臺灣臺中地方法院家事裁定 102年度家聲抗字第85號抗 告 人 楊 英代 理 人 蔡慶文律師複 代理人 戴君容律師相 對 人 陳坤平上列當事人間聲請裁定認可事件，抗告人對於民國102年4月23日本院所為之102年度家陸許字第8號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
壹、本事件經本院審酌全案卷證，認原審裁定之結果，經核於法要無不合，應予維持，並引用原裁定記載之事實及理由。
貳、抗告意旨略以：
一、按「外國法院之確定判決，有下列各款情形之一者，不認其效力：……二、敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限。」民事訴訟法第402條第1項第2款固有明文，惟觀諸該條修正理由：「……至於是否送達當事人本人，則非必要，爰修正第二款規定。」可見該條旨在促請外國法院依法為送達，並不以判決業已實際送達予當事人本人為必要。
二、次按涉外事件關於訴訟程序事項，應適用法庭地法，而本件抗告人楊英與相對人陳坤平間大陸地區福建省福清市人民法院（2011）融民初字第6070號民事判決（下稱系爭判決），應依法庭地關於訴訟程序之規定辦理。查，系爭判決業經大陸地區福建省福清市人民法院依最高人民法院審判委員會第1421次會議通過之最高人民法院關於涉台民事訴訟文書送達的若干規定第8條：「採用公告方式送達的，公告內容應當在境內外公開發行的報刊或者權威網站上刊登。公告送達的，自公告之日起滿三個月，即視為送達。」之規定辦理，將系爭判決內容對外公告，此觀諸系爭判決：「……被告陳坤平經本院合法傳喚，逾期未到庭參加訴訟，依法缺席判決。依照中華人民共和國婚姻法第32 條第2款、第3款第5項、第39條第1款、中華人民共和國民事訴訟法第130條和最高人民法院關於涉台民事訴訟文書送達的若干規定第8條之規定，判決如下：……」等語即明。準此，系爭判決業已合法送達於相對人陳坤平。再兩造自抗告人於民國99年8月間返回大陸地區後即分居，迄今已近3年未聯繫，則抗告人提起系爭離婚訴訟時，不知相對人之實際住所，亦不足為奇，故依最高人民法院關於涉台民事訴訟文書送達的若干規定辦理，於法並無不合。
三、揆諸前開說明，系爭判決既依法辦理公示送達，自應已合法送達於相對人陳坤平；又兩造早已漸行漸遠，無夫妻之實，且無共同生活之意思，系爭判決衡諸兩造夫妻關係業已名存實亡而判准兩造離婚，並無違背我國公序良俗。原裁定未詳予調查，遽謂抗告人未對相對人在臺灣地區之住所為送達，而逕以公告方式為之等情，可見系爭判決之送達程序尚未臻完備，於法不合云云，率爾將本件聲請駁回，於法自有未洽。為此提起抗告，求為廢棄原裁定，更為適當之裁定等語。
參、相對人抗辯：伊不同意與抗告人離婚。抗告人與伊結婚後僅與伊同住1年多即離家出走，迄今已3年多。伊曾接到抗告人的電話，要求要與伊離婚，但伊不同意，伊不曉得抗告人有在大陸地區訴請離婚，因伊未曾收到任何關於大陸地區之通知書。抗告人在離婚訴狀所稱兩造已3年無聯絡且伊之住址不詳均非事實，因為在這段期間抗告人都有與伊電話聯絡，且有請抗告人在臺之姊夫來跟伊談離婚等語。
肆、本件：
一、按「在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可。」、「前二項規定，以在臺灣地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，得聲請大陸地區法院裁定認可或為執行名義者，始適用之。」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項、第3項定有明文。又當事人依本條規定，聲請法院裁定認可在大陸地區作成之民事確定裁判，其性質為非訟事件，其裁定程序應適用非訟事件法相關規定。而本條立法係擷取民事訴訟法第402條第1項規定之主要精神，而於該條例第74條第1項予以為具有原則性之概括條款，授權審判者依個案之具體情況公平裁決，較諸前述民事訴訟法第402條第1項之規定更富有彈性，更能因應兩岸人民各種不同之情況，而彰顯其規範之功能。是前開臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項未將民事訴訟法第402條第1項第3款以外之規定同時列入，顯屬立法者之有意省略，並無以類推適用予以補充（漏洞補充）之餘地。從而綜合各該法律事件個案之所有具體情況，認為大陸地區判決有違反中華民國法律而對臺灣地區人民有失公平之情形，自得認為該大陸地區判決違背臺灣地區公共秩序或善良風俗，依前揭臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項之規定不予裁定認可，反之，則不應受限於前述民事訴訟法第402條第1項之規定而導致於該法律事件更趨複雜。
二、然而，外國法院之確定判決，有敗訴之被告未應訴者，不認其效力；但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限，民事訴訟法第402條第1項第2款亦有明文。雖兩岸人民關係條例關於大陸地區判決認可之審核要件，並無與民事訴訟法第402條第1項第2款規定相同之內容，惟大陸地區判決與外國判決均非屬我國法院之判決，既均須經認可，其性質應無二致。民事訴訟法第402條之規定或基於公益理由，或係為保護本國人民，可解釋為兩岸人民關係條例第74條規定之「臺灣地區公共秩序及善良風俗」，自應於認可大陸地區判決時納入考量，故在大陸地區判決中，敗訴之一造為中華民國人民而未應訴者時，自亦應於符合民事訴訟法第402條第2款但書規定之情形下，始准予認可（臺灣高等法院89年11月法律座談會意見參照）。次按民事訴訟法第402條第1項第2款之立法本旨，在確保我國民於外國訴訟程序中，其訴訟權益獲得保障。所謂「應訴」應以被告之實質防禦權是否獲得充分保障行使為斷。倘若被告所參與之程序或所為之各項行為與訴訟防禦權之行使無涉，自不宜視之為「應訴」之行為。而在外國行送達者，須向當事人或法定代理人本人為之，向其訴訟代理人送達者，亦無不可，惟以該國之替代送達方法為之，對於當事人之防禦權是否充分保障，上訴人可否充分準備應訴，自應予詳細調查（見最高法院97年台上字第109 號判決意旨）。
三、經查，兩岸已於98年4月26日簽訂「海峽兩案共同打擊犯罪及司法互助協議」，於該協議第7條約定相互協助送達司法文書，財團法人海峽交流基金會亦制訂「辦理兩岸司法及行政文書送達作業規定」，大陸地區法院得直接請求臺灣地區法院協助送達司法文書與相對人，然大陸地區福建省福清市人民法院未合法送達開庭通知與相對人，致相對人未曾實際到庭應訴，是系爭大陸判決未依中華民國法律上之協助送達，該公示送達並不合法，顯有民事訴訟法第402條第1項第2款規定之事由，有違兩岸人民關係條例第74條規定「臺灣地區公共秩序或善良風俗」之情事，自不應認可系爭大陸判決。準此，由於系爭大陸判決僅採用公示送達方式在大陸地區對相對人為訴訟文書之送達，確有令相對人無從得知被訴而實際出庭應訴，無法保障相對人充分行使實質攻擊防禦權之情事，不符我國民事訴訟法程序上程序保障原則之要求，及民事訴訟法第402條第1項第2款規定確保我國國民於外國訴訟程序中，其訴訟權益獲得保障之立法本旨，揆諸前揭規定及說明，自堪認系爭大陸判決有違背我國公共秩序或善良風俗之情形，不應准予認可。
四、從而，抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依家事事件法第97條、非訟事件法第21條第2項、第46條、民事訴訟法第495條之1第1項、第449 條第1項、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
家事法庭審判長 法 官 陳宗賢
法 官 涂秀玲法 官 楊曉惠以上為正本係照原本作成。
如提起再抗告者，應於裁定送達後10日內依非訟事件法第45條第3項「僅得以適用法規顯有錯誤為理由為限」之規定，向本院提出再抗告狀（須按他造人數附具繕本），且須敘明理由。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 黃舜民【附件】臺灣臺中地方法院家事裁定 102年度家陸許字第8號聲 請 人 楊 英 住大陸地區福建省福清市上逕鎮○○村○
○00號代 理 人 游賢杰 住新北市○○區○○路○○巷○○號2樓相 對 人 陳坤平 住臺中市○區○○街○○○巷○○號上列當事人聲請裁定認可（大陸地區民事確定判決）事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人為大陸地區人士，聲請人及相對人於民國94年4月18日結婚，嗣於101年3月20日經大陸地區福建省福清市人民法院（2011）融民初字第6070號民事判決兩造離婚，並於000年0月0日生效。爰依台灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項規定，檢具經海基會驗證之判決書、生效證明各1份聲請裁定認可等語。
二、按在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項定有明文。又外國法院之確定判決，有下列各款情形之一者，不認其效力：一依中華民國之法律，外國法院無管轄權者。二敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限。三判決之內容或訴訟程序，有背中華民國之公共秩序或善良風俗者。四無相互之承認者，民事訴訟法第402條第1項亦有明定。而大陸地區判決與外國判決均非屬我國法院之判決，既均須經認可，其性質應無二致。民事訴訟法第402條之規定或係基於公益理由，或係為保護本國人民，可解釋為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條規定之「臺灣地區公共秩序及善良風俗」，自應於認可大陸地區判決時類推適用之，故於大陸地區判決中，敗訴之一造為中華民國人民而未應訴者時，自亦應於符合民事訴訟法第402條第1項第2款但書規定之情形下，始准予認可（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會民事類提案第38號結論參照）。而民事訴訟法第402條第1款但書所謂「開始訴訟所需之通知或命令已在該國送達本人」，於公示送達之情形，須該本人應為送達之處所確實不明，且受送達人即該本人可能由法院公告知悉公示送達之情形者，始得為之（臺灣高等法院91年度家抗字第366號裁判意旨參照）。
三、經查：觀諸卷附聲請人提出之大陸地區福建省福清市人民法院（2011）融民初字第6070號民事判決，其所記載相對人之年籍地址為「男，0000年00月00日出生，住台灣省台中市○區○村里○○○鄰○○街○○○巷○○號」，並記明其「現住址不詳」、「被告陳坤平（即相對人）經本院依法公告送達起訴狀副本及開庭傳票，逾期未到庭參加訴訟」，惟相對人實際上現仍住在上址，又上開法院於該訴訟進行中，並未對在臺灣地區之相對人住所為送達，而逕以公告之方式為之等情，分據相對人、聲請人代理人陳明，是以，本件並無相對人處所不明及可能知悉公示送達之情形，則該法院於相對人未到庭時，即遽為一造辯論判決，顯然與我國民事訴訟法關於保障訴訟當事人程序權保障之規定未合。從而，上開判決之送達程序既尚未臻完備，對相對人而言，欠缺正當性的程式保障，而有違程序法上之公序良俗，自不合於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條之規定，當不應予以認可。
四、依家事事件法第97條、非訟事件法第21條第2項、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
家事法庭 法 官 郭書豪以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
書記官 紀俊源