臺灣臺中地方法院家事判決 102年度家訴字第14號原 告 陳詹枝使訴訟代理人 王德凱律師被 告 陳睿甫訴訟代理人 周復興律師被 告 陳白雲
陳承樟上列當事人間請求分配剩餘財產事件，本院於中華民國102年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被繼承人陳文廷如附表二所示之遺產應予分割，分割方法如附表二分割方法欄所載。
訴訟費用由被告陳睿甫、陳白雲、陳承樟各負擔八分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者、被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、7款、第2項定有明文。本件原告原起訴聲明請求分配剩餘財產，嗣於民國102年2月20日提出補充起訴理由狀，並聲明：被繼承人陳文廷所遺如附表一之遺產(含其法定孳息)應予分割，分割方法如附表一之分割方法欄所載，揆諸前揭法條意旨，原告所為訴之追加，於法尚無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：
(一)、被繼承人陳文廷於民國101年3月4日死亡，原告為其配偶
，兩人共同育有子女即被告陳承樟、陳睿甫、陳白雲，是兩造均為被繼承人陳文廷之繼承人，應繼分各為4分之1。
被繼承人陳文廷死亡時，留有附表一所示遺產，因原告與被繼承人陳文廷於44年7月12日結婚後並未約定夫妻財產制，自應適用法定之夫妻財產制，故原告當可依民法第1030條之1規定，請求分配原告與被繼承人陳文廷之剩餘財產。又因上開遺產並無不能分割之情形，亦無不能分割之約定，因兩造就上開遺產既不能協議分割，爰依法請求就被繼承人陳文廷之遺產。
(二)、關於現金部份，被繼承人陳文廷死亡時遺有臺中市新社區
農會帳戶存款新臺幣（下同）2,277,792元，扣除被繼承人陳文廷死亡當天之醫療費用共計5,936元、喪葬費用524,928元及被告陳白雲所墊付之如附表一編15所示之訴訟費用53,000元，尚餘1,693,928元，應列入被繼承人陳文廷之婚後財產，而原告之婚後財產僅有臺中市新社區農會活存帳戶存款175,494元，故原告得先請求分配被繼承人陳文廷之剩餘財產759,217元〔計算方式：(1,693,928＋175, 494) ÷2－175,494＝759,217〕。被繼承人陳文廷所遺1,693,928元之存款扣除如附表一編號14所示原告之剩餘財產差額759,217元後，剩餘如附表一編號13所示934,709元再由兩造按應繼分比例各取得4分之1，即每人分得233,677元。
(三)、另如附表一編號1至12之不動產及汽車部份，原告依夫妻
財產分配請求權分得2分之1後，再由兩造按應繼分比例取得等語。並聲明：兩造繼承被繼承人陳文廷所遺如附表二之遺產（含其法定孳息）應予分割，分割分法如附表二之分割方法欄所示。
二、對被告陳睿甫抗辯之陳述：被告陳睿甫抗辯依75年6月24日鬮約書分得如附表一編號1之土地(下稱系爭778地號土地)云云，應無理由：
(一)、本件系爭778地號土地，於98年3月11日已分割為778、778
之2地號土地，而將其中778之2地號土地贈與被告陳睿甫，因而就其餘地號即778地號土地非屬贈與範圍。被告陳睿甫所提出之鬮約書中，所指「家父名下產業分配與各人各管」，應僅指各自管理，而非有贈與取得所有權之情事，被告陳睿甫稱係分產贈與云云，容有誤會，否則何須前開98年3月11日分筆贈與之情事。又縱被繼承人陳文廷確有贈與之情事，自75年6月24日至今已近27年之久，被告陳睿甫之請求權已罹於民法第125條規定之15年時效而消滅。
(二)、夫妻剩餘財產分配請求權乃立法者就夫或妻對家務、教養
子女及婚姻共同生活貢獻所為之法律上評價，因此夫妻於婚姻關係存續中共同協力所形成之聯合財產中，除因繼承或其他無償取得者外，於配偶一方死亡而聯合財產關係消滅時，其尚存之原有財產，即不能認全係死亡一方之遺產，而皆屬遺產稅課徵之範圍，此項明定聯合財產不能認全係死亡一方之遺產，為大法官會議釋字第620號解釋文釋明在案。依此，夫妻剩餘財產分配請求權既不能認全係死亡一方之遺產，而應由配偶即原告所取得，是縱認被繼承人陳文廷贈與處分原告之財產，其所為就原告應分得財產之無償處分行為應屬無效。
(三)、退步言，縱有贈與情事，原告復得再聲請鈞院撤銷之，蓋
按「夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之無償行為，有害及法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者，他方得聲請法院撤銷之。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限。」為民法第1020條之1第1項定有明文。本件原告非上開鬮約書之當事人，亦不知有此鬮約書，為此，爰依上開規定，請鈞院撤銷此撤銷行為。
貳、被告方面:
一、被告陳睿甫則以：
(一)、被繼承人陳文廷生前曾於75年6月24日與伊及被告陳承樟
共同簽署鬮書，並邀集羅春福、陳阿火、陳能昌及許文枝為見證人，以預先分析被繼承人陳文廷部份家產之歸屬。
觀諸該鬮書載明：「立鬮書人長房陳承樟、次子陳承德（即被告陳睿甫）兩人，經家父陳文廷之同意，並邀請房親到宅將家父名下產業分配與個人個管，自謀獨立發展，特立鬮書為日後之憑。依該鬮書內文貳、次房陳承德分得額：1、柑園地號大南小段778號，面積1.57800公頃。2、房屋○○○鄉○○村○○街○段○○巷○○號，地號馬力埔段104-32號面積0.0285公頃，房屋稅籍3128、3129，西向一間因撞路，不在內。又其他約定事項：5、將來申辦產權過戶時，必需按照本鬮書辦理之，各不得異議。」可知，上開鬮書之約定，確屬分析家產，亦即被繼承人陳文廷贈與被告陳承樟、陳睿甫之契約。職是，本件依上開鬮書約定，被告陳睿甫所受贈與系爭778地號土地、如附表二所示編號6之土地(下稱系爭104之32 地號土地) 及其上門牌號○○○鄉○○村○○街○段○○巷○○ 號房屋（下稱系爭房屋），已非屬被繼承人陳文廷因死亡，而與原告法定財產制關係消滅時之「現存財產」，故原告就上開不動產所主張剩餘財產分配請求權，誠屬於法無據，而無理由。
(二)、本件鬮書係由被繼承人在生前依照東勢、新社的習俗所做
分配，並沒有違反善良風俗，本件除了鬮書所分配的部分外，被繼承人尚有其他財產可由原告繼承，在和解程序曾與其他繼承人提到，伊只要分到鬮書所約定的內容，其餘部分本來就要放棄，並不會侵害到原告的應繼分。又證人陳能昌已就當初鬮書訂立的過程、動機及未來作為分產依據等證述明確。且當初75年間，種橘子(即原系爭778地號土地)與種枇杷的土地(即773地號土地)不能相比，種枇杷的土地的價值較高，因為它的出產物價值較高，且被告陳承樟所分得的是樓房，被告陳睿甫分得的是違章的工寮，所以會有分配的差異。
(三)、伊同意仍以原告所主張的2,277,792元，作為被繼承人陳
文廷的現金遺產。關於2萬元各期尚未收取的債權請求權，同意不列入被繼承人陳文廷之遺產。同意附表二編號11之土造房屋不列為被繼承人陳文廷之遺產，且同意遺產做分別共有的分割。同意附表二編號13之汽車不列入被繼承人陳文廷的遺產分配。
二、被告陳承樟部分：
(一)、同意原告之主張。原系爭778地號土地原本有15,000多平
方公尺，被繼承人陳文廷取出一半的土地約7,000多平方公尺，分割出為同段778之1地號，贈與給被告陳睿甫，當初係考量到被告陳睿甫需要農保，蓋因為我取得另外一筆即773地號土地，只有6400多平方公尺，為了面積懸殊，所以才會給陳睿甫原系爭778地號一半的土地即7000多平方公尺，這樣面積才不會差距過大，也可以讓被告陳睿甫做農保使用。鬮書只是管理的契約，當時原系爭778地號土地上半段由伊父親陳文廷管理，弟弟即被告陳睿甫管理下半段，當下在寫鬮書時，是事先約定好，事後才補蓋印章，協定當時鬮書的文字內容還沒有出來，是我父親一一到證人家去補蓋印章，且原系爭778地號土地是一半的工作權給被告陳睿甫。另橘子園是靠近路，我的枇杷園當初並沒有開路，且所有的水源都是在橘子園，至於樓房部分，當初是跟父親共同使用，並非我一個人的，且我真正屬於我的空間，是三樓的一個房間而已，後來因我的兒子長大了，才花錢把4樓蓋上鐵皮屋，把佛堂遷到4樓，3樓改作是我兒子的房間，哪來我的價值比較高，且我的土地是在路的末端，自己開的，依照常理判斷，應該是橘子園較值錢。
(二)、同意仍以原告所主張的2,277,792元作為被繼承人陳文廷
的現金遺產；關於2萬元各期尚未收取的債權請求權，同意不列入被繼承人陳文廷之遺產。另中和街一段56號的建物，現在已經改為附表二編號10之建物，是稅籍資料82號的房屋，這就是鬮書上原來要分配給我的房屋。被告陳睿甫已經把之前原來的附表二編號11之土造房屋打掉重蓋了，該土造房屋事實上已經不存在，我同意不將該土造房屋列為被繼承人陳文廷之遺產，且同意遺產做分別共有的分割。附表二編號13之汽車部分，已經過戶給媽媽即原告，同意不列入被繼承人陳文廷的遺產分配。
三、被告陳白雲部分：
(一)、伊同意原告之主張。鬮書並非贈與契約書，而是土地及房
屋委託管理契約書，且鬮書的請求權，因15年間不行使而消滅。又鬮書第2條註(父母健在時柑園上節由父母管理使用)，該上半段即是與系爭778地號土地同段之778之2地號土地，原應是父母管理，而原778地號土地上半部，由被告陳睿甫斷斷續續經營管理，須給父母的管理費用都未如期給付，嗣其經營塑膠射出加工、因沒有訂單而無法經營，才又回去耕種，當時父親陳文廷年事已高，將原778 地號土地交予被告陳睿甫經營管理，惟其因種植文心蘭需搭設棚架，致阻礙被告陳承樟耕種上開773地號土地的出入，嗣被告陳睿甫於98年時，以加入農保需有農產權，要求父親陳文廷登記土地予他，陳文廷慮及被告陳睿甫不尊重他人，倘將鬮書內容經營原778地號土地的下半部登記給他，會產生很多困擾，故才將原778地號土地分割為778、778之2二塊土地，於98年間陳文廷確於生前贈與778之2地號土地予被告陳睿甫，但系爭778地號土地確定是遺產，為原告剩餘財產分配請求之標的。
(二)、系爭104-32地號土地還是登記為陳文廷所有，確定為遺產
，為剩餘財產分配請求之標的；而系爭房屋原本即登記為被告陳睿甫所有，非為剩餘財產分配請求之標的。我已經從媽媽即原告那邊拿到墊付訴訟費用53,000元的款項，同意不再自被繼承人陳文廷遺產中扣除。同意以原告所主張的2,277,792元，作為被繼承人陳文廷的現金遺產；關於2萬元各期尚未收取的債權請求權，同意不列入被繼承人陳文廷之遺產；同意附表二編號11之土造房屋不列為被繼承人陳文廷之遺產；且同意遺產做分別共有的分割，及同意編號13之汽車不列入被繼承人陳文廷的遺產分配。
叁、得心證之理由：
一、按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制。又法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限，民法第1005條、第1030條之1第1項分別定有明文。另因民法第1030條之1第1項前段之規定係於74年6月3日公布，同年月5日生效，而同上開日期修正公布生效之民法親屬編施行法第1條後段規定：「關於親屬之事件，其在民法親屬編修正前發生者，除該施行法有特別規定外，不適用修正後之規定」。又按親屬編施行法增訂第6條之2規定，中華民國91年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。根據行政院提出之立法理由謂，修正前夫或妻在聯合財產制（即法定財產制）之所有財產區分為特有財產與原有財產，其中特有財產及結婚時之原有財產，係不列入剩餘財產之分配，修正後，法定財產制，係將夫或妻之財產區分為婚前財產與婚後財產，其中婚前財產亦為不列入剩餘財產之分配，修正後，法定財產制，係將夫或妻之財產區分為婚前財產與婚後財產，其中婚前財產亦為不列入剩餘財產分配之財產，為保障人民之既得權益，並使現存之法律關係得順利過渡至法律修正施行之後，爰增訂修正前結婚而婚姻關係尚存續夫妻之特有財產及結婚時之原有財產，仍得排除於剩餘財產分配之列，至於婚姻關係存續期間取得之原有財產，則仍列入分配。由此可知，本條文之規範，僅係針對修正施行前採用法定財產制之夫妻，其過渡至修正後繼續採用法定財產制時，就修正前本不應列入剩餘財產分配之財產名稱，由「特有財產或結婚時之原有財產」，變更為「婚前財產」，得列入剩餘財產分配之財產名稱，由「婚姻關係存續中取得之原有財產」，變更為「婚後財產」，至於財產範圍完全不受影響。揆之上開說明，剩餘財產之計算為：（婚後財產）－（婚後負債）－（因繼承取得之財產）－（因無償取得之財產）－（慰撫金）＝各自之剩餘財產（負數以零計算）；（剩餘財產多者－剩餘財產較少者）2＝平均分配額（剩餘財產少者得向多者請求剩餘財產分配之數額）。又除離婚外，夫妻一方死亡亦屬法定財產關係消滅之原因之一（參臺灣高等法院暨所屬法院89年度法律座談會民事類提案第8號研討結果）。故如夫妻一方死亡時，生存之他方係享有剩餘財產分配請求權時，於裁判分割遺產時，應先扣除該部分剩餘財產分配予該生存之配偶後，其餘部分遺產再由繼承人按應繼分分割。
二、本件原告與被繼承人陳文廷為夫妻關係，於婚姻關係存續期間並未以契約訂立夫妻財產制，是應以法定財產制為夫妻財產制，及被告均為被繼承人陳文廷之子女，被繼承人陳文廷業於101年3月4日死亡，兩造均為被繼承人陳文廷之繼承人等事實，業據原告提出戶籍謄本（含除戶戶籍謄本）繼承系統表為證，並為兩造所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。準此，原告與被繼承人陳文廷既未以契約訂立夫妻財產制，應以法定財產制為其等之夫妻財產制，被繼承人陳文廷於101年3月4日死亡，則渠與原告之法定財產關係消滅，並同時使當時尚生存一方配偶即原告，可對死亡之一方配偶即被繼承人陳文廷所遺遺產，取得剩餘財產分配請求權。即於本件裁判分割遺產時，應先分割該部分剩餘財產分配之差額予生存之配偶即原告後，其餘部分遺產始由全體繼承人按應繼分分割。
三、依民法第1030條之4第1項規定，定原告與被繼承人陳文廷婚後財產之範圍及價值計算之時點，應以法定財產制關係消滅時（即被繼承人陳文廷死亡之101年3月4日）為準。茲將得列為剩餘財產者分述如次：
(一)、原告剩餘財產部分：原告於被繼承人陳文廷於101年3月4
日死亡時，於台中縣新社鄉農會有存款175,494元，有該農會存摺明細資料及原告全國財產稅總歸戶財產查詢清單各1份為證，且為兩造所不爭執，堪認為真實。是原告婚後財產係175,494元，則應列入夫妻剩餘財產分配之財產為175,494元。
(二)、被繼承人陳文廷剩餘財產部分：
1、被繼承人陳文廷於101年3月4日死亡時，遺留有如附表二所示編號2至5、7至11之土地、建物，及編號12之汽車、現金2,277,792元等財產之事實，有財政部臺灣省中區國稅局遺產稅免稅證明書、財政部臺灣省中區國稅局財產歸屬資料清單、土地登記謄本、建物登記謄本、房屋稅籍資料、台中縣新社鄉農會存摺明細資料等件在卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪認為真實。
2、又被告陳睿甫抗辯附表二編號1、6之系爭778地號土地、系爭104-32地號土地及系爭房屋，依上開鬮書約定，係其自被繼承人陳文廷被告陳睿甫所受贈與，非屬被繼承人陳文廷因死亡，而與原告法定財產制關係消滅時之現存財產，原告不得就上開不動產主張剩餘財產分配請求權等詞，惟查：
(1)、按夫妻於74年6月3日增訂公布民法第1030條之1前結婚
，並適用聯合財產制，其聯合財產關係因配偶一方死亡而消滅者，如該聯合財產關係消滅之事實，發生於00年6月3日增訂民法第1030條之1於同年月5日生效之後時，則適用消滅時有效之增訂民法第1030條之1規定之結果，除因繼承或其他無償取得者外，凡夫妻於婚姻關係存續中取得，而於聯合財產關係消滅時現存之原有財產，並不區分此類財產取得於74年6月5日之前或同年月5日之後，均屬剩餘財產差額分配請求權之計算範圍，司法院大法官會議解釋釋字第620號解釋可資參照。準此，有無民法第1030條之1規定之適用，端視夫妻法定財產制關係消滅之事實是否發生於該條增訂生效之後，而與夫妻婚後財產取得之時點無涉。
(2)、本件被繼承人陳文廷與原告結婚時間雖在74年6月5日之
前，惟其等法定財產制關係消滅即被繼承人陳文廷死亡時間，係在101年3月4日，已在民法第1030條之1增訂生效之後，依前揭說明，無論婚後財產取得之時間為何，均有該條規定之適用，因而被繼承人陳文廷於婚後取得而於其死亡時現存之前揭土地，縱使取得所有權之時間係在上開規定增訂之前，仍應列入夫妻剩餘財產分配之範圍，合先敘明。茲應審酌者係被告陳睿甫所抗辯之上揭附表二編號1、6之系爭778地號土地、系爭104-32地號土地及系爭房屋，是否屬被繼承人陳文廷之剩餘財產分配及遺產之範圍，查：
①、關於上開鬮書之法律性質，因該鬮書全文字內容出於
同一人字跡，而縱依證人陳能昌所證稱：鬮書最後1頁見證人「陳能昌」部分，是我簽名蓋章的，時間也正確，當初係被繼承人陳文廷請我過去製作該份鬮書之情，亦無證據證明係被繼承人陳文廷親自簽名，且未經被繼承人陳文廷按捺、指印，核與民法第1194條代筆遺囑之法定要件已有不符，自不具代筆遺囑之法律效力，合先敘明；再依上開鬮書所約定：「…將家父名下產業分配與各人各管，自謀獨立發展，特立鬮書為日後之憑。…壹、長房承樟分得額：1、枇杷…上開773地號土地…全部，2、房屋○○○鄉○○村○○街○段○○號地號馬力埔段第104之8(下稱上開56號房屋、系爭104之8地號土地) ，…全部…註：父母健在時以樓梯為前節店面、二、三樓，並商店由父母管理使用、房屋稅由父母負擔半數。貳、次房承德分得額：1、柑園系爭778地號土地…2、房屋、系爭房屋…」，足見被繼承人陳文廷於75年6月24日係將其名下財產(即上開773地號土地、系爭104-8地號土地、上開56號房屋及原778地號土地、系爭104-32地號土地、系爭房屋) ，分別指定分配予被告陳睿甫及陳承璋。
②、而綜觀證人陳能昌所證稱：鬮書第2頁其他約定事項
中編號第5條之約定「將來申辦產權過戶時，必需按照本鬮書辦理之，各不得異議」，是我們當時所書寫。當初會這樣寫，係被繼承人陳文廷要分配這部分財產的工作權，其當時還在世，希望他的財產暫時依鬮書之協定，分配被告陳承樟、陳睿甫之工作範圍，以避免兩兄弟發生爭執。（既然是工作權，為何要寫到將來申報產權過戶？）如果寫鬮書之目的係要將產權過戶，當初就可以過戶了，所以寫鬮書之目的係要把工作權約定好，等將來兩夫妻過世後，產權才可以按鬮書所載過戶。假如當初被繼承人陳文廷係要分給他們的話，何必要寫這個工作權，而且當時寫這個工作權的時候，有寫這個給你做，這個給你做，費用給父母，到那個時候產權按照約定登記給他們，按照有寫在鬮書上的地號土地房屋登記給他們，（依你對過程的瞭解，被繼承人陳文廷當時是否有要分土地的意思？）沒有，我剛才說了，如果當時有要分，當初就直接登記就好了，而且為什麼還要規定租金，也不能這樣講，因為是兒子，有約定這給你作，你要拿費用給我，如果要登記，當初登記就好了，何必要寫鬮書等情，雖其證稱上開鬮書係被繼承人陳文廷對於被告陳睿甫、陳承璋工作權範圍分配之詞；惟因證人陳能昌亦證稱：(上面約定父母健在時，約定的土地仍由父母管理使用，此句話的意思，是否表示父母健在時不可以過戶？）被繼承人陳文廷係寫父母在的時候，雖然他今天過世了，但是他太太還在，意思可能是父母親都過世時，才可以辦理過戶，這是他寫的，不是我寫的，是陳文廷他們寫的，我不是本人，所以我無法確定，（請證人再次確認鬮書第4頁第5點「將來申辦產權過戶時，必需按照本鬮書辦理之，各不得異議」，當時立鬮書人即被告陳承樟、被告陳睿甫及同意人陳文廷，當時所合意的意思為何？）所謂將來是指父母都不存在的時候，產權的意思是夫妻過世後，現在分配給你作的地方，就可以依照這樣過戶，但可能是要等兩夫妻都過世才可以，要保障他太太的意思。（從鬮書的哪段內容可以看出產權過戶是指原告及被繼承人兩夫妻均過世之後才可以辦理產權登記？如果沒有，上開內容是否在見證當時立鬮書人及同意人的意見就是如此？或者是他們有講到上開內容陳述意見？）鬮書的內容都有寫到「父母健在時」的文句，所以申辦產權過戶可能要等到他們都過世才可以辦理，因為我不是陳文廷本人，但他會寫到父母健在，一定有他的意思之情，亦見證人陳能昌並無法確定上開773地號土地、系爭104-8地號土地、上開系爭778地號土地、系爭104-32地號土地及上開56號房屋、系爭房屋等不動產是否於被繼承人陳文廷及原告均過世時，始得辦理所有權過戶登記之事，故自無從認定該等不動產須俟被繼承人陳文廷及原告均死亡後，始得請求履行所有權移轉登記之詞為真實；再自證人陳能昌前揭證述述內容，亦可知上揭不動產產權有按照鬮書約定登記給被告陳睿甫、陳承璋之事，僅其係證稱須待陳文廷及原告均過世始可辦理過戶(但此部分證詞為不可採，已如前述)。另證人陳阿火提出陳報狀所記載：75年6月24日之鬮書是分配給兩個兒子耕作，不是送土地房子給兩個兒子，每年兩個兒子要雙親錢等詞，亦難逕為上開鬮書係屬分管契約之認定的依據，附此敘明。
③、續上，再審之上開鬮書所約定：「註：父母健在時以
樓梯為前節店面、二、三樓，並商店由父母管理使用、房屋稅由父母負擔半數。註：父母健在時柑園上節(上半段) 由父、母管理使用，田賦稅父母負擔半數。…其他約定事項1、長方承樟每年新曆4月前交4萬元與雙親，次房承德每年新曆12月底前交6萬元與雙親，如無按期交款者，收回耕地以作為處罰，…5、將來申辦產權過戶時，必需按照本鬮書辦理之，各不得異議。」等文義內容，應認該份鬮書係將原屬被繼承人陳文廷所有，即前揭原778地號、系爭104-32地號土地、上開773地號土地、系爭104-8地號土地及系爭房屋、上開56號房屋等部分財產，以分析家產之方式，分配予被告陳睿甫、陳承璋，僅其贈與附有如被告陳睿甫、陳承璋未按時繳款時、即得收回之解除條件，而被告陳睿甫、陳承璋在上開鬮書末頁立鬮書人欄蓋章，其意係允受贈與之意思表示，核其性質，係屬被繼承人陳文廷贈與財產予其子女即被告陳睿甫、陳承璋之生前贈與契約，此亦可佐以被繼承人陳文廷於98年6月1日，將被告陳睿甫、陳承璋依上開鬮書所各分得之上開773地號土地及同段778-2地號土地(下稱上開778-2地號土地) (自原778地號土地分割而來)，以贈與為原因、分別辦理過戶登記予被告陳睿甫、陳承璋名下之事實，有土地登記謄本3份附卷足參。
④、復按贈與，因當事人一方以自己之財產為無償給與於
他方之意思表示，經他方允受而生效力；以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，88年4月21日修正前之民法第406、407條定有明文。次按贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件；此項成立要件，不因其贈與標的物為動產或不動產而有差異；惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力；以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力；此就民法第406與407條之各規定對照觀之甚明；故民法第407條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權（最高法院40年臺上字第1496號、41年臺上字第175號判例要旨參照）。至其後立法院固於88年4月21日刪除民法第407條規定，上開判例經最高法院90年4月17日90年度第4次民事庭會議決議刪除，然因上開鬮書係於75年6月24日所簽立，依民法債編施行法第1條後段之不溯既往之原則，仍應適用修正前之上開舊法及判例。
⑤、從而，本件上開鬮書既為贈與之性質，被告陳睿甫、
陳承璋亦於上開鬮書立書人處簽名、蓋印，有同意受贈之意，故被繼承人陳文廷於75年間書立上開鬮書當時已將上開773地號土地、系爭104-8地號土地、上開56號房屋及系爭778地號土地、系爭104-32地號土地、系爭房屋等不動產分別贈與予被告陳承璋、陳睿甫，其等間贈與契約即已成立，依前開判例意旨說明，被告陳睿甫、陳承璋自是時起其等即得請求被繼承人陳文廷為移轉登記，陳文廷依上開鬮書內容，亦負有將其所贈與之前開不動產移轉登記予被告陳睿甫、陳承璋之義務。再按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。本件承上②所述，及上開鬮書並未約定須待陳文廷死後、始得請求移轉分得不動產之移轉登記，被告陳睿甫、陳承璋於陳文廷生前並無不能請求陳文廷為移轉登記之事由存在，被告陳睿甫遲至本件訴訟，始為系爭778地號土地、系爭104-32地號土地及系爭房屋等不動產乃被繼承人陳文廷贈與被告陳睿甫，非屬被繼承人陳文廷遺產之抗辯，惟原告已為時效完成之抗辯，是被告陳睿甫上開抗辯已逾15年之請求權時效，自無從認定應依上開鬮書、將上揭系爭778地號土地、系爭104-32地號土地及系爭房屋等不動產移轉登記予被告陳睿甫；是上開773地號土地、系爭104-8地號土地、上開56號房屋及系爭778地號土地、系爭104-32地號土地、系爭房屋等不動產，核均屬被繼承人陳文廷之遺產，且被告陳睿甫辯述上揭系爭778地號土地、系爭104-32地號土地及系爭房屋等不動產不應列入被繼承人陳文廷計算夫妻剩餘財產差額範圍之詞，依上開說明意旨，亦難認可採。
3、是被繼承人陳文廷之婚後財產即如附表二所示編號1至13之財產及現金2,277,792元，應列入夫妻剩餘財產分配，共計16,983,752元（計算方式：5,342,760＋445,800＋477,000元＋471,700元＋742,000＋1,510,500＋4,739,800＋605,800元＋18,700元＋276,600＋300＋75,000＋2,277, 792＝16, 983,752元）。另須說明者，附表二所示編號10之建物即係前開鬮書上所約定之上開56號房屋，此有房屋稅籍資料、建物登記謄本各1件可稽；又編號11之建物則係前開鬮書上所約定之系爭房屋，亦有房屋稅繳款書、門牌證明書等可參，附此敘明。
(三)、基上所述，原告對被繼承人陳文廷所得主張之夫妻剩餘財
產分配差額，即為16,808,258元（16,983,752元－175,494元＝16,808,258元）。
四、被繼承人陳文廷遺產範圍及應繼分部分：
(一)、原告主張被繼承人除文廷於101年3月4日死亡，兩造共4人
均為繼承人，應繼分每人各4分之1等事實，業據其提出戶籍謄本、除戶謄本、繼承系統表為證，且為被告所不爭執，故原告此部分之主張應堪信為真實。依民法第1138、11
44、1148、1151條等規定，被繼承人陳文廷之遺產即應由兩造共同繼承，且兩造之應繼分應為每人各4分之1。
(二)、被繼承人陳文廷之遺產，其中關於現金2,277,792元部分：
1、原告主張被繼承人陳文廷死亡當天之醫療費用計5,936 元，應於被繼承人陳文廷遺產中扣除之事，除據其提出醫藥費、看護費支出明細及醫療費用收據等在卷可參外，並為兩造所不爭執，故爰就上開費用支出數額自被繼承人陳文廷遺產中扣除，先予敘明。
2、按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之。但因繼承人之過失而支付者，不在此限，民法第1150條定有明文，又被繼承人死亡後，已喪失其作為債權債務主體之權利能力，第三人如有為被繼承人支付喪葬費用者，該第三人非可認為被繼承人之債權人。至該項喪葬費用應如何支付，現行民法並無明文規定，亦無解釋判例可資遵循。惟參諸外國立法例（如奧、瑞、日、韓等國民法規定）及我國多數學者（參照戴炎輝、戴東雄合著之「中國繼承法」、陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著之「民法繼承新論」）多見，喪葬費用應解釋為繼承費用，依民法第1150條規定，由遺產中支付之，此項見解似為可採（法務部79年6月27日（79）法律字第907 1號函）。是被繼承人之喪葬費用，既為完畢被繼承人之後事所不可缺，參酌遺產及贈與稅法第17條第1項第10款亦規定被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，自應由遺產負擔。本件原告主張被繼承人陳文廷喪葬費用支出計524,928元之事，為兩造所不爭執，且有原告提出陳文廷喪葬支出日記總表1份及免用統一發票收據、統一發票等件在卷可參，依上揭說明，審之喪禮習俗及宗教上之儀式，核屬必要費用，基此，原告請求被告於被繼承人陳文廷遺產範圍內扣除喪葬費用524,928元，應予准許。
3、關於被告陳白雲所墊付訴訟費用53,000元部分，因被告陳白雲到庭陳稱已自原告處收取該筆款項，故同意不自被繼承人陳文廷遺產中扣除此筆費用之情，且為兩造所不爭執，是該項墊付訴訟費用53,000元之款項、爰不於被繼承人陳文廷遺產範圍內扣除。是據上，被繼承人陳文廷所遺之現金財產為如附表二編號13之1,746,928元(計算方式：2,277,792.68-5,936-524,928＝1,746,928)。
(三)、另承前所述，附表二所示編號11之建物即系爭房屋，因該
系爭房屋業經被告陳睿甫將原屬被繼承人陳文廷所有之土造房屋打掉重蓋，系爭房屋之土造房屋事實上已不存在之事，業經被告陳承璋陳明在卷，復有房屋稅繳款書、門牌證明書等可佐，且為兩造所不爭執，並同意不將系爭土造房屋列入被繼承人陳文廷之遺產之情，又附表二所示編號13之汽車，業經兩造陳明已過戶予原告所有，亦同意不將此部汽車列入被繼承人陳文廷之遺產，故爰均不予列入被繼承人陳文廷之遺產。是據上，被繼承人陳文廷之遺產應如附表二編號1至10、13所示。而該等遺產依前述應扣除由原告所分配之剩餘財產之2分之1即8,404,129元後，始為由兩造所共同繼承之遺產。即本件應分割之遺產價值為7,973,459元（計算方式：5,342,760＋445,800＋477,000＋471,700元＋742,000＋1,510,500＋4,739,800＋605,800＋18,700元＋276,600＋1,746,928－8,404,129元＝7,973,459元），兩造每人之應繼分均為1/4，即每人所得遺產之價值為1,993,365元（7,973,459元×1/4＝1,993,365，元以下四捨五入）。
五、分割方法部分：
(一)、兩造既為被繼承人陳文廷之遺產繼承人，上開遺產應由兩造共同繼承，兩造之應繼分為每人各4分之1，已如前述。
揆諸前揭規定，兩造在分割遺產前，對於遺產全部為公同共有，因系爭遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，而兩造就上開遺產既不能協議分割，則原告請求分割被繼承人陳文廷之遺產，自屬有據。
(二)、原告主張附表二編號1至10之土地、建物由兩造維持共有
之事，為被告等所同意。故本院綜合審酌本件遺產之性質、兩造之意見及公平原則後，認被繼承人陳文廷可供分配之遺產中，附表二編號1至10之土地、建物部分，由原告取得8分之5、被告等各取得8分之1保持分別共有後，原告已取得財產價值計9,144,163元(計算方法：5,342,760＋445,800＋477,000＋471,700元＋742,000＋1,510,500＋4,739,800＋605,800＋18,700元＋276,600×5/8＝9,144,163，元以下四捨五入)，已足以分配原告得請求之夫妻剩餘財產差額之半數即8,404,129元，再計算兩造按其應繼分、所得遺產之價值為1,993,365元，則原告尚得就附表二編號13之現金部分、取得1,253,331元，餘額493,597元、則由被告等3人各取得164,532元，計算方法：(9,144,163-8,404,129＝740,034，1,993,365-740,034＝1,253,331，1,746,928-1,253,331＝493,597，493,597÷3＝164,532)，爰判決如主文第一項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、末按分割遺產之訴，係必要共同訴訟，原、被告之間本可互換地位，且兩造均蒙其利。是本院認本件之訴訟費用應由兩造依分得遺產之比例分擔，較為公允，爰併同剩餘財產分配請求部分，諭知如主文第2項所示。
肆、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條、第80條之1、第85條第1項。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
家事法庭 法 官 楊曉惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
書記官 黃舜民附表二：被繼承人陳文廷之遺產明細表（價額單位：新臺幣）┌──┬──┬──────────┬───┬───────┬──────┬──────────────┐│編號│項目│ 財產內容 │權利範│面積、金額 │價值 │ 分割方法 ││ │ │ │圍 │ │ │ │├──┼──┼──────────┼───┼───────┼──────┼──────────────┤│1 │土地│臺中市○○區○○段大│ 全部 │7857平方公尺 │5,342,760元 │由原告及被告3人各按5/8、1/8 ││ │ │南小段778地號 │ │ │ │、1/8、1/8之比例保持分別共有│├──┼──┼──────────┼───┼───────┼──────┤。 ││2 │土地│臺中市○○區○○○段│ 全部 │ 86平方公尺 │ 445,800元 │ ││ │ │104之1地號 │ │ │ │ │├──┼──┼──────────┼───┼───────┼──────┤ ││3 │土地│臺中市○○區○○○段│ 全部 │ 90平方公尺 │ 477,000元 │ ││ │ │104之6地號 │ │ │ │ │├──┼──┼──────────┼───┼───────┼──────┤ ││4 │土地│臺中市○○區○○○段│ 全部 │ 89平方公尺 │ 471,700元 │ ││ │ │104之8地號 │ │ │ │ │├──┼──┼──────────┼───┼───────┼──────┤ ││5 │土地│臺中市○○區○○○段│ 全部 │ 140平方公尺 │ 742,000元 │ ││ │ │104之14地號 │ │ │ │ │├──┼──┼──────────┼───┼───────┼──────┤ ││6 │土地│臺中市○○區○○○段│ 全部 │ 285平方公尺 │1,510,500元 │ ││ │ │104之32地號 │ │ │ │ │├──┼──┼──────────┼───┼───────┼──────┤ ││7 │土地│臺中市○○區○○○段│ 全部 │1823平方公尺 │4,739,800元 │ ││ │ │186之200地號 │ │ │ │ │├──┼──┼──────────┼───┼───────┼──────┤ ││8 │土地│臺中市○○區○○○段│ 全部 │ 233平方公尺 │ 605,800元 │ ││ │ │186之353地號 │ │ │ │ │├──┼──┼──────────┼───┼───────┼──────┤ ││9 │建物│臺中市新社區協成里中│ 全部 │ 71平方公尺 │ 18,700元 │ ││ │ │和街（山寮） │ │ │ │ │├──┼──┼──────────┼───┼───────┼──────┤ ││10 │建物│臺中市○○區○○街1 │ 全部 │212.73平方公尺│ 276,600元 │ ││ │ │段82號 │ │ │ │ │├──┼──┼──────────┼───┼───────┼──────┤ ││11 │建物│臺中市○○區○○街1 │ 全部 │ │ 300元 │ ││ │ │段84巷19號土造房屋 │ │ │ │ │├──┼──┼──────────┼───┼───────┼──────┤ ││12 │汽車│國瑞1587CC，車牌 │ │ │ 75,000元 │ ││ │ │PJ-0039 │ │ │ │ │├──┼──┼──────────┼───┼───────┼──────┼──────────────┤│13 │現金│臺中縣新社鄉農會活期│ │1,746,928元(原│ │由原告先取得1,253,331元，餘 ││ │ │儲蓄存款 │ │告保管中) │ │額由被告3人各取得164,532元。││ │ │ │ │ │ │ │└──┴──┴──────────┴───┴───────┴──────┴──────────────┘