日至101 年5 月16日，任職
於被告之工作年資為24年，依據上開勞委會87年1 月5 日台
（87）勞動1 字第56414 號函，原告應自87年12月31日起適用勞基法。故自88年1 月1 日起至94年1 月1 日止計6 年，以1 年2 個基數計算，共計12個基數，並以離職前6 個月之平均工資每月2 萬1,900 元計算，12個基數為26萬2,800 元（計算式：21,900×12＝262,800 ）；94年1 月1 日至94年
6 月30日計6 個月，其退休金為1 萬0,950 元（計算式：21,900/12 ×6 ＝10,950）。故被告應給付原告之退休金為27萬3,750 元（計算式：262,800 ＋10,950＝273,750 元）。
⑵未休特別休假工資部分：原告自87年12月31日起適用勞基法
，則原告自88年1 月1 日起至100 年12月31日止（原告101年1 月1 日起至101 年5 月16日止之未休特別休假部分捨棄），共152 天之未休特別休假工資為11萬0,960 元（21,900/30 ×152 ＝110,960 ）。
⑶綜上，原告請求被告給付退休金27萬3,750 元及未休特別休假工資11萬0,960 元，合計39萬7,850 元。
㈣並聲明：⑴被告應給付原告39萬7,850 元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠原告應可適用勞基法：
⑴依勞委會102 年6 月17日勞動1 字第0000000000號函示，原
告是否適用勞基法，應以公立各級學校僱用之勞工所從事工作如與技工、工友、駕駛人工作相同，應自87年12月31日起適用勞基法。又本件並無臺中市政府勞工局101 年9 月6 日中市00000000000000號函示之適用。
⑵參以被告提出之「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨
時人員僱用及管理要點」規定：「四、工作任務：㈠執勤時應穿著制服，注意個人儀容整潔，應對禮節。㈡擔任校園內巡查守衛工作，發現可疑之人事物應適切妥處，並立即通報學校有關人員，以維護校園安全。㈢管制門禁、詢查可疑人、物之出入及辦理會客登記等事宜。㈣協助學校於上、下學時間，指揮交通、維護學童安全。㈤維護警衛室整潔並協助整理環境美化工作。㈥協助工友檢查關鎖門窗、水電開關及收受信件、接聽電話並做電話紀錄。㈦其他臨時交辦事項。」其中㈤維護警衛室整潔並協助整理環境美化工作、㈥協助工友檢查關鎖門窗、水電開關及收受信件、接聽電話並做電話紀錄之工作內容即為一般工友之工作任務；而原告除擔任警衛工作外，尚負責校園環境整理工作，故應類似工友之性質。從而依上開函釋內容，原告應自87年12月31日起適用勞基法。
㈡原告應可請求被告給付未休特別休假工資：
⑴被告抗辯：依上開僱用及管理要點五、執勤與考核㈡2.⑷規
定：值日夜工作臨時人員，服務滿1 年以上者，在不影響工作情況下，得於寒暑假期間補休假7 日，逾期未休者，視為放棄，不得請求任何獎勵。足見原告並無特別休假之權利云云。惟查，被告既依據上開僱用及管理要點認定原告無勞基法之適用，則被告豈有給予原告特別休假之可能，此自屬可歸責於被告之原因，致原告未休特別休假。
⑵又依據僱用及管理要點五、執勤與考核㈠1.規定，被告應僱
用3 名，採輪值方式進行。然事實上自78年至86年均僅有2人擔任校警，1 人上班1 天，連續24小時工作未休息，隔天才休息（即做1 休1 ），明顯與僱用及管理要點所定應僱用
3 名校警，每日工作8 小時不符；且被告亦完全不准原告特別休假。雖被告自87年起有再增加1 名校警，由3 人輪流值班，惟被告仍未安排特別休假予原告，故3 位校警均未休過特別休假，應屬可歸責於雇主即被告之原因。
三、被告抗辯：㈠原告請求被告給付退休金，為無理由：
⑴原告自78年5 月16日起任職於被告學校擔任警衛職務，並於
101 年5 月16日辦理退休。原告係被告依臺中市政府78年4月頒布之「臺中市立國民中小學僱用值日夜工作人員遴選實施要點」訂定「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」所任用之人員。依該僱用及管理要點第6 點第3 項規定：「（臨時人員）離職時不得要求給付退職金或遣散費」，故被告依法並未編列臨時人員之退休金預算。
⑵原告認其自87年12月31日起有勞基法之適用，得請求自88年
1 月1 日起至94年6 月30日止勞基法舊制年資之退休金（註：勞保新制部分，被告已自95年1 月1 日起依勞工保險局函示，為原告提撥投保薪資百分之6 之退休準備金，此部分原告並無爭議），為此被告乃向臺中市政府勞工局請求釋疑，經臺中市政府勞工局於101 年9 月6 日以中市00000000000000號函覆稱：「行政院勞工委員會96年11月30日勞動1字第0000000000號函釋：『指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基準法，並自中華民國00年0 月
0 日生效』。是以，所述勞工（指原告）於適用勞動基準法前，並無舊制年資保留之適用」。是依上開函釋說明，原告自不得請求97年1 月1 日前之退休金，原告請求被告給付自88年1 月1 日起至94年6 月30日止之勞基法舊制年資退休金，為無理由。
⑶原告主張依勞委會87年1 月5 日台（87）勞動1 字第56414
號函釋意旨，其應自87年12月31日起適用勞基法云云。惟查，原告上開主張顯與勞委會96年11月30日勞動1 字第0000000000號函釋及臺中市政府勞工局101 年9 月6 日中市00000000000000號函不符。且勞委會87年1 月5 日函係謂公務機關技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7 月1 日起適用勞基法，而原告係在被告學校擔任警衛職務，並非擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，自無上開函釋之適用。是原告上開主張為無理由。
㈡原告請求被告給付未休特別休假工資，為無理由：
⑴依勞委會（79）台勞動2 字第21827 號函示「來函所詢勞工
未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休，則雇主可不發給未休日數之工資」；及最高法院90年度台上字第1017民事判決、臺灣高等法院臺中分院99年度勞上易字第31號民事判決均認為「員工須就可歸責於雇主之原因，致未能休完乙節，負舉證責任」。而本件原告並未舉證證明其未休特別休假，係可歸責於被告之原因，被告自可不發給原告未休特別休假之工資。且被告有告知原告自97年1 月1 日起，原告有勞基法特別休假之權利，被告亦有給予原告特別休假，惟原告未行使權利，自不得再向被告請求未休特別休假之工資。
⑵退步言，倘認原告得請求未休特別休假之工資（假設語），
則原告得請求之金額應為3 萬0,660 元，而非20萬0,750 元。因原告係自97年1 月1 日起始有勞基法之適用，故其特別休假日數為98年7 日，99年7 日，100 年14日，101 年14日，合計共42日，總計未休特別休假之工資為3 萬0,660 元（計算式：21,900÷30×42＝30,660）。
㈢並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭執事項：
⑴原告自78年5 月16日起任職於被告臺中市南屯區南屯國民小
學，擔任值日夜工作臨時人員職務，至101 年5 月16日辦理退休，其間均擔任值日夜工作臨時人員職務，其工作內容如「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」第四點工作任務所載，此並有勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽。
⑵原告選擇自94年7 月1 日起適用勞退新制（即適用勞工退休金條例之規定）。
⑶如原告可自87年12月31日起適用勞基法，則原告自88年1 月
1 日起至100 年12月31日止（101 年1 月1 日起至101 年5月16日止之未休特別休假部分捨棄）之特別休假日數為152日。
㈡本件爭點：
⑴原告主張其自87年12月31日起即應適用勞基法，故被告應自
88年1 月1 日起至94年6 月30日止，按勞基法規定給付其退休金27萬3,750 元，是否有理由？⑵原告請求被告給付未休特別休假之工資18萬7,610 元，是否
有理由？
五、得心證之理由：㈠原告主張其自78年5 月16日起任職於被告臺中市南屯區南屯
國民小學，擔任值日夜工作臨時人員（校警），至101 年5月16日辦理退休，其間均擔任值日夜工作臨時人員職務，其工作內容如「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」第四點工作任務所載；及其自94年7 月
1 日起適用勞退新制等事實，為兩造所不爭執（見卷第55頁），並有勞工保險被保險人投保資料表、上開僱用及管理要點在卷可稽（見卷第8 至9 頁、第32頁），自堪信為真實。
惟原告主張其自87年12月31日起即有勞基法之適用一節，則為被告所否認，並以原告自97年1 月1 日起始有勞基法之適用等語置辯。是本件首應審究者，厥為原告應自何時起適用勞基法？㈡原告自87年12月31日起即有勞基法之適用：
⑴按經本院檢送本件卷宗資料，函請勞委會說明原告是否為勞
基法所規範之勞工，案經勞委會以102 年6 月17日勞動1 字第0000000000號函覆本院稱：「查本會87年12月31日台87勞動1 字第059605號函釋意旨，公立各級學校之工作者，除技工、工友、駕駛人自87年12月31日起適用勞動基準法外，其餘工作者，如其所從事之工作非與前開技工、工友、駕駛人之工作相同者，不適用該法。復查本會96年11月30日勞動1字第0000000000號公告，公部門各業（含公立各級學校）非依公務人員法制進用之臨時人員，‧‧自97年1 月1 日起適用勞動基準法。‧‧公立各級學校僱用之勞工所從事工作如與上開之技工、工友、駕駛人工作相同，應自87年12月31日起適用勞動基準法；如其所從事之工作非與前開技工、工友、駕駛人之工作相同，且係前揭非依公務人員法制或教育人員法令進用之臨時人員，則自97年1 月1 日起適用該法」等語（見卷第43頁）。
⑵審諸原告係擔任被告值日夜工作臨時人員，其工作內容如「
臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」第四點工作任務所載，即：㈠執勤時應穿著制服，注意個人儀容整潔，應對禮節。㈡擔任校園內巡查守衛工作，發現可疑之人事物應適切妥處，並立即通報學校有關人員，以維護校園安全。㈢管制門禁、詢查可疑人、物之出入及辦理會客登記等事宜。㈣協助學校於上、下學時間，指揮交通、維護學童安全。㈤維護警衛室整潔並協助整理環境美化工作。㈥協助工友檢查關鎖門窗、水電開關及收受信件、接聽電話並做電話紀錄。㈦其他臨時交辦事項」，此為兩造所不爭，堪認原告所擔任之值日夜工作臨時人員（即所謂校警），其工作除負責維護校園安全外，並兼作維護警衛室整潔、協助整理環境美化工作、協助工友檢查關鎖門窗、水電開關及收受信件、接聽電話並作電話紀錄等工作，是其從事之部分工作內容、性質容與工友之工作內容相同；且值日夜工作臨時人員（校警）與技工、工友、駕駛人之工作性質相同，均在提供勞務以維護校園之正常運作，並無特別另予規範而適用不同法律之必要，是渠等應同一時間適用勞基法，始為允洽。故兼衡前開勞委會102 年6 月17日勞動1 字第0000000000號函釋意旨，本院認原告自87年12月31日起即有勞基法之適用。
⑶被告固提出臺中市政府勞工局101 年9 月6 日中市0000
0000000000號函釋，謂勞委會業於96年11月30日以勞動1 字第0000000000號函，指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞基法，並自00年0 月0 日生效，是原告於適用勞基法前，並無舊制年資保留之適用等語（見卷第35頁）。惟查，臺中市政府勞工局前開函釋所引為依據之勞委會96年11月30日勞動1 字第0000000000號函，既經該會函覆本院並加以闡述該函釋意旨，自當以勞委會函覆本院之內容為準。從而被告以臺中市政府勞工局101 年9 月6 日中市00000000000000號函為據，辯稱原告自97年1 月1 日起始有勞基法之適用云云，要非可採。
㈢原告請求被告給付舊制年資退休金27萬3,750 元，為有理由：
⑴原告應自87年12月31日起適用勞基法，已如前述；又原告自
94年7 月1 日起適用勞退新制，被告並已自95年1 月1 日起依勞工保險局函示，為原告提撥投保薪資百分之6 之退休準備金，此為被告所是認，是本件關於勞退新制之退休金部分，兩造並無爭執。從而原告請求被告給付自88年1 月1 日起至94年6 月30日止，計6 年6 月之舊制年資退休金，自屬有據。
⑵按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1 年給與2
個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以1 年計。前項第1 款退休金基數之標準，係指核准退休時
1 個月平均工資，勞基法第55條第1 項第1 款及第2 項定有明文。又原告退休前6 個月平均工資為每月2 萬1,900 元一節，復有兩造所不爭執之原告投保薪資表在卷可參（見卷第64頁）。是原告舊制年資6 年6 月，依上開規定應按7 年計算，以1 年2 個基數計算，共計14個基數，再依原告退休前
6 個月平均工資為每月2 萬1,900 元計算，則原告於101 年
5 月16日退休時得請領之舊制年資退休金為30萬6,600 元（計算式：21,900×14＝306,600 ）。茲原告僅請求27萬3,75
0 元，自無不可。⑶被告雖抗辯：原告係被告依臺中市政府78年4 月頒布之「臺
中市立國民中小學僱用值日夜工作人員遴選實施要點」訂定「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」所任用之人員；依該僱用及管理要點第6 點第3 項規定：「（臨時人員）離職時不得要求給付退職金或遣散費」，故原告不得請求退休金云云。惟查，勞工退休金之給與乃勞基法所為之強制規定，被告援引自行訂定之「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」，謂原告不得請求退休金，自屬違背法律之強制規定而無效。
是被告上開抗辯，自非可取。
㈣原告請求被告給付未休特別休假之工資於7 萬6,720 元之範圍內，為有理由：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每一年加給1 日，加至30日為止。第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞基法第38條、第39條分別定有明文。又「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休，則雇主可不發給未休日數之工資」，勞委會（79）台勞動2 字第21827 號函釋意旨亦可參照。
⑵原告主張其既自87年12月31日起即有勞基法之適用，是其自
得請求自88年1 月1 日起至100 年12月31日止，計152 日未休特別休假之工資云云，惟此為被告所否認，並以原告須就本件係可歸責於被告之原因，致其未能休完特別休假一節，負舉證責任等語置辯。經查，被告始終堅稱原告係自97年1月1 日起始有勞基法之適用，是在97年1 月1 日之前被告自不可能給予原告特別休假，從而97年1 月1 日之前原告未休特別休假顯係可歸責於被告至明。而原告至遲於97年間即知其有勞基法之適用，此觀勞委會96年11月30日勞動1 字第0000000000號函公告：公部門各業（含公立各級學校）非依公務人員法制進用之臨時人員，自97年1 月1 日起適用勞基法自明。原告縱為勞工，亦有瞭解相關勞工法令函釋之義務，是原告自97年1 月1 日起至101 年5 月16日止自行未休特別休假，應係可歸責於自己之原因，自不能請求此段期間未休特別休假之工資。從而原告僅得請求自88年1 月1 日起至96年12月31日止之未休特別休假工資，計90日（7 日+7 日+10日+10 日+14 日+14 日+14 日+14 日＝90日）。依原告89年至94年之每月薪資為2 萬5,200 元；95年至96年之每月薪資為2 萬6,400 元計算，原告得請求被告給付之未休特別休假工資為7 萬6,720 元【25,200元/30 日×（7 日+7日+10 日+10 日+14 日+14 日）+26,400 元/30 日×（14日+14 日）＝76,720元】。
㈤綜上所述，原告依據勞基法第55條規定，請求被告給付舊制
年資退休金27萬3,750 元；依據勞基法第38、39條規定，請求被告給付未休特別休假之工資7 萬6,720 元，以上合計35萬0,470 元，及自102 年5 月24日（註：因卷內查無被告收受起訴狀繕本之送達證書，爰以被告102 年5 月23日提出答辯狀之日期，作為其收受繕本之日期，是其翌日為102 年5月24日）起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，均有理由，應予准許，其逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，為所命給付金額未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行，原告就此部分所為供擔保假執行之聲請，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判。被告之聲請，則合於法律規定，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
民事第五庭 法 官 黃佩韻上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
書記官 黃毅皓