臺灣臺中地方法院民事判決 102年度建字第165號原 告 碧堂企業有限公司法定代理人 張碧堂訴訟代理人 陳威男律師被 告 成中恆營造股份有限公司法定代理人 施鵬賢訴訟代理人 張育華律師當事人間損害賠償等事件，本院於103年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面
一、原告主張略以：
(一)當事人間前於民國101年12月1日，就案名「寶鯨富椿大樓」B1F及1F以上之鋼筋綁紮工程，簽訂工程合約書，並約明「工程總價：新臺幣（下同）壹仟壹佰貳拾玖萬貳仟柒佰元整（按此乃未稅價）」、「鋼筋綁紮B1F，單位：噸，合約數量：326，合約單價：5,200（元）、合約複價：1,695,200（元）；鋼筋綁紮1F以上，單位：噸，合約數量：1,745，合約單價：5,500（元），合約複價：9,597,500（元）；合計未稅11,292,700（元）」。惟原告依約施作過程中，被告竟在102年3月29日，突又委由另一鋼筋綁紮業者進場施作同一鋼筋綁紮工程，以取代原告之工作，迫使原告工班只得在當日退場，其行為顯有單方終止承攬契約之意思表示(至少有默示之意思表示)；被告嗣後提出之工程連繫單，內附被告已先行用印之解除承攬契約書，表明要原告辦理工程結算請領保留款等旨，並於說明欄略載：「一、貴公司於101年11月19日開始承攬鋼筋綁紮工程，由B1F柱牆開始施作，並於102年03月29日完成1MF柱牆鋼筋綁紮工程；該期間內所承攬工程之施作總數量為418.299T。工程總金額為2,275,900元，已放款金額為2,002,918元，保留款金額為272,982元。二、施作數量明細如下：（1）B1F柱牆施作數量﹦82.485T＊5,200元/T﹦428,922元。（2）1FL樑版1MFL樑版施作數量﹦
297.414＊5,500元/T﹦1,635,777元。（3）1MF柱施作數量﹦20.623T＊5,500元/T﹦113,427元。（4）1MF牆施作數量﹦17.777T＊5,500元/T﹦97,774元。合計總數量為418.299T，總金額為2,275,900元（上開金額均未含稅）。三、附件：解除承攬契約書乙式二份。四、請於文到七日內至本公司辦理結算事項。」益彰其確有單方終止承攬契約之意。
(二)原告得請求於系爭契約終止前已完成工作之承攬報酬部分：被告既以上揭工程連繫單，自行核算至102年3月29日(即契約終止日)止，原告已施作而未請領之保留款金額為272,982元（未含稅；加計營業稅則為：272,9821.05﹦286,631元，元以下四捨五入），原告自得向被告請求給付上開含稅工程保留款286,631元。
(三)原告得請求因被告任意終止契約所生之損害賠償部分：系爭工程總價為壹仟壹佰貳拾玖萬貳仟柒佰元整（未含稅），參酌被告於前揭工程連繫單所自行核算至102年3月29日（即契約終止日）止，原告已完成工作之總額為2,275,900元（未含稅），是系爭承攬契約倘未遭被告任意終止，則原告依約於後續工作本可發生之工程款報酬即為9,016,800元（亦未含稅，計算式：11,292,700-2,275,900﹦9,016,800）。又原告當初承包系爭工程時，乃包括利管費及同業淨利率在內，故原告就系爭工程，根據「101年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」所屬標準代號4310-18、小業別「紮鋼筋工程」之淨利率13％計，原本預期可獲得之利潤即為：9,016,80013％﹦1,172,184元，即屬原告因契約終止而生之損害，爰依民法第511條但書請求賠償。
(四)並聲明：
1.被告應給付原告1,458,815元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.若獲有利判決，原告願供擔保，請准為宣告假執行。
二、對被告答辯之陳述：
(一)否認工程進度遲延。被告所提出工程日報表是針對整體工程為之，不足以證明原告工作有遲延，至會議紀錄表就原告提供料單等事，略載「配合辦理」或「全力配合」等語，係因原告工作材料需由被告提供，故要求原告協助預估材料數量，亦不可用以證明原告工作遲延。
(二)原告工作遲延之前提既不存在，且未經催告被告自不可恣意代叫僱工，否則即顯有不使原告繼續工作之終止契約之意。被告於102年3月29日之前雖亦曾多次僱工進場，惟均僅以不具鋼筋綁紮技術、每日工資約僅鋼筋綁紮工二分之一之「粗工」在旁混充之，且當時人數較少，原告暫時勉為容忍。惟被告於102年3月29日僱工進場者，則係真正從事鋼筋綁紮之整批工班，且其人數已不下於原告工班，而使原告依約施工之數量及報酬均有可能劇減為僅二分之一，且與原告當初接案所評估之規模經濟效益不符，更遑論可能衍生各工班施做數量等重大爭議，且現場可供施作位置及動線均屬有限，不同區塊之施作難易程度亦有別，倘雙方工班同時強為進場施作，恐亦有爭吵、鬥毆及工安之虞。
(三)原告施作系爭鋼筋綁紮工程雖未達系爭契約所約定退還保留款之施作進度要件，但此係因被告任意終止契約，有自行僱工取代原告之不正當行為，而使原告不能繼續工作以阻其付款條件之成就，依民法第101條第1項規定，應視為退還保留款之付款條件已成就。
貳、被告答辯略以：
一、原告施作鋼筋綁紮工程進度緩慢，導致被告工程至102年3月28日已遲延37天，被告曾於同年月16日、17日另行僱工協助原告施作，唯施工進度均不見改善，乃於同年月29日再次僱工協助原告施作，此為被告根據契約所得行使之權利，絕非單方終止承攬契約之意思表示，且原告之前對被告代叫僱工趕進度均未表示意見，所有鋼筋綁紮工人均仍由原告調派指揮，並無任何爭吵、鬥毆及工安問題。又原告於102年4月16日即將機具運離工地且未再進場施工，於同年4月底要求被告辦理結算，被告繼續與之接洽但協商未果，始於同年10月1日發出工程聯繫單通知被告辦理結算事宜。且原告就被告是否得代叫僱工趕進度有爭議應另尋處理程序，卻逕自退場後主張被告單方終止契約云云，已違反誠實信用原則，故原告未能完成系爭工程係可歸責於原告之事由所致，自不得向被告請求損害賠償。
二、原告施作系爭鋼筋綁紮工程僅至一樓夾層，並未達系爭契約所約定退還保留款之施作進度要件(即三樓底板完成及使用執照取得)，故自不得請求被告返還保留款。
三、並聲明：
(一)原告之請求均駁回。
(二)如獲不利判決，被告願供擔保，請准宣告假執行。
叁、兩造不爭執與爭執事項：
一、不爭執事項：
㈠、兩造於民國101年12月1日，針對案名「寶鯨富椿大樓」B1F及1F以上之鋼筋綁紮工程，簽訂工程合約書，並約明「工程總價：新臺幣壹仟壹佰貳拾玖萬貳仟柒佰元整」、「鋼筋綁紮B1F，單位：噸，合約數量：326，合約單價：5,200元、合約複價：1,695,200元；鋼筋綁紮1F以上，單位：噸，合約數量：1,745，合約單價：5,500元，合約複價：9,597,500元；合計未稅11,292,700元」。
㈡、兩造曾達成被證四中（本院卷第67頁），合約書備註3.「工務所責成乙方（即原告）依進度表組立鋼筋，若乙方進度無法達成時，甲方（即被告）得代叫僱工趕進度，乙方不得異議，且其費用需加倍扣還」之協議。
㈢、被告於102年3月29日曾僱請另一鋼筋綁紮工班進場施作同一鋼筋綁紮工程。在此之前，於102年3月中亦曾僱工進場協助鋼筋綁紮工程。
㈣、原告於102年3月29日施作完成後即未再進場施作，並於同年4月16日將機具運離現場。於同年4月底，提出被證5之結算單與被告辦理結算（本院卷第68頁）。
㈤、原告於102年3月29日退場前，其施作鋼筋綁紮進度至1樓完成。已施作完成之工程總金額為2,275,900元（未含5％營業稅），已領取之工程款為2,002,918元（未含5％營業稅），保留款金額為272,982元（未含5％營業稅，含5％營業稅後應為286,631元）。
㈥、被告於102年3月29日前後並未向原告為終止系爭承攬契約之明示意思表示。
㈦、被告曾於102年10月1日向原告提出原證2之工程連繫單（本院卷第29頁），並附具被告已先行用印之解除承攬契約書1式2份（本院卷第30頁、第31頁）。
㈧、原告所提原證三之101年度營利事業各業所得暨同業利潤標準表中，「紮鋼筋工程」同業利潤標準為13％不爭執。
㈨、若原告得請求被告給付工程保留款，該保留款金額應為286,631元（已含5％營業稅）。
二、爭執之事項：
㈠、被告於102年3月29日僱請另一鋼筋綁紮工班進場施作同一鋼筋綁紮工程，是否有向原告為終止系爭承攬契約之默示意思表示？
㈡、原告是否得依民法490條第1項、第511條但書請求被告給付保留款及預期利潤損害？
肆、法院之判斷：
一、被告於102年3月29日僱請另一鋼筋綁紮工班進場施作同一鋼筋綁紮工程，是否有向原告為終止系爭承攬契約之默示意思表示？
㈠、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條規定，應向他方當事人以意思表示為之。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院101年度台上字第1294號判決意旨可資參照。
㈡、經查，兩造簽訂之系爭工程合約書，為由原告為被告完成一定之鋼筋綁紮工程後，由被告給付約定報酬之契約，係為承攬契約至明。就系爭承攬契約之終止權，兩造於系爭工程合約書第9條第6款約定：「乙方（即原告）倘有下列情事之一，經甲方（即被告）以存證信函催告，逾二天仍未改善者，甲方得終止契約停止給付工程款...」（本院卷第11頁），約定僅被告有終止契約權。另依民法第511條規定，亦僅有定作人有終止契約權，承攬人並無該權利，是以本件無論依兩造契約約定或民法承攬契約相關之規定，僅有被告有終止契約之權利。而本件被告於原告承作過程中，並未曾向原告發出任何明示之終止契約意思表示，為兩造所不爭，故本件所須探究者，為被告於102年3月29日僱請另一鋼筋綁紮工班進場施作同一鋼筋綁紮工程是否有默示終止契約之意思表示。查，兩造曾於系爭工程合約書外，於工程施作中達成「工務所責成乙方（即原告）依進度表組立鋼筋，若乙方進度無法達成時，甲方（即被告）得代叫僱工趕進度，乙方不得異議，且其費用需加倍扣還」之協議，有合約書備註附卷可參（本院卷第67頁），應認該協議亦構成兩造承攬契約內容之一部。依該協議，被告於原告未達成進度時，本有代叫僱工進場施作趕進度之權利。而本件兩造於工程施作過程之工務所會議時，被告曾於102年3月1日提出「因施工圖檢料遺漏相當嚴重，造成現場施工人員於工地加工，已影響工進甚鉅」，並於102年3月17日外調鋼筋工支援，均有工務所會議記錄表及工程日報表在卷可參（本院卷第64至第65頁），可知系爭承攬工程進度於102年3月29日前已有需於工地加工及外調鋼筋工支援之情形，足認該工程進度應有不如預期之情形，符合兩造約定「被告代叫僱工進場趕進度」之協議情形。嗣被告復再於102年3月29日僱工進場施作同一鋼筋捆紮工程，其僅僱工進場，並無告知原告毋庸再為施作系爭承攬工程之舉，可認被告僅係再度代叫僱工進場施作而已，並未有使原告不繼續施作之通知或意思表示，且原告又未能舉證證明被告有任何其他間接舉動，有使原告不繼續施作系爭工程之意，故被告102年3月29日僱工進場施作，尚難認係向原告為終止系爭承攬契約之默示意思表示，原告此部分主張，尚無可採。
二、原告是否得依民法490條第1項、第511條但書請求被告給付保留款及預期利潤損害？
㈠、被告於102年3月29日僱工進場施作並無終止系爭承攬契約之意，已如前述，惟原告於102年3月29日施作後即未再進場施作，並於同年4月16日將機具運離現場，於同年4月底，提出結算單與被告辦理結算（見兩造不爭執事項㈣），可認係原告主動停止施作工程，有終止系爭承攬契約之意。然原告為承攬人，並無系爭承攬契約之單方終止權，僅得與被告合意終止契約。而被告於原告向其提出結算單後，於102年10月1日向原告提出工程連繫單，通知原告辦理工程結算及請領保留款事宜，並附具被告已先行用印之解除承攬契約書1式2份（見兩造不爭執事項㈦），雖被告上開工程聯繫單上附具解除承攬契約書，但上開工程既已施作一部，被告並通知原告辦理工程結算及請領保留款，可知被告之意應係同意原告不再繼續施作系爭工程所餘部分，此亦為被告所不爭（見本院卷第98頁），可見被告於102年10月1日向原告提出結算單後亦係同意終止系爭承攬契約之意，足認至此被告應有與原告達成終止系爭承攬契約之合意，是兩造系爭之承攬契約係於102年10月1日經兩造合意終止。
㈡、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。然民法第511條之損害規定而言，並不包括合意終止契約所約定之損害賠償請求權，合意終止契約之損害賠償，應依其契約之約定定之，如無約定，僅能依不當得利之規定請求返還利益，最高法院98年台上字第2481號判決意旨可資參照。經查，系爭承攬契約係經兩造合意終止，並非被告單方面終止，揆諸前揭說明，自無適用民法第511條損害賠償規定之餘地，故原告以民法第511條但書規定，請求被告應給付損害賠償，即以「紮鋼筋工程」之淨利率13％計算之利潤1,172,184元，尚屬無據，此部分之請求尚無理由，應予駁回。
㈢、再兩造於就工程保留款之核退，曾達成3樓底板完成核退10％，使用執照取得再核退10％之合意，有合約明細表在卷可參（本院卷第69頁），且為兩造所不爭。本件原告於102年3月29日退場前，其施作鋼筋綁紮進度僅至1樓完成，尚不符合領取上開工程保留款10％之情形，故原告依民法第490條第1項規定，請求被告給付已施作而未請領之保留款金額286,631元（已含5％營業稅），亦無理由，應予駁回。
三、綜上所述，本件為兩造合意終止系爭承攬契約，且原告工程施作進度尚未達成請領上開工程保留款10％之情形，故原告依民法第490條第1項、第511條但書，請求被告給付保留款及預期利潤損害共1,458,815元及法定遲延利息，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第三庭 法 官 柯雅惠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官