臺灣臺中地方法院民事判決 102年度建字第174號原 告 林釿棠訴訟代理人 陳建三律師被 告 廖淑華上列當事人間給付工程款事件，本院於民國105年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰參拾肆萬陸仟伍佰玖拾伍元，及自民國102年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被告應將門牌號碼為台中市○區○○街○○號1樓、2樓、3樓、4樓建物及屋頂突出物、騎樓、陽台，以原告為抵押權人，辦理債權額為新臺幣壹佰參拾肆萬陸仟伍佰玖拾伍元，及自民國102年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之法定抵押權登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用(除減縮部分外)由被告負擔百分之四十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾肆萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；惟被告以新臺幣壹佰參拾肆萬陸仟伍佰玖拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件原告於起訴狀請求：被告應給付原告新臺幣(下同)305萬2014元及自民國97年4月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於105年1月7日以書狀追加請求：被告應將臺中市○區○○街○○號1樓、2樓、3樓、4樓建物及屋頂突出物、騎樓、陽台以原告為抵押權人，辦理債權額為305萬2014元及自97年4月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之法定抵押權登記。再於105年3月17日以書狀將上開二項聲明所請求之金額及抵押權登記所擔保之債權額均變更為282萬3767元及自97年4月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其訴雖有追加及變更，惟均係本於同一工程承攬合約書所生糾紛而有所主張；且金額變更部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告方面：㈠原告於95年11月間代表「谷豐營造股份有限公司」(下稱谷
豐公司)與被告簽署工程承攬合約，由谷豐公司供給全部建築材料，於被告所有之台中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號等三筆土地，興建地上四層及屋頂突出物、騎樓、陽台，總樓地板面積351.51平方公尺之鋼筋混泥土造住宅及辦公室建物，工程總價668萬元。雙方並約定谷豐公司須在96年10月底前完工。又系爭工程由谷豐公司代為辦理建物之使用執照，並以該公司為系爭工程之營業稅納稅義務人，被告則須依工程進度分12次給付工程款，至交屋完成須全部付清。嗣谷豐公司依約開工施作，被告即依契約第八、九條之約定，指派訴外人黃錦順為工地主管，就工程之進度及品質為輔助監督及協調，並指示就原約定之工程為追減及追加。
㈡谷豐公司於竣工後依約代被告向台中市政府申辦使用執照，
經主管機關派員查驗完竣後，於96年11月30日核發使用執照。被告乃再要求就建造執照核准之建築要項範圍外為工程追加，即一般俗稱之「二次施工」，包含違章建築圍牆部分，工程總價因而增加為739萬4014元。系爭工程完工後即交予被告進行裝潢，被告並於97年4月17日持上開使用執照向主管機關申請測量，以辦理第一次所有權登記。
㈢被告自96年2月15日起，依約按工程進度給付工程款，至96
年12月26日止，共給付谷豐公司434萬2000元，餘額305萬2014元則未給付。嗣谷豐公司將該工程款債權讓與原告，經原告向被告屢次追討，被告於102年8月30日以傳真回覆指稱：總工程款扣除已付之434萬2000元及工程本體追減之83萬5710元，再扣抵遲延完工之扣款390萬7800元後，原告尚應給付被告240萬5510元。亦即，被告以原告遲延完工為由，主張以其懲罰性違約金請求權與原告之工程款請求權抵銷；且主張系爭工程有瑕疵、數量不符之情形。惟系爭工程並無可歸責於原告事由所生之瑕庛。且原告依約完工，被告取得使用執照後，被告再指示原告為追加工程，該追加工程自不受契約所訂工程期限之限制，故原告並無遲延之情事。
㈣本件嗣經臺中市建築師公會鑑定結果，認為本體工程追加減
工項核計1萬6166元；二次施工工程款為49萬3308元，另施工瑕疵修補費為2萬3707元，以此計算，被告尚應給付原告之工程款應為282萬3767元【計算式：原合約總668萬＋1萬6166元(本體工程追加減＋管理費6.5%)＋二次施工49萬3308元－施工瑕疵修補費2萬3707元＝282萬3767元】。
㈤又系爭工程既由谷豐公司供給全部建築材料，自屬工作物供
給契約，且系爭契約附件就材料之單價、數量已為具體約定，其金額得另外計算，依民法第490條第2項之解釋，自非屬承攬報酬之一部，應屬買賣價金。另依建築法第70條第1項之規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。但系爭工程完工後之使用執照，係由被告委託谷豐公司辦理，其費用並列於系爭契約附件之工程估價單內，此部分應屬委任關係。故系爭契約應屬具有承攬、買賣及委任性質之混合契約，不適用承攬報酬請求權關於2年短期時效之規定。另被告於97年4月17日已執使用執照，向主管機關申請建物測量以辦理第一次所有權登記，足證斯時谷豐公司已將工程完成並交付被告，故谷豐公司自得請求被告給付工程餘款及自交付被告時起之遲延利息。再谷豐公司已將該工程款債權讓與原告，並由原告通知被告，依民法第297條第1項之規定，對被告自已生移轉之效力，爰起訴請求判決被告給付工程餘款282萬3767元及自交付被告申請測量辦理建物第一次所有權登記之97年4月17日起自清償日止，依法定週年利率5%計算之利息。
㈥另按「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此
等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記」，民法第513條第1項前段定有明文。本件系爭契約既具有承攬契約之性質，自可類推適用。另「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人」，同法第295條第1項亦有明文。本件谷豐公司既已將工程款債權讓與原告，則其抵押權登記請求權亦應隨同移轉。爰併請求被告就系爭房屋為抵押權之設定登記。
㈦對被告答辯之陳述：
⒈谷豐公司之董事及監察人任期均為三年，自93年7月21日
起至96年7月20日止，由原告擔任谷豐公司之董事長，訴外人林細郎為公司之監察人。96年7月20日任期屆滿後，公司並未進行改選，而主管機亦未限期令谷豐公司改選，迄至98年6月16日谷豐公司始向經濟部申請變更公司名稱為佳耀營造股份有限公司及改選董事、監察人。故98年3月9日谷豐公司將其對被告之工程款債權讓與原告時，原告及林細郎仍任公司之董事及監察人，依公司法第223條之規定，自應以監察人林細郎為公司之代表與原告為債權讓與之法律行為。
⒉被告主張系爭工程有諸多瑕疵，原告否認之。且谷豐公司
於系爭工程完工後，即交予被告裝潢使用，迄今已超過5年，依民法第365條第1項或民法第499條之規定，被告均不得主張減少價金或請求谷豐公司修補之。
⒊關於本體追加、追減工程，及二次施工之追加工程，均係
應被告之要求而施作，且均經當時之工地主管黃錦順之同意才施作。
⒋被告曾傳真原證4之文件予原告，表示總工程款668萬元，
扣除已付款434萬2000元、及追減工程款83萬5710元及遲延完工之扣款390萬7800元，原告尚應給付被告240萬5510元。其實已承認原告工程款請求權存在，只是以已付工程款及所宣稱之扣款，作為抵銷。是被告實已拋棄時效利益，自不得再拒絕給付工程款。
⒌縱認本件工程未於合約原約定之期限內完工交屋，亦係因
被告追加二次工程所致。茲二次工程在性質上屬另一承攬契約，被告主張依原承攬契約所約定，按日以總工程款千分之三計算違約金，亦不合理。
㈦聲明：
⒈被告應給付原告282萬3767元及自97年4月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉被告應將台中市○區○○街○○號1樓、2樓、3樓、4樓建物
及屋頂突出物、騎樓、陽台，以原告為抵押權人，辦理債權額為282萬3767元，及自97年4月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之法定抵押權登記。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠與被告簽訂系爭契約者為谷豐公司，原告雖稱谷豐公司將本
件工程款債權讓與原告，惟該讓與書之「讓與人」欄係記載谷豐公司監察人林細郎，然林細郎是否係谷豐公司之監察人，並未見原告提出公司登記相關資料證明。又倘該讓與書為真，為何谷豐公司之債權僅由其監察人個人名義為之，而非由谷豐公司及其法定代理人具名。況且該權利讓與書上谷豐公司之印文與系爭工程承攬合約書上谷豐公司之印文明顯不同，該讓與書應非真正。此外，谷豐公司未經股東會或董事會之決議，將系爭工程款債權讓與原告，亦違反公司法第185條第1項第2款、及202條之規定。故本件債權讓與不合法，不生讓與之效力，應由谷豐公司為原告提起本件訴訟方屬適格當事人。
㈡谷豐公司備妥之契約書名為「工程承攬合約書」開宗明義即
定義系爭契約為承攬性質，且於該工程承攬合約書第2行載明「茲因乙方承攬甲方之工程...」、第十條「工地管理與工地安全」㈡載明：施工期間乙方應善盡承攬人之管理及注意責任，...，凡因乙方之承攬工程...、同條㈢載明「乙方承攬本件工程...」、第十三條「合約終止」㈣載明「...不能履行承攬義務時」等語，足見，本件確屬承攬契約，而非承攬、買賣及委任之混合契約。又原告雖稱系爭契約附件就材料之單價、數量已為具體約定，應屬買賣價金云云。惟該契約附件就材料部分雖有部分之標示，然該「單價」欄之標記均屬連工帶料之價格，就材料部分並未標示單價，且亦無法獨立計算。況被告係在谷豐公司限定之品牌內，由谷豐公司帶同被告前往廠商處挑選谷豐公司認可之材料，再由谷豐公司向該廠商付款訂購材料後施工，即原告先墊款購買材料後，自行為被告興建房屋，此與一般承攬包商興建獨立透天房屋之模式相符。倘此種契約非承攬，則何謂承攬。
㈢承攬人之報酬及其墊款請求權，依民法第127條第7款規定，
因二年間不行使而消滅。本件谷豐公司之報酬及墊款請求權僅有2年。而原告主張谷豐公司係於97年4月17日完工，谷豐公司對被告之工程款請求權應至遲於99年4月16日前行使，然原告遲至102年12月17日始提起本件訴訟，顯已罹於時效。
㈣就系爭工程之結構、外觀部分，谷豐公司均在容許範圍內依
約完成，故被告均依約給付各期款項。惟就裝修工程部分，即出現各項工程瑕疵，經被告多次通知提醒要求修補，谷豐公司均置之不理。其中第8期「內牆粉刷完成」，因谷豐公司延宕甚久，影響後續工程進度，被告在不得已之情形下，只得於97年5月間，另將內牆粉刷工程轉包他人施作。至此，谷豐公司怠工情形已相當嚴重，所有工程均須被告三番兩次催促，方有進展，故被告乃暫停付款動作，並告知谷豐公司，請儘速將全部工程完工，有瑕疵之處亦請儘速修補，完工時，定將所有款項一次付清。
㈤被告雖於97年4月17日申請系爭工程建物之測量以辦理第1次
所有權登記，惟此乃因被告收受臺中市捐稽徵處民權分處97年3月27日中市稅民分二字第0976530604號函，該函主旨謂，坐落本市○區○○里○○街○○號房屋，經查已興建完成，請依房屋稅條例第7條規定，向本分處申報設立房屋稅籍，請查照。」被告方在系爭工程尚未完工時，徵得谷豐公司同意下，被動申請建物測量以辦理第1次所有權登記，以免受罰，實非谷豐公司就系爭工程已完工。
㈥系爭工程有諸多瑕疵，不勝枚舉，例如：⒈總開關箱無任何
標示，不知哪個開關控制哪處電源。⒉多處插座鬆動未鎖緊，露出牆面挖孔，且往內縮，抽頭無法插入。⒊多處電箱內部電線混亂無章，且有水泥、雜物未清除。⒋廚房天花板電線外露，未以面板遮覆。⒌浴室毛巾掛架、水管接縫處未鎖緊，一碰即掉落，根本無法使用。⒍浴室磁磚凸起(俗稱「膨管」)。⒎浴室壁面磁磚因水電工程挖破，有礙美觀。⒏下雨天時，l樓電話孔會進水，導致1樓內部淹水。⒐下雨天時，1至5樓之角窗皆會嚴重滲水，須鋪設毛巾及報紙，以免水沿樓梯一路慢延至房間內。⒑樓梯扶手未鎖緊，會鬆動搖晃。上開瑕疵，被告多次通知谷豐公司修復，均未獲置理，，最後1次即97年8月間，被告打電話予原告，請其盡快修補瑕疵並結算尾款，原告仍予以答應，此後，原告即消失無蹤。未料，保固期過後，經被告陸續請人修補部分瑕疵，原告及谷豐公司方於102年7月間始出現，此舉實無誠信。故原告稱谷豐公司就系爭工程瑕疵並無歸責之事由，顯與事實不符。
㈦另原告主張之工程款追、加減金額均有錯誤，且追加部分並
未經被告同意。而原告於民事準備㈡狀已自認附表一、及附表二之追加減工程估價單係102年始製作完成，足認被告抗辯為真。實際上系爭工程僅有追減50萬7110元，原告主張本件有追加工程，應由原告負舉證責任。
㈧系爭工程合約中所約定96年10月底交屋，確係包含二次施工
(即車庫)部分在內，且此部分確係在簽訂系爭工程承攬合約書之前即已談妥，並由谷豐公司依自己之施工經驗估算完工期間，此可由「原證1-3」系爭工程設計圖第4、16、18、20、22、24、25頁均繪製有車庫、鐵捲門及車輛停放情形等正面圖或俯瞰圖可證，故原告稱二次施工部分是一直到使用執照發下來之後，才應被告要求施作，顯與事實不符。
㈨依系爭工程承攬合約書第12條第1項所載：「乙方如未能於
第六條規定期限內完工，每逾期一天扣除工程總價千分之三，作為懲罰性違約金」，谷豐公司本應依系爭合約書第6條約定「全部工程限於民國九十六年十月底前完工交屋。」然谷豐公司遲至97年5月15日始完工(實際交屋日更晚)，自96年11月1日起算至97年5月15日止，共計遲延6個月15日，以每月30日計算，共計遲延195日(計算式：30×6＋15＝195)，則約定之懲罰性違約金即為3,907,800(計算式：6,680,000×0.3%×195＝3,907,800】。故被告並未積欠原告工程款。
㈩聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告於95年間代表谷豐公司與被告簽訂工程承攬契約，在
被告所有台中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上興建騎樓、地上四層、屋頂突出物合計總樓地板面積
351.51平方公尺之房屋，工程總價668萬元。約定於96年10月底前完工交屋。如未能如期完工，每逾一天扣除工程總價千分之三作為懲罰性違約金。
⒉台中市政府於95年11月8日核發建造執照，96年11月30日核發使用執照。使用執照記載竣工日期為96年11月13日。
97年4月17日申請建物測量並辦理第一次所有權登記。
⒊98年3月9日訴外人林細郎以谷豐公司監察人之身分，簽署
權利讓與書，將谷豐公司對被告之工程款債權305萬2014元讓與原告。
⒋依公司設立及變更登記事項卡所載，谷豐公司係於82年11
月3日辦理設立登記，董事長為張天俠；88年3月22日改由林細郎登記為董事長；89年8月10日改由原告登記為董事長，監察人登記為林細郎；98年6月16日公司名稱變更為佳耀營造股份有限公司，並改由羅秀森登記為董事長；102年6月11日公司名稱變更為高基工程股份有限公司，並改由王芸榛擔任董事長迄今。
⒌被告迄今已給付之工程款為434萬2000元。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告有無合法受讓谷豐公司對被告之工程款債權？⒉本體工程追減之項目為何？金額以若干為合理？⒊本體工程有無追加？追加之項目為何？金額以若干為合理
？⒋有無追加二次工程？追加之項目為何？金額以若干為合理
？⒌上開追加、追減之工程，有無影響完工期限？合理影響完
工之日期為何？原告是否逾期完工？被告主張違約金有無理由？⒍原告施作之工程有無瑕疵？合理之修繕費用為何？⒎原告之工程款債權是否罹於時效而消滅？
四、法院之判斷：㈠原告受讓谷豐公司之工程款債權是否合法？
⒈按董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。公司法第223條定有明文。
經查，谷豐公司係於82年11月3日辦理設立登記，董事長為張天俠；88年3月22日改由林細郎登記為董事長；89年8月10日改由原告登記為董事長，監察人登記為林細郎；98年6月16日公司名稱變更為佳耀營造股份有限公司，並改由羅秀森登記為董事長；102年6月11日公司名稱變更為高基工程股份有限公司，並改由王芸榛擔任董事長迄今，此有公司設立及變更登記事項卡在卷可稽。而本件谷豐公司將系爭工程款債權讓與原告之時間為98年3月9日，斯時谷豐公司登記之負責人為原告，監察人則為林細郎，故林細郎代表谷豐公司與原告簽署債權讓與契約，自符合上開公司法第223條之規定。
⒉另按「參酌公司法第223條立法規範意旨，在於董事為自
己或他人與本公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時作為公司之代表，以避免利害衝突，並防範董事長礙於同事情誼，而損及公司利益，故監察人代表公司與董事為法律行為時，無須經公司董事會之決議核准。」亦有最高法院100年度第3次民事庭決議足參。故本件谷豐公司之監察人代表谷豐公司與原告簽訂債權讓與契約，亦無須經谷豐公司董事會之同意。
⒊另公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發
行股份總數三之二以上股東出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185條第1項第2款固定有明文。
唯本件谷豐公司僅係將其對被告之一部分工程款債權讓與原告，而所讓與之該工程款305萬2014元，亦不及原告所主張之全部工程款739萬4014元之半數，自難認係讓與谷豐公司之全部或主要部分之營業或財產。應無公司法第185條規定之適用自明。
⒋又按「債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經
讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力」此有最高法院42年台上字第626號民事判例足參。本件原告已將債權讓與之事實通知被告，此由被告於收受原告之債權讓與通知後，曾於102年8月30日傳真工程款計算表(原證4)予原告足資佐證。揆諸上開說明，本件工程款債權，自已生讓與之效力甚明。
⒌綜上所述，原告已合法受讓系爭工程款債權，則原告對被告提起本件給付工程款之訴，當事人自為適格。
㈡谷豐公司與被告所簽定之契約性質為何？
⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為『承攬契約』抑或『製造物供給契約』，關鍵應在於『是否移轉工作物所有權』而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件」，此有最高法院102年度台上字第1468號判決足資參照。
⒉經查，本件谷豐公司與被告所簽定之契約書即明定為「工
程承攬合約書」。雖系爭合約書附件之工程估價單就材料之單價、數量已為具體約定，惟細觀該工程估價單，並未就「工資」另外估價，顯然工程估價單所標示之金額，均屬連工帶料之價格甚明。由此可知，兩造關於系爭工程之施作，並非著重於施作材料所有權之移轉，而係著重於完成一定之工作項目。況且，連工帶料之施工及估價模式，亦符合一般工程契約之訂定慣例，參照上開說明，本件谷豐公司與被告所簽訂之契約，應屬於承攬契約甚明。原告主張系爭契約為買賣、承攬及委任契約之混合契約，自不足採憑。
㈢本件總工程款於追加、減後之金額為何？
⒈原告固主張，本件工程(含二次施工)於追加、減後之總工
程款應為739萬4014元，亦即合計追加工程款為71萬4014元(計算式：0000000－0000000＝714014)。惟經本院送請台中市建築師公會鑑定結果認為：「...本體工程追減426,679元、追加441,858元，追加減核計後為追加15,179元，再依據契約加上6.5%管理費後，本體工程總計追加新台幣16,166元......使用執照取得後，增建之圍牆牌樓之追加工程(指二次施工部分)總計追加444,212元.....依據上二項之計算結果，本工程之追加減為16,166元＋444,212元＝460,378元，即淨追加460,378元。」此有該公會105年2月1日中市建師鑑字第34號鑑定報告書一份在卷足參。
故本件系爭工程於追加、減後之總工款(含二次施工部分)，應為714萬0378元(計算式：0000000＋460378＝0000000)。
⒉又兩造均不爭執，被告已支付工程款434萬2000元，以此
計算，被告依合約尚應給付之工程款為279萬8378元(計算式：0000000－0000000＝0000000)。
㈣本件工程谷豐公司有無逾期完工交屋：
⒈依工程承攬合約書第六條約定：「全部工程限於民國九十
六年十月底前完工交屋」，被告固主張上開完工期限包括「二次施工」部分，此由工程合約書所附設計圖均包含圍牆及車庫自明。惟查，工程合約書所附設計圖固包括圍牆及車庫，惟斯時兩造並未針對二次施工追加工程部分進行議價，故工程承攬合約書第六條所指「全部工程」自僅指系爭承攬合約附件「建造執照」所列建築要項及「工程估價單」所列之工程項目為限，不包括本體工程竣工取得使用執照後，再施作之「二次工程」在內。
⒉另本件系爭工程於事後既有追加減，已如前述，則關於追
加減工程對於完工期限之影響，自應予以考量。經查，關於追加減工程對於工程期限之影響，經台中市建築師公會鑑定結果認為：「本體工程之追加減工項，主要為地坪之材料變更及少許水電設備，不致影響工程完工期限。至於圍牆牌樓追加工程係使用執照取得後才能施作，合理的完工期限為65天。」亦有鑑定報告書可參。換言之，本件系爭工程因事後工項有追加，導致合理延長工程期限65天的結果，則原告依據原承攬合約書應完工交屋之日期，亦應延長65天，始為合理。據此，原工程承攬合約書原約定96年10月底完工交屋，加計65天後，全部工程完工交屋之期限應為97年1月4日。
⒊原告固主張，工務單位於96年11月30日已核發使用執照，
足以認定系爭工程已於96年11月30日即完工等語。惟查，使用執照之核發，只是工務機關審核起造人有無按原先申請之建造執照所列建築要項及施工圖施工而予以核發，與承攬契約當事人所約定之完工交屋期限，無必然之關聯。況且，本件兩造係約定「完工交屋」，亦即不僅需「完工」，還要完成「交屋」之手續，自不得僅以使用執照之核發，即認定系爭工程已達「完工交屋」之程度。
⒋再查，依原告提出之工程估驗單(參原證13、本院卷第190
頁以下)，於96年11月30日使用執照核發後，谷豐公司仍持續向被告申請估驗付款，最後一筆估驗請款之日期更遲至97年9月15日(本院卷第221頁)。足以證明，系爭房屋於96年11月30日取得使用執照時，確實尚未達到承攬合約書第六條所約定「完工交屋」之條件。
⒌另原告與谷豐公司關於系爭工程並無簽署任何完工驗收及
交屋之證明，惟參照前開所述，谷豐公司既於97年5月以後，仍持續向被告申請估驗付款，則本件工程完工交屋之日期，應以被告所抗辯遲至97年5月15日始完工，較為可信。綜上，本件工程因追加減工項而合理延長完工之期限為97年1月4日，已如前述，惟谷豐公司遲至97年5月15日始完工，則完工遲延之天數應為131天，已堪認定之。⒍又依系爭工程承攬合約書第12條第1項所載：「乙方如未
能於第六條規定期限內完工，每逾期一天扣除工程總價千分之三，作為懲罰性違約金」。茲谷豐公司既遲延完工交屋131日，依據承攬合約，被告自得向谷豐公司請求給付懲罰性違約金280萬6169元【計算式：追加減後之合約總價0000000×0.003×131＝0000000(元以下四捨五入)】。
⒎再按「當事人約定之違約金額過高者，法院得依民法第
252條規定，以職權酌減至相當之數額。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量標準。而債務已為一部履行者，依同法第251條規定，法院並得比照債權人因一部履行所受之利益予以酌減。」此有最高法院105年度台上字第129號民事判決可資參照。本件依兩造所約定之違約金計算方式，金額高達280餘萬，已占總工程款近4成，惟查，原告並非完全未履行承攬契約之義務，且目前不僅已完成所有權保存登記，並已將房屋實際交付被告占有使用中。再參照行政院公共工程委員會105年1月12日修正之「工程採購契約範本」第17條第㈣項關於逾期違約金之約定，應以契約價金總額20%作為上限之規定，爰酌定本件被告請求之逾期違約金為合約總價之20%，即142萬8076元(計算式：0000000×
20 %＝0000000)，始為合理。㈤谷豐公司施作之工程有無瑕疵？
經查，本件經台中市建築師公會鑑定結果，關於谷豐公司所施作之全部工程，計有龐貝石表面破損等15項瑕疵，上開瑕疵之修復費用合計2萬3707元(詳見鑑定報告書第31頁)。則被告自得要求谷豐公司修繕或負擔上開修繕之費用。
㈥綜上，被告尚積欠谷豐公司工程款279萬8378元。惟谷豐公
司因逾期完工，應給付被告懲罰性違約金142萬8076元；因施工瑕疵應給付被告修繕費用2萬3707元。按「民法第299條第1項規定，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。所謂得對抗讓與人之事由，不以狹義之抗辯權為限，應廣泛包括凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，且兼指實體法上及訴訟法上之抗辯權而言。」此有最高法院98年度台上字第2363號民事裁判可資參照。本件谷豐公司雖已將對被告之工程款債權讓與原告，惟被告對谷豐公司既有違約金債權及瑕疵修復費用債權足以抗辯，自得以之與本件原告之工程款債權為抵銷。以此計算，原告對被告之工程款債權於抵銷後尚餘134萬6595元(計算式：0000000－0000000－00000＝0000000)。
㈦被告主張時效抗辯為無理由：
⒈按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅，民法第
127條第7款定有明文；又消滅時效，自請求權可行使時起算，亦為同法第128條前段所明定。本件工程，依被告之主張係於97年5月15日完工，則自斯時起，谷豐公司已可向被告請求給付剩餘之工程款。惟谷豐公司竟未向被告請求，嗣將工程款債權讓與原告之後，始由原告於102年間向被告催討，則本件原告對被告之承攬報酬請求權，確實已因2年間不行使而消滅。
⒉惟按「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之
可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付」，此有最高法院50年台上字第2868號民事判例可資參照。另「所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知。且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足。故如債務人與債權人進行會算，並對債權人之債權為抵銷之表示，即可視為對於全部債務之承認」，亦有最高法院102年度台上字第178號、100年度台上字第786號民事裁判可參。經查，原告於102年間向被告催討承攬報酬後，被告曾於102年8月30日傳真一份會算單予原告，內容主要提及：「總工程款6,680,000元，已付工程款4,342,000元，本體工程應予追減835,710元，本體工程瑕疵、數量不符應予扣款，遲延完工應予扣款3,907,800元，二次工程應予追加部分無單據、無法核對，結算工程款為－2,405,510元。」此有會算單一紙在卷足憑(本院卷第54頁)。茲被告既於原告催討承攬報酬時，傳真會算單予原告並主張抵銷，參照上開說明，顯然係對於時效完成後之債務為承認，則被告自不得再以時效業經完成為由而拒絕給付。
⒊復按「債務人於時效完成後對於債務所為之承認，必須債
務人為承認時「已知」時效完成，仍為承認債務之表示，始可認為其有「拋棄」時效利益之默示意思表示。若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為承認，無從推認有默示同意拋棄時效利益之意」，雖有最高法院104年度台上字第1620號民事裁判足參。
惟查，本件被告為執業律師(參見法院開庭通知書之送達回證簽收欄)，具有足夠的法律專業知識，自不得諉為其傳真會算單予原告時不知時效已完成之事實。從而，本件被告於時效完成後所為承認之事實至為明確，被告不得再主張時效消滅而拒絕給付。
㈧另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229條第1項及第2項前段定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件原告對被告之承攬報酬請求權，核屬無確定期限之給付，此參照承攬合約書之「工程估驗請款明細表」並未約定確定期限自明(參本院卷第48頁)，則原告請求自97年4月17日起算之法定遲延利息，即屬無據。茲被告既於102年8月30日，於原告向其催討工程款後，傳真會算單予原告，可以推論原告於102年8月30日以前確實已向被告催告履行，則本件之遲延利息起算日應自102年8月30日起算始為合理。從而原告本於承攬契約及債權讓與之法律關係，請求被告給付134萬6595元及自102年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈨再按「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此
等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」民法第513條第1項定有明文。又「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。」同法第295條第1項亦有明定。茲本件工程款債權既已由谷豐公司讓與原告，則原告自亦取得該法定抵押權之登記請求權。從而，原告請求被告應將系爭承攬契約之工作物，即台中市○區○○街○○號1樓、2樓、3樓、4樓建物及屋頂突出物、騎樓、陽台以原告為抵押權人，辦理債權額為134萬6595元及自102年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之法定抵押權登記，亦有理由，應予准許。
㈩關於原告請求被告給付工程款部分，兩造均陳明願供擔保，
請准予宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰均酌定相當之擔保金准許之；至於原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併駁回之。另就原告請求登記法定抵押權部分，乃命被告為一定行為之意思表示，性質上並不適宜宣告假執行，此部分之請求應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 高英賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 吳克雯