臺灣臺中地方法院民事判決 102年度家簡字第2號原 告 陸軍軍官學校法定代理人 劉得金訴訟代理人 葉智幄律師被 告 潔伊安．雅娃即鄧莉蓁
古金龍鄧艾．希禮即鄧建平古若瑤即鄧建萌行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中市豐原榮民服務處（即陳業智之遺產管理人）法定代理人 程春正訴訟代理人 梁賜郎上列當事人間代位請求分割遺產事件，於民國102年10月23日言詞論終結，本院判決如下：
主 文被告就被繼承人古吉秀所遺如附表一所示遺產准予變價分割，所得價金按附表二所示之應繼分比例分配之。
訴訟費用由被告按附表二所示應繼分比例負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告潔伊安．雅娃即鄧莉蓁、古金龍、鄧艾．希禮即鄧建平、古若瑤即鄧建萌均未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、代位權部分
(一)本件原告因被告鄧艾．希禮遭開除學籍而訴請被告鄧艾．希禮賠償在校期間所耗費用，嗣經臺北高等行政法院以95年訴字第1755號判決確定在案，是原告係基於行政契約之法律關係而對被告鄧艾．希禮有公法上之債權。
(二)公法與私法雖各有其特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應可適用於公法關係（行政法院5年判字第345號判例參照），而其性質相同或類似之情形而為法規意旨許可之下，亦應得類推適用私法上之規定，一般或認得依其係屬支配(權力)關係或管理關係而為區分。
(三)公法關係中行政契約仍係行政作用方式之一種，惟因行政契約之之相對人較諸行政處分之相對人，有較廣泛之行為與否空間，即行政契約相對人有締約之自由即有為自已財產利益而為處分之可能，依此觀察，其與私法契約所得適用之法理即有共通之可能，是在不違反行政公益目的及依法行政等行政法原則下，自得適用民法規定與法理，從而行政程序法第149條規定:「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定」。
(四)本件原告基於行政契約對被告鄧艾．希禮取得公法上之債權，被告鄧艾．希禮就締結行政契約與否有其完全行為自由，其對因此所生之債權自應負給付之義務，而民法第242條之代位權既係為滿足債權人之權利而設，是依前揭行政程序法之規定，本件依其事件性質，原告自得準用民法第242條之代位權代位訴請分割遺產。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：被告鄧艾．希禮即鄧建平原為原告學校正期學生班第62期學生，因意志不堅、不願繼續就讀，經原告於81年9月25日依「學員生修業規則」第50條第4項之規定核予開除學籍在案，原告復依「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」第1、2條規定請求被告鄧艾．希禮即鄧建平應償還原告公費新臺幣（下同）669,685元及自96年2月27日起至清償日止按年息5％計算之利息，並負擔訴訟費用，業經臺北高等行政法院以95年訴字第1755號判決確定在案。
因被繼承人古吉秀於89年1月16日去世，遺有附表一所示之遺產，而被告潔伊安．雅娃即鄧莉蓁、古金龍、鄧艾．希禮即鄧建平、古若瑤即鄧建萌為其子女，被繼承人古吉秀之配偶陳業智於90年2月9日死亡後，由行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中市豐原榮民服務處擔任遺產管理人，均為被繼承人古吉秀之繼承人，應繼分各為5分之1，惟被告迄今均未協議分割遺產，被告鄧艾．希禮即鄧建平怠於行使權利，原告為保全債權，自有代位請求分割遺產之必要。再者，被繼承人古吉秀名下存款已遭人領取，並非現存遺產，自不列入分割遺產範圍，而其所遺之系爭土地面積狹小，倘以原物分割，將對土地經濟利用造成妨礙，不利經濟活動，為此依民法第242條、第824條第2項第2款、第830條第2項、第1151條及第1164條規定，代位被告鄧艾．希禮即鄧建平請求裁判分割被繼承人如附表一所示之遺產等語。並聲明：如主文所示。
貳、被告部分：
一、被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中市豐原榮民服務處（即陳業智之遺產管理人）則以：同意郵局存款不列入分配，而系爭土地範圍狹小，並不利以原物分割予所有繼承人，同意變價分割，並按應繼分取得等語。
二、被告潔伊安．雅娃即鄧莉蓁、古金龍、鄧艾．希禮即鄧建平、古若瑤即鄧建萌均未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、得心證之理由：
一、原告主張之前開事實，業據提出戶籍謄本、土地謄本、臺北高等行政法院95年度訴字第1755號判決暨確定證明書、債權憑證、本院民事執行處通知、繼承系統表為證，且為被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中市豐原榮民服務處所不爭執（即陳業智之遺產管理人），其餘被告期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，則原告上開部分之主張，自堪信為真實。
二、按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產，民法第242 條前段、第1151條、第1164條前段分別定有明文。是繼承人欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之。次按公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定。另共有人就共有物之分割方法不能協議決定，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有，民法第830條第2項、第824條第2項至第4項分別定有明文。再按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項前段亦有明定。是繼承人於繼承開始後，其對遺產之權利，性質上即為具有財產價值之權利，遺產分割請求權，係在繼承之事實發生後，基於繼承權而發生，因繼承取得之財產，可供清償債務人之債務，應得依民法第242條代位行使。經查：
(一)被告鄧艾．希禮即鄧建平因繼承而取得之對如附表一所示土地之公同共有權利，在遺產分割析算完畢前，尚無法自一切權利義務公同共有之遺產單獨抽離而為執行標的，故應俟辦妥遺產分割，始得進行拍賣，故執行法院須待被告已辦妥遺產分割或由原告代位提起分割遺產訴訟，俟公同共有關係消滅後，始得對被告鄧艾．希禮即鄧建平所分得部分執行（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民執類提案第21 號意旨參照）。
(二)原告對被告鄧艾．希禮即鄧建平之債權未獲清償，亦經取得執行名義，聲請本院強制執行，且如附表一所示土地並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，惟因被告鄧艾．希禮即鄧建平怠於行使遺產分割請求權，致原告無法就其分得部分執行，則原告為保全其對被告鄧艾．希禮即鄧建平之債權能獲得清償，自有依民法第242條之規定，代位行使被告鄧艾．希禮即鄧建平之遺產分割請求權，而對其餘被告訴請分割被繼承人古吉秀所遺如附表一所示之遺產之必要。故而，原告代位被告鄧艾．希禮即鄧建平行使對被繼承人古吉秀如附表一所示遺產之分割請求權，為有理由。
三、被繼承人古吉秀所遺如附表一所示之土地僅有36.03平方公尺，若按應繼承比例原物分配，每人分得面積過小，利用價值顯然侷限，而無經濟效用，從而，原告主張就上開土地以變價分割為宜，應屬可採，爰准予變價分割，所得價金並按附表二所示之應繼分比例分配之，爰決判如主文第1項所示。又分割遺產之訴，係必要共同訴訟，分割後均蒙其利。是本院認本件之訴訟費用應由被告依應繼分之比例，負擔訴訟費用，較為公允，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
家事法庭 法 官 郭書豪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
書記官 紀俊源附表一┌──┬──────────────┬───────┬────┐│編號│ 遺 產 項 目 │ 面 積 │權利範圍│├──┼──────────────┼───────┼────┤│１ │臺中市○○區○○○段○○○○號 │36.03平方公尺 │全部 │└──┴──────────────┴───────┴────┘
附表二
┌─────────────┬──────┐│姓 名 │ 應繼分比例 │├─────────────┼──────┤│潔伊安．雅娃即鄧莉蓁 │ 1/5 │├─────────────┼──────┤│古金龍 │ 1/5 │├─────────────┼──────┤│鄧艾．希禮即鄧建平 │ 1/5 │├─────────────┼──────┤│古若瑤即鄧建萌 │ 1/5 │├─────────────┼──────┤│行政院國軍退除役官兵輔導委│ 1/5 ││員會臺中市豐原榮民服務處（│ ││即陳業智之遺產管理人） │ │└─────────────┴──────┘