臺灣臺中地方法院民事判決 102年度建字第105號原 告 陳信宏訴訟代理人 林輝明 律師被 告 陳羿冲設計事業有限公司法定代理人 陳羿冲訴訟代理人 羅豐胤 律師訴訟代理人 廖學能 律師複代理人 吳佳華當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹萬元及自民國103年5月3日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新臺幣壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件原告起訴請求：「一、被告應給付原告新台幣（下同）62萬元，及其中12萬元自98年12月2日起，其中10萬元自99年2月9日起，其中40萬元自被告收受起訴狀繕本之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔、三、原告願供擔保，請准宣告假執行」。嗣於103年5月16日追加備位聲明為：「一、被告應給付原告1,605,000元，及其中12萬元整自98年12月2日起，其中10萬元整自99年2月9日起，其中1,300,000元自被告收受起訴狀繕本之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保，請准宣告假執行」。復於103年10月28日變更備位聲明為：「一、被告應給付原告1,540,320元，及其中12萬元整自98年12月2日起，其中10萬元整自99年2月9日起，其中1,320,320元自被告收受起訴狀繕本之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保，請准宣告假執行」。原告追加備位之訴部分，與其原請求之原因事實，均係主張被告就兩造所訂承攬契約有未依約履行所衍生之糾紛，二者請求之基礎事實相同，基於糾紛一次性解決原則，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且核屬減縮訴之聲明，原告所為訴之追加、變更，依前開規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告方面：㈠緣原告於98年11月24日與被告簽訂「設計合約書」（下稱系
爭契約），約定以35萬元委託被告辦理門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）建築及室內設計，系爭契約之主要議定內容為：「被告應擬訂草圖：設計平面圖規劃及設計草案」、立面圖、「繪製正式施工圖：包括照明、水電、空調系統、及內裝工程所需之設計並建議其所需之材料及色彩與家飾deco等」、「供給工程上必要的詳圖」等等。又依系爭契約第6條之約定，原告應於契約訂立之日給付被告12萬元（被告於12月1日收訖），尚應於被告提出完成設計立面圖說予原告時，於當日再給付設計費用10萬元予被告，然因被告簽約不久後於會議中告知，原本不支薪之事務所合夥人離職，為加速系爭建案進行，需增聘新設計師；而事務所初設置，接案不多，經費相形見絀，委請原告先預付第二期10萬元款項，以利系爭建案照原約進行，是原告於99年2月8日先行提前支付10萬元予被告，故原告總計支付予被告22萬元。然系爭契約簽訂迄今已逾3年多，被告竟僅與原告確認1至4樓平面配置圖4張，且因被告上揭平面配置圖空間規劃不當，根本無法執行，原告遂要求被告重新規劃平面設計圖，經被告自己提出如原證3之100年度/101年度專案管制表（下稱系爭管制表），表示最終履約期限為101年5月31日。然101年5月31日之期限屆至後，被告竟仍未完成契約義務，延宕至102年2月25日方提出另一份1至4樓平面配置圖4張，其餘契約義務被告並未履行、完成。
㈡本件被告之履約義務除了室內設計、建築設計工作外，並包含以上揭設計圖資使原告取得系爭建物合法建照之義務：
⒈系爭契約已明定：「…茲因甲方（即原告，以下同）委託乙
方（即被告，以下同）辦理建築及室內設計彰化鹿港陳寓，…」，即可證原告委託被告設計之內容，包含建築設計及室內設計兩大部份。又被告既承接建築設計，自當負有使其設計圖資可為系爭建物取得合法建照之責任。而此項義務乃基於誠實信用原則及契約之補充解釋，所發生之從給付義務，無待於系爭契約明文約定。再由陳敏浴建築師於102年10月23日對系爭建物申照報價單（參原證20），與其對被告同一建物報價單（參原證16）價差近9萬元可知，此價差即為被告負有上揭義務所產生。此外，被告確實承攬系爭建物請照作業，亦可從系爭契約第5條：「設計費用不包含建築師簽證部份費用及任何請照跑照費用」證之。蓋若被告無需負系爭建物請照之責，又何需特別備註請照過程何筆費用由何人承擔？故由系爭契約備註中提及只將建築師審圖、簽證作業獨立委外，且原告只需付簽證費而不需負擔建築師設計費可知，被告在本件中的角色，已等同於建築製圖公司之繪圖專員，承擔本件建築圖資之設計，並負責與接案建築師往來溝通至申照完成之責。
⒉再者，申照過程專業且繁複，其審查重點又僅依賴被告提供
的建築設計圖資，除被告外，又有誰願介入，承擔申照成敗之責？再由被證1「天翔結構土木技師事務所」請款單明列5,000元，而被告向原告收取8,000元，溢價3,000元之費用，與101年10月9日電子郵件要原告提供個人資料以申照（參原證10）可證，被告之履約責任，確實包含完成系爭建物發照前之一切必要程序。再者，系爭管制表中亦載明：「預計四月中開始請照，五月底前請到建照」可知，本件被告之履約義務亦包含原告所有系爭建物之申請建照，且被告應幫原告完成請照之工作，否則被告毋須在該管制表中載明上揭文字。
⒊另參照被告發送與原告之電子郵件：「…因為日前有一直修
正圖面以及切割一二期建築請照界面問題…」（101年3月20日）、「…最後：跑照事宜，需要您提供您的1.出生年月日
2.通訊地址」（101年10月9日）、「…12/14星期五（預計）建築及拆除執照完成。（建築執照限期六個月內須申報開工，如超過時間，須辦展延）後續完成事項：1.確認廠商2.執行拆除工作3.參報開工備註：1.距離建築及拆除執照完成時間，尚有15天工作天（約三週）。預計完成日期為12月14日星期五。…」、被告寄發與原告存證信函：「一、…雙方合意簽訂「彰化鹿港陳寓」設計合約書，及委請建築師簽證申請證照等相關事宜，…」（原證10），從而，被告於電子郵件及存證信函中已明確向原告多次提及建照、拆除執照申請進度、何時完成，以及被告法定提出之『工作』時程表中已包含『（預計）建築及拆除執照完成』，是可稽，本件被告之履約義務，除室內設計外，亦包含「完成」原告所有系爭建物之建照、拆照申請，被告聲稱建照、拆照程序並非被告於本案應履行之義務，顯非事實。
⒋被告另聲稱本件因原告未支付建築師相關費用，亦即因原告
未履行協力義務，致使合約進度延宕云云。然查，若被告如此抗辯，豈不是更可證被告之履約義務除室內設計外，確實包含「完成」原告所有系爭建築物之拆照、建照申請。況由被告自承已代墊64,200元亦可知，支付建築師請照費用，並非原告之協力義務，否則何來可由被告代墊之情事？甚者，兩造系爭設計契約中亦無約定原告有此等之契約協力義務。㈢支付建築師相關費用並非原告之協力義務，本件確實是因可歸責被告之事由，致給付嚴重遲延：
⒈見諸被告於100年4月18日、101年3月20日發送予原告之電子
郵件，被告既自稱於100年起，即與建築師密切合作，101年3月間已將系爭建照申請資料送進彰化縣政府（審件流程最末端）審查等語，實與被告所稱：因原告未支付建築師相關費用而無法申照的邏輯相互矛盾。因為此際若非已支付建築師費用，何來申照流程可到未端之說法？再由被告於兩封電子郵件中自陳遲延原因，無一與原告有關可證，被告聲稱因原告未支付建築師相關費用，亦即因原告未履行協力義務，致使合約進度延宕云云之情事，純為臨訟杜撰，要無可採。原告於99年2月8日提前支付、溢付10萬元，被告自可從中扣除其聲稱已代墊之費用，是足稽該建築師費用並非原告之協力義務甚明。
⒉被告於100年11月11日雖與原告簽核平面設計定稿圖，並在
圖面備註將據以發展立面及請照相關流程。然在平面圖根本未變動的情況下，被告竟遲於101年12月，不明原因延遲一年方與建築師陳敏浴聯絡申請建照事宜。延遲期間被告與原告的郵件往來，不只虛構建築師，如：正與建築師討論解決細節問題，佯稱申照流程已進入彰化縣政府待審、建築師跟我們這邊都是一直有在作業的…等等；又如被告儘管於送審圖資三天後即遭退件，卻既未通知原告，亦未回應建築師方，更未見絲毫修改重新送審之動作，即為本件發生嚴重延遲之主因。
⒊又被告在平面配置定稿後雖未送件，但繼之與原告往來郵件
所談，無一不在謊稱送件後，建築師審圖、改圖，給予意見如何又如何，並一再向原告承諾，申照進度將於既定時間內完成。然被告既已於彼時郵件中自承與建築師開始溝通合作簽證作業，即可證之後所謂未付55,000元導致延遲送件陳敏浴建築師一事純為被告臨訟虛構；且原告為加速本件進行，早已於簽約後3個月即預付10萬元供被告調度支用；自配置平面圖確定後，原告等待的即是建照核發，及核發後據之發展的各向立面圖。而等待建照核發期間，被告所自行寄送予原告之水電圖、天花板圖、回報床墊大小、預想壁爐設定等應係供原告參考，作為未來立面規劃發想等，不過是被告用來遮掩其拖延，避免原告催告的作法。只是此等兩造對系爭建物未來輪廓之討論，或對結構安全性尋求第三者確認之行為，於建照等待中再正常不過，且此期間被告既未出圖，亦未改圖。是造成本件嚴重拖延的原因並非建築師不願簽證，而是被告因平面圖面積計算有誤，專業不足，致延後1年送件建築師，並擱置本件遭退件後的修改作業。從而，嚴重拖延原因非緣於建築師或原告，而是被告。
㈣本件兩造對於被告之履約義務期限，已意思表示合致並補充
為定有履約期限，是被告未於該日完成所有契約義務，其承攬工作顯然皆未完成，而已給付遲延：
⒈原告於100年4月18日之電子郵件（詳原證18）即要求被告訂
定時間管制表，雙方開會協議，明定管制表中建築及室內設計完成日期，亦即明定履約日期，此為原告第一次催告。詎料，1年後，被告竟未能執行最重要的建照申請作業。對此嚴重延宕，原告又去電、去信嚴正要求被告重訂一個可準確執行的時間管制表，被告道歉後、允諾提出101年3月19日至101年3月23日郵件（詳原證19）。雙方於是合意，訂定被告最後履約日期為101年5月31日，此為原告第二次催告。
⒉兩造對於被告之履約義務確實已約定履約期限，蓋被告自己
提出之系爭管制表上已明確載明：「預計四月中開始請照，五月底前請到建照。五月中開始室內施工圖說。六月營造廠確認－＞訂定後開工（此亦是被告法定代理人親自書寫）」，是以，由被告提出之系爭管制表明顯可知本件被告之履約義務確實訂有期限，101年5月31日前被告就應完成包含建築及室內設計的所有工作，俾利6月的估價、發包…等工程順利進行。
⒊兩造自98年11月24日簽立系爭契約後，至101年間5月間，已
歷經2年6個月以上，被告對於履約之義務早已嚴重嚴宕，系爭管制表既緣於原告對被告遲延改善之要求，各項工作完成日期當然需要兩造之合意，而非被告單方面可制定，自非被告所言僅為工作安排之建議，故系爭管制表即可視為兩造對於被告履約所訂之最終期限（101年5月31日），兩造對此已意思表示合致。又系爭契約雖未載明被告之履約期限，然觀諸系爭契約第12條之規定，故被告提出之專案管制表即為兩造針對被告嚴重遲延行為商獲協議後，被告提出之書面（系爭管制表），並藉以補充兩造之系爭契約。故既是定期行為，原告自無需再踐行催告程序即逕可解除系爭契約，是原告以原證4之102年5月3日（週五）2：06PM電子郵件向被告為解除契約之意思表示。
㈤退步言之，縱使兩造於系爭契約未約定履約日期，原告亦已
因被告逾合理期限仍未履約之行為，經原告提出催告，被告亦已逾「相當期限」仍未完成契約所有義務，亦已給付遲延，是原告爰依民法第254條、第259條之規定，行使法定解除權，解除系爭契約：
⒈縱使兩造於系爭合約書中未約定履約日期，原告亦已因被告
逾合理期限仍未履約及嚴重遲延之行為，分別於100年4月18日及101年3月19日兩度提出催告，被告方提出系爭管制表，並訂定被告最終之履約期限為101年5月31日。惟最終被告仍未於該期限履行契約義務，故原告以原證4之102年5月3日（週五）2：06PM電子郵件向被告為解除系爭契約，實屬有據。
⒉再者，本件確因被告之嚴重延宕，迄今仍未完成系爭契約之
履約義務，若認原告寄發與被告100年4月18日及101年3月19日之電子郵件內容未該當催告之要件，原告爰以102年11月7日民事準備書(二)狀送達繕本送達為意思表示，催告被告應於送達翌日起5日內，確實履行系爭契約之所有契約義務，如屆催告期限仍未完工，原告將逕行解除雙方契約，不再另為解除契約之意思表示。本件被告亦已於102年11月11日收受該書狀繕本，然被告自收受上開書狀繕本且屆期後，迄今被告仍未依約履行契約之義務，是原告爰依民法第254條、第259條之規定行使法定解除權，解除系爭契約。
㈥再者，原告於102年5月3日寄與被告之電子郵件，是要與被
告解除系爭契約，而非終止系爭契約，原告並無任何終止合約之意思表示；被告102年10月8日以存證信函為解除契約之意思表示並無理由：
⒈原告102年5月3日之電子郵件既係要與被告解除契約，於當
日原告主觀上即不可能將解除契約之意思表示變更為終止契約之意思表示；且觀諸兩造電子郵件之始末（詳原證4、原證15），原告電子郵件內容都是在與被告談論「解除契約、解約」相關事宜，原告並無任何提及與被告終止契約之文字。是以，無論如何本件原告即不可能與被告有終止系爭契約意思表示之合致，遑論原告之後會有終止契約之承諾可言。職是，被告102年5月3日之電子郵件即非「終止合約」之要約，而應是「解除契約」之要約；且於法律效果上，解除契約方有回復原狀（亦即退款問題），終止契約之效果並無回復原狀（亦即退款問題）問題。從而，被告既願意退還1萬元，亦可證原告確要與被告解除契約。之後，原告要求被告將款項1萬元匯至帳戶，就原告當時想法僅是要求就兩造解除契約後沒有爭議之1萬元，請被告先匯款返還與原告，另有爭議之21萬元原告將會藉由訴訟爭取權益。
⒉被告另聲稱本件因原告未支付建築師相關費用，亦即因原告
未履行協力義務，致使合約進度延宕，並據以解除系爭設計合約書云云。然查，若被告如此抗辯，豈不是更可證本件被告之履約義務除室內設計外，確實包含「完成」原告所有系爭建築物之拆照、建照申請。另參照被證7（平面簽核）、原證16、原證17（被告聲稱建照已送審的各電子郵件）可知，本件自100年11月11日平面圖確定後，迄101年12月交掛號送件止，遭擱置1年期間，被告於往來郵件一再述稱正與建築師進行討論、改圖、送件進彰化縣政府、正在解決細節問題…等等；被告並且承諾：「建照申請進度不會延宕」。上述郵件內容雖為當時被告編纂，但仍顯見，與建築師溝通、付款、修正圖資、在期限內辦理本件請照事宜，全為被告之責；又本件彼時既可如被告偽稱：「…已送件進彰化縣政府…」，即可知並未存在原告未負之協力義務而導致拖延之情事。實則，由陳敏浴先生證述可知，建築師公會並非因未收到簽證款項致擱置本件；反是送本件遭退後，多次通知被告修正，被告卻相應不理；為維護商譽，陳敏浴先生主動退款、退件予被告，更可證原告並無違反任何協力義務。
㈦原告先位爰依民法第229條、第231條、第254條、第259條及
第260條等規定，請求被告歸還22萬元、因此多花費10萬元之設計費用損害及建築成本初估30萬元之損害：
⒈本件因可歸責於被告之事由給付嚴重給付遲延，導致原告不
得已另請台北工事設計有限公司（以下簡稱台北工事公司）重新設計，受有多花費設計費用10萬元之損害。另若被告可依系爭管制表，於101年5月31日確實履約，系爭建物即可於101年7月9日開工，亦即於該日開始建造，但因可歸責於被告之事由至嚴重給付遲延，導致系爭建物迄今仍未建造。而原告於102年7月30日提起本件訴訟，故以原告起訴時（即102年7月30日）作為另一計算原告建築成本損害之基準。然查，102年系爭房屋之建築成本以調漲至每坪約5萬5仟元。
是以，原告系爭房屋為120坪，因被告逾兩造約定之期限而未完成承攬工作，導致原告受有建築成本每坪5仟元之損害，系爭房屋120坪，原告即受有60萬元之損害，原告就此部分之損害初估受有30萬元之損害。
⒉原告最終已於102年11月7日之民事準備書㈡狀繕本送達作為
意思表示，催告被告應於送達翌日起5日內，確實履行系爭設計合約書之所有契約義務，如屆催告期限仍未完工，原告將逕行解除雙方契約，不再另為解除契約之意思表示，被告亦已收受該書狀繕本，然迄今仍未履行所有契約義務，是以，原告爰依民法第254條規定解除契約，並依民法第259條規定請求被告返還已支付之22萬元、由台北工事公司重新設計多花費之設計費用10萬元，以及30萬元之損害賠償，合計共為62萬元。
㈧若原告先位聲明無理由者，本件因可歸責於被告之事由致給
付嚴重遲延，是定作人即原告爰依民法第511條終止系爭設計合約（即承攬法律關係），並依民法第179條、第497條、第229條、第231條、第260條之規定，請求被告歸還已支付之設計費用、由台北工事公司繼續工作增加之費用及損害賠償：
⒈兩造於系爭契約第4條第1項加以括號備註：「建築部份之請
照及相關審核圖說由最後確定委託之建築師事務所提供」。然被告違反系爭契約第4款第1項之規定，又被告竟在專業建築師未參與下，私自違約製圖，致使原告無端承擔建築風險及申照遲延。是被告實際完成契約義務總額應為0元。惟被告卻已支領22萬元，故被告顯然溢領22萬元。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還之。
⒉被告逾催告期限仍未履行契約義務，且仍不更正平面面積錯
誤一事，致使設計作業停頓，原告遂委由台北工事公司繼之完成系爭建物平面設計及立面設計部份，共花費405,000元，故原告爰依民法第497條規定請求被告給付原告另交由台北工事公司繼續工作多花費之費用185,000元（計算式：
405, 000元-220,000元=185,000元）。
⒊本件既為原告自地自建工程，建築單價自然較一般集合住宅
為高；若以證人王衍洽於本院102年11月13日之證述：「（被告訴訟代理人問：101年7月你報價每坪價格為何？）證人答：每坪85000元，含二次工程。」為基準，再加上最低程度室內裝潢每坪20,000元，合計105,000元/坪；復參照行政院主計總處關於營造工程物價指數，故本件比較於101年7月與102年7月物價指數乃漲幅1.17％【計算式：(106.51-105.27)/105.27*100】；比較101年7月與103年5月物價指數乃漲幅9.01％【計算式：(114.76-105.27)/105.27*100】。據此，以101年7月關於系爭房屋報價每坪價格105,000元計算，102年7月物價指數乃較101年7月漲幅1.17％，換算後每坪價差為1,229元【計算式：105,000元*1.17%＝1229元】；103年5月物價指數乃較101年7月漲幅9.01％，換算後每坪差價為9,461元【計算式：105,000元*9.01%＝9461元】。原告因被告嚴重遲延導致於103年5月間不得不在另委託台北工事公司重新設計系爭房屋，當時每坪之建築成本已多9,461元，以系爭契約120坪計算，原告當時已受有1,135,320元損害。
是以上合計共為1,540,320元。
㈨社團法人彰化縣建築師公會之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告
），並不可採信：參照行政院主計總處已明確詳載及說明「不同基期的物價指數資料如何作比較?」；物價指數援例每五年更換基期乙次，以維指數代表性，不同基期的指數是不能直接比較的。若要比較不同基期的指數，就必須先將這些指數轉換成相同的新基期，在基準一致下來作比較才有意義。換基程序係將原歷史資料同除以新基期年之指數，轉換成新基期指數。準此，本件彰化縣建築師公會對於系爭鑑定報告竟將不同基期之指數直接做比較，未先將這些指數轉換成相同的新基期，使其基準一致，故系爭鑑定報告之結果顯違行政院主計總處上揭關於不同基期的物價指數資料之比較而不可採信。
㈩聲明：
⒈先位之聲明：
被告應給付原告62萬元，及其中12萬元自98年12月2日起，其中10萬元自99年2月9日起，其中40萬元自被告收受起訴狀繕本之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位之聲明：
被告應給付原告1,540,320元，及其中12萬自98年12月2日起，其中10萬元自99年2月9日起，其中1,320,320元自被告收受起訴狀繕本之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠依系爭契約第4條、第7條之約定，建照、拆照程序並非被告於本案應履行之契約義務：
⒈依系爭契約第4條第1項約定略以：「建築部分之請照及相關
審核圖說由最後確定委託之建築師事務所提供」，及第5條約定略以「設計費用不包含建築師簽證部分費用及任何請跑照費用」，足以證明兩造就系爭契約並未約定被告有完成系爭建物之請照、建照之申請程序。是被告於100年11月11日完成系爭平面設計圖並交付原告簽核確認後，原告自得依系爭平面設計圖自行委託熟識之建築師進行請照、建照之申請程序，或另行委託被告代尋建築師進行請照、建照之申請程序。而本件原告係透過被告委託陳敏浴建築師進行請照、建照之申請程序，惟因原告未給付建築師辦理前開程序之費用，導致系爭建物之請照、建照之申請程序無法完成，實屬可歸責於原告。而因原告遲未給付陳敏洛建築師辦理請照應給付之款項，被告方代墊64,200元予陳敏洛建築師。至於原告主張被告僅代墊55,000元云云，係因被告代墊前開款項後，原告卻又要求被告分擔部分費用，被告不堪其擾，方同意代墊其中之55,000元由原告給付，剩餘之9,420元則由被告自行吸收。
⒉其次，依系爭契約第7條第1項之約定，被告之契約義務為「
擬訂草圖」、「繪製正式施工圖」、「供給工程上必要的詳圖」。於本案，被告已於100年11月11日完成系爭平面設計圖並交付原告簽核確認，並已著手進行立面設計草圖及正式施工草圖，且於100年11月11日迄102年5月3日止，多次當面或透過電子郵件將草圖寄予原告確認，是被告已完成自身之履約義務。
㈡被告就系爭契約業已配合原告多次要求變更設計，共計繪製
平面設計圖、立面圖、施工圖不下數百張，且均已交付原告收執，被告並無給付遲延之情事：
⒈系爭契約第7條第2項之約定係「乙方提出之設計案得經甲方
之簽核，如有必要甲方有權提出修正…」，文字用語為「得」，而非「應」，且該條文並未約定如未經原告簽核時之法律效果，是以本案被告所交付設計圖予原告時，縱無原告之簽核，亦不影響甲方已經收受之效力。而被告業已依系爭契約第7條之約定，於99年8月起陸續提供原告系爭房屋之立面設計圖，原告更於100年11月11日就被告繪製的平面設計圖予以確定，並在被證7的圖面簽核確認，被告也是依照原告簽核的平面圖，進行後續立面圖的設計，又於101年5月8日提供原告請照圖，於101年12月24日委由訴外人天翔結構土木技師事務所繪製結構計算書，均核實交付原告，並非僅有1至4樓平面配置圖4張。
⒉再者，依原告101年8月22日電子郵件、101年9月26日電子郵
件、101年9月28日電子郵件、101年10月9日電子郵件、101年12月19日電子郵件、101年12月22日電子郵件（被證2）、102年2月1日電子郵件（被證5）均能證明，被告已就第四種住宅格局的設計方案，陸續繪製平面圖、立面圖、剖面圖並交付原告，並當面、電話或透過電子郵件向原告解釋設計方向及想法後，反覆進行修改。惟原告不間斷地給予修圖之指示，致使本案歷經兩年多仍無法定稿，是以被告無法完成立面設計圖、正式施工圖及工程上必要詳圖之定稿，實因原告遲遲無法作成決定，屢屢要求變更設計所致。
⒊另依系爭契約第6條約定之付款時程，原告已自承支付報酬
22萬元予被告，亦足證被告於本案確實已提出完成設計立面圖予原告；倘若原告並未確認被告所交付的設計圖，如何能夠繼續委請天翔結構土木技師事務所繪製結構計算書，如何能夠委請建築師申請證照等事宜。本件既然已經進行到申請證照的階段，足以回推證明原告確實收受被告所繪製的各該設計圖，而非原告所稱僅有交付1至4樓的平面設計圖。又依被證2即原告寄予原告的電子郵件，若如原告所稱只有收受1至4樓的平面設計圖，則原告為何會在101年8月22日來信討論建築物基礎結構的相關問題？原告為何會在101年9月28日來信討論拆、建照的相關問題？原告為何會在101年10月9日來信討論平面規劃圖、天花板圖、水電圖、燈具安排？原告為何會在101年12月19日來信討論床墊品牌？原告為何會在101年12月22日來信討論採取北歐風格、類似飯店風格的狀況/色調？從而依原告多次來信可知，被告為原告設計的內容，早就已經進入細部的天花板、燈具、床墊、色調等階段，絕非原告片面主張被告只有交付1至4樓平面設計圖。
⒋又系爭契約並未包含請照及建築師相關簽證費用等部分，此
屬於原告於契約外另外委託被告辦理之事項，惟原告遲未給付建築師費用55,000元，以致系爭契約無法繼續進行，顯已違反協力義務。倘若原告不願給付建築師設計費，則原告應自行完成請照等相關程序，被告方能繼續進行系爭設計合約之後續圖面設計，是以本案並無原告所稱被告遲延給付之情事，縱有進度延宕，亦屬可歸責於原告之事由。
㈢依系爭契約第3條之約定，足證兩造並未約定履約期限；且系爭管制表並非兩造合意履約期限之「補充」定期行為：
⒈系爭契約第3條係關於設計時間之約定，然該約定並未載明
本案之設計時間，足徵兩造就系爭契約並無履行期間之約定，而認應屬不定期契約。被告雖提供原證3之工作曆即系爭管制表予原告，然此係兩造討論時所檢附相關簡報資料之其中一頁，僅作為完成設計圖、請照、選營造廠及開工之日期建議，且系爭管制表並無履行期限之記載，故系爭管制表並非被告承諾原告完成工作的履約期限。
⒉被告否認系爭契約履約期限之最終期限為101年5月31日，實
則，直到102年2月1日，兩造還就屋頂的設計部分（即頂樓，內景是否用盆栽取代）等內容交換意見，此有原告當日電子郵件（被證6）可證。是以兩造契約若已於101年5月31日解約，從而原告為何會在隔年仍繼續寄發電子郵件予被告，繼續就系爭契約給予被告指示？足以證明原告所稱101年5月31日並非系爭設計合約之履約期限，系爭契約直到102年5月3日兩造合意終止前（詳見下述），仍合法有效且持續進行當中。
㈣原告主張被告於102年5月3日同意解除契約，與常情不符，
實則兩造已於102年5月3日合意終止系爭契約，被告願依系爭契約第8條第之約定，退還原告10,000元；退步言，系爭契約縱使於102年5月3日並未發生兩造合意終止之效力，亦已於102年10月8日由被告行使解除契約之意思表示：⒈原告於102年5月間發函被告，表示就系爭契約希望能以兩造
合意解除契約的方式，結束系爭工程之契約關係。惟系爭契約並無兩造合意終止契約之約定，僅於第8條約定遇有特殊情況，必須終止設計之進行，甲方應以書面通知乙方，並就乙方設計階段及設計費用，給付乙方已著手部分之費用。是以被告才會在102年5月3日以被證4回函原告，表示得依系爭契約第8條之約定終止契約。又本案實際上已經進到設計平面圖及立面圖之階段，原告需支付被告總設計費60%，因原告合計已給付22萬元，故若依第8條第1項之約定終止合約，被告必須再退還原告1萬元。因此，若將被告102年5月3日之回函視為一個新的要約，則原告同日回函（同被證4）表示將款項10,000元匯到原告指定的銀行帳戶（元大銀行鹿港分行）則應視為前開要約之承諾，是以系爭契約應已於102年5月3日發生兩造合意終止契約之效力。至於原告所稱原證4之電子郵件，係於102年5月3日14時06分所發出，早於被證4之電子郵件，所以被告在收到原告所寄發原證4及被證4之電子郵件，自然會以最後一封電子郵件為準，認定原告最終的意思係同意依系爭契約第8條之約定，終止合約，並要求被告將1萬元退還至原告指定之銀行帳戶。
⒉原告就系爭契約之進行，既然另行委託被告尋覓建築師辦理
請照、建照之申請流程，自然有義務給付建築師相關費用，然而原告竟遲遲未給付建築師相關費用，導致系爭建物之請照程序無法繼續進行，從而被告也無法依原告所提供的資料，進行「工程上必要的詳圖」之設計，顯見原告已違反系爭契約之協力義務。為此，被告已於102年5月16日以存證信函催告原告，限期給付前開款項，然原告仍拒絕給付，因此，被告復於102年10月8日以台中水湳000583號存證信函，依民法第507條第2項之規定，向原告為解除系爭設計合約之意思表示。
㈤原告所主張為催告履行之意思表示顯不合法，且被告並無於
履行期限內未履行之情事，足徵原告以此請求解除系爭設計合約書並無理由：
⒈本案經證人王衍洽、陳敏浴之證言，均能證明被告確已履行
系爭契約第7條第1項之契約上義務，即繪製系爭建物之「擬訂草圖」、「繪製正式施工圖」等設計圖。原告雖主張以100年4月18日及101年3月19日之電子郵件，暨102年11月7日民事準備書(二)狀繕本送達作為催告被告履行之意思表示。實則，被告迄102年5月3日兩造合意終止契約之前，均持續履行契約義務，被告並無於催告期限內怠於履行或遲延履行之情事，從而原告自無解除系爭設計合約書之解除權。
⒉又兩造並未約定履約期限，原告所稱101年5月31日並非被告
承諾之最後履約期限，足徵本案被告並無任何遲延給付之情事，且原告業已於102年5月3日以電子郵件向被告為終止契約之意思表示，系爭契約既已終止，自無解除系爭契約之可能，故原告依民法第255條、第260條之規定，解除契約並對被告請求損害賠償即無理由。
㈥原告主張102年系爭房屋之建築成本已調漲，致原告至少受有120萬元損害，並不可採：
⒈原告就系爭房屋並未於101年7月9日、102年7月30日開工興
建，足徵被告縱認有可歸責之處（被告仍否認之），原告亦未因此受有建築成本上漲之損害，自無請求被告負損害賠償之權。
⒉另證人王衍洽已證稱，其就被告所繪製之設計圖，已於101
年7月向原告提出報價為每坪8萬5仟元。惟原告於本案主張102年度的建築成本為5萬5仟元，其中差額高達3萬元。是以本案被告縱認有可歸責之處（被告仍否認之），依原告嗣後委託他人繪製之設計圖進行興建，其建築費用是否一定高於依被告繪製之設計圖進行興建，尚有疑義，委無足採。
⒊又本案業經臺灣省建築師公會彰化辦事處鑑定，系爭鑑定報
告業已載明：鑑定標的物於1017月9日、102年7月30日、103年5月建造時，其建築物之建築成本每坪單價分別為47,045元整、46,491元整、47,640元整。是依系爭鑑定報告可知，彰化地區建築成本於近三年並無明顯波動，足徵原告不論在101年7月9日、102年7月30日、103年5月三個時間點動工興建系爭房屋時，其所應支出之成本，並無二異。
⒋原告雖指稱財團法人彰化縣建築師公會之鑑定報告不可採，
復主張本案建築單價相較一般集合住宅為高。然而，本案之所以會函詢財團法人彰化縣建築師公會提供「重建成本」之每坪單價，係依原告103年7月15日民事聲請調查證據狀之指定，原告復又主張其鑑定報告不可採信，顯已違反訴訟誠信。再者，原告聲請法院函詢財團法人彰化縣建築師公會時，係請求其提供101年7月9日、102年7月30日及103年5月三個時間點「重置成本」的差異，並未區分「自建工程」或「集合住宅」，況原告請求本案損害賠償，自始均主張基本建築材料的上漲差價，現財團法人彰化縣建築師公會既已回函建築重置成本在彰化於近3年並無差異時，原告請求該項損害賠償，自無所據，應予駁回。
㈦答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經整理兩造不爭執及爭執事項之結果：㈠兩造不爭執之事項：
⒈兩造於民國（下同）98年11月24日簽立系爭契約，約定設計
總價35萬元（設計費用不包含建築師簽證部分費用及任何請照跑照費用），系爭契約付款辦法約定：付款辦法：㈠本契約訂立之日，甲方需即時給付設計費用予乙方計新臺幣壹拾貳萬元整。㈡乙方提出完成設計立面圖說予甲方時，甲方需當日給付設計費用予乙方，計新臺幣壹拾萬元整。
㈢乙方提出完成施工圖說予甲方時，甲方需當日給付設計費用予乙方，計新臺幣玖萬伍仟元。（保留10 %設計費至完工後收取）。原告已交付被告設計費用共計22萬元。
⒉兩造有原證4、9、10、13、17、18及被證2、4、6之電子郵件內容往來。
⒊原告分別於100年4月18日及101年3月19日寄發電子郵件與被告後，被告分別提出原證3之二紙專案管制表。
⒋兩造有原證5、6及被證5之存證信函內容往來。
⒌原告於100年11月11日簽核確認已收到被告繪製交付之平面
設計圖定稿（下稱「系爭平面設計圖」），且依該平面設計定稿發展立面及請照相關流程。
⒍被告代原告委任陳敏浴建築師，委任契約由被告與建築師訂立，委任建築師之費用55,000元，原告尚未給付。
⒎系爭契約第8條約定：甲方如有特殊情況，必須終止設計之
進行，應書面通知乙方，甲方應付已著手部分之費用，設計階段及設計費用如下：⑴設計平面圖及立面圖階段：甲方需支付乙方總設計費60%。⑵繪製正式施工圖階段：甲方需支付乙方設計費90%。
㈡兩造爭執之事項：
⒈本件被告之履約義務除了室內設計、建築設計工作外，是否
包含以其設計圖資使原告取得系爭建物合法建照義務？⒉系爭契約是否訂有履約期限？或是否已因兩造事後之行為而
補充為定有履約期限？如有，其履約期限為何？被告是否已逾期限仍未完成系爭契約所定義務而應負遲延責任？⒊系爭契約若未定有履約期限，系爭契約是否有原告所稱嚴重
遲延情事？是否可歸責於被告？如有，被告是否因原告催告其履行仍未履行而應負遲延責任？⒋原告先位聲明以被告給付遲延為由主張解除契約，請求回復
原狀及損害賠償，是否有理由？⒌系爭契約是否業經兩造合意終止或由原告任意終止、或由被
告依民法第507條規定解除契約？如有，其終止或解除時間？⒍原告備位聲明主張終止契約，並依民法第179條、497條、22
9條、231條、260條請求被告返還已支付之設計費用、由台北工事公司繼續工作增加之費用及損害賠償，是否有理由？
四、法院之判斷：㈠本件被告之履約義務除了室內設計、建築設計工作外，是否
包含以其設計圖資使原告取得系爭建物合法建照？⒈系爭契約首段及第4條設計之內容第1款分別以明文約定：「
茲因甲方委託乙方辦理建築及室內設計彰化鹿港陳寓，…」、「⒈建築與室內設計所需之天花板、牆面、地面、櫥櫃、傢俱等其配置方式、材料施工方法應予以圖面指定。」等語，依其契約文字之文義解釋，可見本件承攬契約所約定之設計內容，應包含建築設計及室內設計兩大部份，即被告應完成之工作內容，除室內設計圖面之設計、製作外，亦包含建築設計圖面之設計、製作。此由兩造於履約過程中之電子郵件往來內容包含討論建築設計事項（見被證2第1～4頁）及被告於102年5月3日12：41AM所發電子郵件內容記載：「…⒉請照跑照及簽證部分設計費用不包含建築師簽證部分費用及任何請照跑照費用經由雙方協商後『本公司同意協助負擔建築請照圖面之製作』，並於您的授權後進行…」（見原證四第2頁）等語，亦足證明兩造就系爭契約約定之工作內容確實包含建築設計及室內設計二部分甚明。
⒉又除建築設計及室內設計等工作外，被告亦負責委任建築師
辦理圖說審核、簽證暨申辦系爭房屋之拆除、建築執照等工作，此由被告於102年5月16日寄發之台中健行路郵局第267號存證信函內容記載：「緣於98年間就坐落於彰化縣鹿港真○○路00號住宅，雙方合意簽訂「彰化鹿港陳寓」設計合約書，及『委請建築師簽證申請證照』等相關事宜…」（見原證五）等語，及兩造於履約過程中之電子郵件往來內容討論申辦拆除、建築執照之事項（見被證2第5、6頁、原證九第1頁），暨被告提出予原告之100年、101年project schedule專案管制表（見原證三）、被告於101年11月22日7：37PM所發電子郵件附件之預訂之工作程表記載：「12/14星期五（預計）建築及拆除執照完成。（建築執照限期六個月內須申報開工，如超過間，須辦展延）」等文件均明列系爭房屋之請照時程事項，均可證被告就系爭契約之履行，亦應完成委請建築師審圖簽證及請領拆除、建築執照之工作。
⒊被告雖以依系爭契約第4條第1項約定：「…（建築部分之請
照及相關審核圖說由最後確定委託之建築師事務所提供）」及第5條約定：「…（設計費用不包含建築師簽證部分費用及任何請跑照費用）」為據，辯稱系爭契約並未約定被告有完成系爭建物之請照、建照之申請程序云云。惟查：本件被告就系爭房屋之圖說審核及申請建築執照事宜係以自己之名義委任陳敏浴建築師辦理，此為兩造均不爭執，並據證人陳敏浴建築師到庭結證在卷，證人陳敏浴建築師到庭證稱：本件係被告透過朋友委託伊辦理建築師簽證；申請建照所需之圖資是由委託人提供；伊以工程造價的百分之一點五報價給介紹人；如果包含畫設計圖，要收取工程造價百分六點五的費用，上述一點五是不包含畫設計圖，只單純申請建照完成的費用等語（見本院102年12月11日言詞辯論筆錄）。依證人陳敏浴建築師所證內容，亦證本件系爭房屋之建築設計部分，其設計圖資係由被告負責並提供予證人審核，證人受被告委任辦理之事項並不包含製作建築設計之圖資，此核與前述本院認定被告依系爭契約應完成之工作內容包含建築設計之情相符。準此，有關系爭契約第4條有關「（建築部分之請照及相關審核圖說由最後確定委託之建築師事務所提供）」之約定，應解為被告完成之建築設計圖資，最終應經委請之建築師審核後簽證提出；至系爭契約第5條有關「（設計費用不包含建築師簽證部分費用及任何請跑照費用）」等語，僅係就委請建築師辦理簽證、審核圖說及申請建築執照之相關規費應如何負擔所為之約定，即兩造約定上述費用不包含在系爭契約約定之承攬報酬內，此與被告依約是否應負擔完成建築設計圖資、委請建築師審圖簽證及申辦拆除、建築執照等工作內容並無扞格，是故，被告所辯尚無從為其有利之認定。
⒋被告就系爭契約之履行既應負責完成建築設計及提出建築設
計圖資委請建築師審核簽證並申辦拆除、建築執照等工作，自應負有使其製作完成之建築設計圖資可據以申請辦理，使系爭建物取得合法建築執照之義務，否則，被告如何完成其承攬之工作。準此，原告主張被告之履約義務除了室內設計、建築設計工作，亦包含以其設計圖資使原告取得系爭建物合法建照乙節，應足採信。
㈡系爭契約是否訂有履約期限？或是否已因兩造事後之行為而
補充為定有履約期限？如有，其履約期限為何？被告是否已逾期限仍未完成系爭契約所定義務而應負遲延責任？⒈系爭契約之履行期限，依系爭契約第3條設計時間所示，就
系爭契約設計時間之起、迄日期，工作天日數等事項，均為空白未予補充填載，此有原告提出之系爭契約影本在卷可憑。雖系爭契約封面載有：「DESIGN PERIOD 2009.10-1010.1」等語，惟系爭契約係由被告事先印製提供，已據被告當庭陳明在卷，亦為原告所不爭執（見本院103年10月28日言詞辯論筆錄），則該封面印製之「DESIGN PERIOD 2009.10-10
10.1」顯係被告事前預立而製作，該預立之設計期間為98年10月至99年1月，然查：系爭契約係由兩造於98年11月24日始為簽訂，該預立之設計期間已與系爭契約之簽訂時程不合，則該預立之設計期間，已難據為系爭契約有關履行期限之約定內容。又兩造實際簽署系爭契約時，於系爭契約第3條關於設計時間之約定，並無具體載明其履約之起、迄日期及工作天日數，準此，應認為兩造於訂約之初，並未約定系爭契約之履行期間，即系爭契約於訂約時應屬給付無確定期限之不定期契約。
⒉系爭契約經雙方意思表示合致而成立，本無確定之給付期限
，惟於契約訂立後仍得再經雙方以意思表示合致而變更系爭契約有關給付期限之約定，可由無確定期限變更為有確定期限，亦得經由雙方意思表示合致展延其約定之給付期限，或再變更為無確定之給付期限，此在私法契約自治之原則下均無不可。
⒊經查：
⑴本件被告前曾於100年4月18日1：00PM以電子郵件向原告報
告興建規劃目前進度，原告以同日1：49PM之電子郵件回覆：「所以2月以來的進度是零，我以為已進入請照程序！」，被告再於同年月19日6：50PM以電子郵件回覆解釋工作進度並表示：「我這週將我預計的時間表先提出給你…」（見原證17），被告嗣即向原告提出100年之專案管制表記載：
「100年12月1日至24日立面完成、101年2月1日至29日請照室內設計、101年3月1日至31日選營造廠室內設計、101年4月1日至30日開工-避開梅雨季」（見原證三第1頁）。
⑵原告復於101年3月19日上午01：53以電子郵件向被告詢問：
「陳先生：整個建案的進度似打和年前你給的時程表有相當程度的落差。這樣讓我不免擔心建案開始後，是否也會有許多的拖延？」、同年月21日10：15PM寄發電子郵件予被告以：「…我想是否我們需要一個新的projec t schedule，並且確定它的準確性？」，被告則以同日11：18 PM電子郵件回覆：「陳先生是的，我知道了，我會儘快補上新的projec
t schedule我會儘快回覆的」（見原證九），被告嗣即向原告提出101年之專案管制表記載：「101年4月16日至5月6日立面完成、101年5月14日至20日請照、101年5月21後室內工圖、101年5月18日至6月8日選營造廠、101年6月9日以後開工-避開梅雨季」、「預計四月中開始請照、五月底前請到建照。五月中開始室內施工圖說。六月確認營造廠→定訂後開工。」（見原證三第2頁）。
⑶被告嗣又於101年10月9日1：37PM以電子郵件檢附平面規劃
圖、天花板圖及水電圖予原告參考，並就申請建照事項表示：「跑照事項，需要您提供您的⒈生年年月日⒉通訊地址」、並於101年11月22日7：37PM寄發主旨為：坐設計事務所鹿港陳寓工作時程表之電子郵件予原告，其內容為：「…附件為預訂之工作時程表，請您詳閱並確認。…」，其附件工作時程表之內容為：「11/29星期四⒈一樓至四樓室內sketchup⒉透視圖討論…12/14星期五（預計）建築及拆除執照完成。（建築執照限期六個月內須申報開工，如超過時間，須辦展延）後續完成事項⒈確認廠商⒉執行拆除工作⒊申報開工備註：⒈距離建築及拆除執照完成時間，尚有15天工作天（約三週）。預計完成日期為12月14日星期五。⒉請於11/29星期四開會前，以email方式回覆：a.廚房使用需求及電器
b.較為理想的衛浴品牌（歐系或日系）業主確認欄＿＿＿＿＿101年11月22日」（見原證十第2～4頁）。
⑷原告復於102年1月31日下午10：56發送以主題：頂樓風景之
電子郵件向被告詢問：「如下圖，是否可規劃至目前的建案中？（附網址）」、被告則於同年2月1日12：01PM回覆：「…這會影響到覆土深度以及後續維護的問題，以及外牆高度的調整，但依照我們目前建照的申請我們是無法在一次改變外牆高度所以這部分要比較注意到～！」（見被證6）。
⑸由以上兩造就系爭契約履行過程中之電子郵件往返內容所示
，被告雖曾三度提出專案管制表或工作時程表予原告，惟於各次管制表、時程表提出後，兩造均再次就履約時程及設計內容更為變更、討論、協議，尚無從遽認兩造於簽訂系爭契約後，業以意思表示合致確認系爭契約之最終履約期限，變更原無無確定期限之約定為有確定期限之約定。退步言之，縱認被告各次提出之專案管制表或工作時程表，曾經兩造以合意定為系爭契約之履約期限，然各該次之履約期限，嗣後亦均再經兩造變更或展延。
⒋原告雖主張系爭契約經兩造以合意補充其最後履約期限為10
1年5月31日前，然為被告所否認，且依前述兩造互以電子郵件往來之過程以觀，被告雖曾於前述⑵提出專案管制表記載以：101年5月底前請到建照，惟該專案管制表所定時程事後，亦再經兩造互為協議、討論而展延變更，準此，原告主張系爭契約之最後履約期限為101年5月31日，被告逾期未完成工作，已陷於給付遲延云云，尚無可採。
⒌系爭契約原屬給付無確定期限之約定，原告既主張經兩造嗣
後以合意補充其最後履約期限，自應由原告就其主張此項有利於己之事實負舉證之責任，原告主張之最後履約期限101年5月31，已據本院認為不可採如前述，原告復未能更舉證證明兩造最終以意思表示合致補充之系爭契約履約期限為何時？準此，系爭契約仍應認為屬給付無確定期限之不定期契約。
㈢系爭契約若未定有履約期限，系爭契約是否有原告所稱嚴重
遲延情事？是否可歸責於被告？如有，被告是否因原告催告其履行仍未履行而應負遲延責任？⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第2項前段、第3項定有明文，此所謂催告為請求給付之意思通知，得以言詞或書面為之（最高法院89年度台上字第1482號意旨參照）。又因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條亦有明文規定。
但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。
⒉原告主張其業於100年4月18日、101年3月19日以電子郵件催
告被告履行，被告仍未履行而應負遲延責任。惟查：原告所發送上述二電子郵件，其內容分別為：「所以2月以來的進度是零，我以為已進入請照程序！」、「陳先生：整個建案的進度似乎和年前你給的時程表有相當程度的落差。這樣讓我不免擔心建案開始後，是否也會有許多的拖延？」等語，核其內容僅在表達對被告工作進度落後之意見及擔憂，並無隻字片語提及催告被告完成工作及應於如何之期限內完成之意思，是原告上開二封電子郵件尚難認為係對被告所為催告之意思通知。
⒊原告提起本訴後，於102年11月7日以民事準備㈡狀催告被告
於送達翌日起5日內，確實履行系爭契約之所有契約義務，該書狀繕本已於同年月11日送達被告，有原告提出之郵件回執影本在卷（見原證21）。本院參酌被告於兩造訂約前預立之設計期間僅為3個月，此期間雖非兩造約定之履約期限，然仍可作為本件建築及室內設計工作完成時間之評估參考。以兩造於98年11月24日簽訂系契約後，迄至原告以民事準備㈡狀催告被告履行契約，已時隔近4年，衡情自屬工作已可完成而原告得請求被告給付，則經原告以民事準備㈡狀限期催告被告履約後，被告仍未完成工作，自催告期限屆滿時即自102年11月18日起被告應負給付遲延責任。
⒋被告雖辯稱本件係因原告多次要求修改設計及未給付建築師
相關費用，導致請照程序無法進行，係原告未盡其協力義務，非屬可歸責於被告之事由云云。經查：原告對其尚未給付建築師相關費用乙事固無爭執，然系爭房屋請領建築執照之程序，係由被告提供圖資並以其名義委請陳敏浴建築師辦理，經陳敏浴建築師於101年12月20日以被告提供之圖資至建築師公會辦理掛號，因店舖要有無障礙通路及面積計算有誤（樓地板面積、建蔽率、容積率不符）等原因，初審即未獲通過，陳敏浴建築師因而透過介紹人將案件交還被告及通知被告修正2、3次，惟被告一直未修正，也沒有再交付圖資，故陳敏浴建築師於102年5月17日至建築師公會辦理退費而予退件，此有原告提出之陳敏浴建築師事務所退件單據（見原證16）可憑，並經證人陳敏浴建築師到庭證述在卷（見本院102年12月11日言詞辯論筆錄）。則本件系爭房屋無法順利申領建築執照之原因，實係緣於被告提供予建築師申辦建築執照之圖資內容錯誤且未予修正重新送件所致，並非因原告拖欠建築師相關費用致無法委請建築師辦理，亦與被告所辯原告一再要求修改設計內容無關。而提供正確圖資使系爭房屋取得合法建築執照，為被告就系爭契約應履行之債務內容，則被告提供予建築師申辦建築執照之圖資內容發生錯誤，且未依建築師指示修正等，自應認為係可歸責於被告之事由，被告復未能舉證證明系爭房屋無法順利取得建築執照，係因其他何項不可歸責於被告之事由所致，其所辯自無可採。㈣原告先位聲明以被告給付遲延為由主張解除契約，請求回復
原狀及損害賠償，是否有理由？⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第502條、第503條分別定有明文。上開503條所定期前遲延之解除契約，必須於有民法第502條第2項之情形時，始得適用，此觀其立法理由即明。又承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第21項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用；民法第502第1項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502條第1項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254條規定之餘地（最高法院89年度台上字第2506號、87年度台上字第1779號裁判意旨參照）。準此，承攬契約，除該契約係以工作於特定期限完成或交付作為契約之要素者外，定作人不得以承攬人給付遲延之事由，主張依民法第254條之規定解除承攬契約。
⒉本件兩造所訂系爭契約，係由被告為原告完成系爭房屋之建
築、室內設計及以其圖資為原告請領建築執照工作，其性質為承攬契約，此為兩造所不爭執，而系爭契約未見以工作於特定期限內完成或交付作為契約要素之明文約定，且該工作之性質於客觀上亦非屬期限利益行為。揆諸前揭說明，並不符合民法第502條、503條規定之要件，則原告以被告給付遲延之事由主張解除契約及解除契約後之回復原狀、損害賠償，均屬無據。
㈤系爭契約是否業經兩造合意終止或由原告任意終止、或由被
告依民法第507條規定解除契約？如有，其終止或解除時間？⒈被告抗辯系爭契約業經兩造於102年5月3日合意終止，惟為
原告所否認。依兩造間就解除或終止系爭契約之電子郵件往返內容所示：被告於102年4月25日7:18PM寄送主旨:設計合約終止相關事宜之電子郵件予原告，其內容略為：「以目前狀態終止合約的清算方式及資料交按內容如下…」；原告則以同年月26日7:38PM以電子郵件回覆：「…我不得不考慮是否需透過其他的途徑，才能讓我們開始討論解約事宜？」。被告復於102年5月3日12:41AM傳送主旨：設計合約終止事宜之電子郵件予原告，其內容略為：「…關於解約事宜⒈設計合約部分…總金額之60%應該為新台幣貳拾壹萬元整，因而退費金額為新台幣壹萬元整。⒉請照跑照及簽證部分…設計費用不包含建築師簽證部分費用及任何請照跑照費用經由雙方協商後本公司同意協助負擔建築請照圖面之製作，並於您的授權後進行，在您完全尚未付款的情況下本公司為請照進度執行順利代墊費用執行，僅能提供建築請照圖說部分資料，其他水電及結構之相關資料由於是交由專業技師執行工作，必須在您同意付款後才能交付資料本公司從2009年開始進行本案，已為期4年之久，以工作成本來評估已不復攤提，因此若需執行解約，本公司將按照以上履行合約精神進行退款及資料交付。」；原告分別於同日2:29AM及2:06PM以電子回郵回覆以：「陳先生：煩請將款項10000元匯入以下帳戶：…」、「…本人對貴事務所後續工務督導及設計執行能力產生疑慮，並據此提出解約要求。本人非基於任何特殊情況（合約第八條）提出解約要求；解約一事，純為貴事務所不明原因之延宕所致…本人亦將針對貴事務所因設計案延宕4年，導致本人所付出的精神耗損、溝通成本及因物價波動超支的建築費用，追溯貴事務負責人在法律上的相關責任。…」等語（見原證14、15及原告提出之電子郵件往來紀錄第13～16頁）。其中原告於102年5月3日2:29AM傳送之電子郵件雖記載請被告匯款1萬元，惟該電子郵件並未明白表示同意依被告電子郵件所載依系爭契約第8條約定終止系爭契約，且該電子郵件對於被告於同日12:41AM傳送之電子郵件，中所提及解約事宜⒉請照跑照部分內容，完全無任何回覆，則原告以電子郵件請被告匯款1萬元之回覆是否即為與被告合意終止系爭契約之意思，並非無疑。況原告於同日復以
2:06PM之電子郵件明確回覆被告其非係依系爭契約第8條之約定而終止契約，且於本件訴訟中一再否認於102年5月3日與被告合意終止系爭契約，並主張因被告給付遲延而解除契約之意旨。綜上，自難認兩造已於102年5月3日因兩造意思表示合致而終止系爭契約。
⒉被告復辯稱因原告未給付建築師相關費用，致系爭房屋之請
照程序無法繼續進行，原告已違反系爭契約之協力義務，被告於102年5月16日以存證信函催告原告限期給付，然原告仍拒絕給付，因此，被告於102年10月8日以台中水湳000583號存證信函，依民法第507條第2項之規定，向原告為解除系爭契約之意思等語。按民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」本件系爭房屋之請照程序無法進行，係因被告提供予建築師請照之圖資有誤，復未依建築師請求修正重新送件，已如前述，縱認原告尚未給付建築師相關費用，確有未盡其協力義務之情事，惟被告於102年5月16日所為台中健行路郵局第267號存證信函，其內容略為：「…⑶建築師相關費用，雙方有口頭協議，臺端負擔新臺幣55000元，然而卻一直未能支付，本公司擔心會影響進度，故而先行墊付委請建築師事務所依規定送件申請。從而，本公司均依約進行，並無任何遲延或故意推諉之情事，請款進度亦無超前請領，希請瞭解上情為要，特予說明如上。」等語（見原證五）。依被告所為上開存證信函之意旨僅在向原告解釋表明其代墊付建築師費用及否認有遲延情事，並無任何關於限期催告原告給付建築師相關費用之文字，上開存證信函不能認為係被告依民法第507條第1項對原告所為之催告，則被告嗣後再於102年10月8日以台中水湳000583號存證信函，依民法第507條第2項之規定，向原告為解除系爭契約之意思表示，顯與上開法條之規定不合，並非適法，其解除契約之意思表示無從發生效力。
⒊按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條有
明文規定。本件系爭契約之工作尚未完成，為兩造所不爭執，系爭契約復未經兩造合意終止或經被告依民法第507條第2項規定解除契約，如前所述，則原告於103年4月29日以變更訴之聲明狀，依民法第511條規定對被告為終止系爭契約之意思表示，被告於同年5月2日收受送達（見被告民事答辯八狀所載），從而，兩造間所訂系爭契約，於103年5月2日因原告依民法第511條規定終止契約在案，可堪認定。㈥原告備位聲明主張終止契約，並依民法第179條、497條、22
9條、231條、260條請求被告返還已支付之設計費用、由台北工事公司繼續工作增加之費用及損害賠償，是否有理由？⒈原告依民法第179條請求被告返還22萬元部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條設有明文。另契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係，核與民法第179條後段所定之情形相當，因此，受有損害之一方當事人自得本於不當得利之法律關係，請求受有利益之另一方當事人返還不當得利及不當得利為金錢時之利息（最高法院88年度台上字第2970號民事裁判意旨參照）。
⑵系爭契約業經原告依民法第511條規定為終止，該終止之意
思表示並於103年5月2日到達被告而生效，則系爭契約應自103年5月2日起向後失其效力。系爭契約終止後，被告因系爭契約自原告受領之給付是否存有不當得利，應按其終止前完成之工作數量核算其金額。就此金額之核算，原告主張被告完成之義務總額為0元，被告則抗辯已完成至繪製正式施工圖階段。
⑶經查：原告於100年11月11日簽核確認收到被告繪製交付之
平面設計圖定稿，且由被告依該平面設計定稿發展立面及請照相關流程乙節，有被告提出之平面設計圖定稿附卷為證（見被證7），且為原告所不爭執，則原告主張被告完成之工作總額為0元，顯與事實不符。又本件被告就系爭契約之履行，已完成至交付面積計算式、位置圖、配置圖、都市計畫圖、地籍圖、平面圖、立面圖、剖面圖、結構平面圖、結構配筋圖等圖資予建築師審核、作為申請建築執照之用等情，已據證人陳敏浴建築師證述在卷，足見被告就系爭契約之履行，已完成設計平面圖及立面圖之階段。被告雖辯稱已完成至繪製正式施工圖階段，惟本院參酌被告提出之專案管制表記載室內施工圖說係在請到建照後開始進行，而系爭房屋申請建築執照後，業遭退件而未取得合法建築執照，如前所述，是依此情況判斷，被告自無可能進行後續繪製正式施工圖階段，且被告於102年5月3日12:41AM傳送予原告之電子郵件內容亦認系爭契約係履行至設計平面圖及立面圖階段，準此，本件被告就系爭契約之履行，係完成至設計平面圖及立面圖之階段，洵堪認定。
⑷依系爭契約第8條約定：「甲方如有特殊情況，必須終止設
計之進行，應書面通知乙方，甲方應付已著手部分之費用，設計階段及設計費用如下：⑴設計平面圖及立面圖階段：甲方需支付乙方總設計費60%。⑵繪製正式施工圖階段：甲方需支付乙方總設計費90%。」。本件原告於工作完成前，依民法第511條規定終止系爭契約，而被告就系爭契約之履行已完成至設計平面圖及立面圖階段，則依被告完成工作之計價金額參酌上開契約第8條之約定，應按總設計費35萬元之60%計算，即21萬元。而原告已給付被告設計費用22萬元，為兩造所不爭執，則被告依據系爭契約受領之設計費用逾越其實際工作計價金額部分，即屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，自構成民法第179條規定之不當得利，故原告依民法第179條規定請求被告返還不當得利1萬元部分，自屬有據，逾此數額之請求，則無理由。
⒉原告依民法第497條請求被告給付185,000元部分：⑴按民法第497條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯
可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔。」所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用（最高法院88年度台上字第3222號裁判意旨參照）。
⑵原告主張被告逾催告期限仍未履行契約義務，且不更正平面
面積錯誤，使設計作業停頓，原告另委由第三人台北工事公司繼續完成系爭建物平面及立面設計部份，共花費405,000元，故被告應給付原告使第三人繼續完成工作多花費之費用185,000元云云。經查：本件原告固於102年11月7日以民事準備㈡狀限期催告被告依約履行，惟其催告內容，僅以「被告嚴重延宕，迄今未完成系爭設計合約之履約義務…，原告爰以本訴狀送達繕本送達為意思表示，催告被告應於送達翌日起5日內，確實履行系爭設計合約書之所有契約義務…」等語（見原告民事準備㈡狀第3頁叁），其催告之內容並無具體指明被告之工作有何瑕疵而應限期改善，僅能認為原告係限期催告被告完成工作。則原告依民法第497條規定得請求被告負擔之費用，至多僅為被告經限期催告仍未完成工作，原告使第三人繼續工作之費用。而被告就系爭契約之履行已完成至設計平面圖及立面圖階段，被告尚未完成之工作為請領建築執照及繪製正式施工圖等項，就上述被告未完成之工作項目，原告並無給付建築師相關費用及繪製正式施工圖階段之設計費用予被告，自無從依民法第479條規定，請求被告負擔使第三人繼續完成工作之費用，原告據此請求被告給付185,000元，洵屬無據。
⒊原告依民法第229條、231條、260條請求被告賠償因遲延所生之損害1,135,320元部分：
⑴按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；
解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。民法第231條第1項、第260條、第263條定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件（最高法院97年度台上字第1316號、第2601號裁判意旨參照）。
⑵原告主張因被告之給付遲延，造成原告受有建築成本增加之
損害，並以自101年7月至102年7月、103年5月，建築成本分別上漲1.17%、9.01%為據，被告則否認原告受有建築成本上漲之損害，並以原告就系爭房屋並未於101年7月9日、102年7月30日開工興建為辯。
⑶經查：本院依原告聲請囑託社團法人彰化縣建築師公會鑑定
系爭房屋重建之建築成本，鑑定結果以：「㈠有關建築物重置建築成本，鑑定人依據台灣省建築師公會於中華民國97年7月公告之公灣地區住宅類建築造價參考表及行政院主計處公告之營造工程物價指數（總指數）銜接表，查閱換算前述資料以供參考。㈡依台灣地區住宅類建築造價參考表，鑑定標的物區位屬於苗栗、新竹、雲林、彰化、南投、台中、嘉義地區內。以三層樓高之RC鋼筋混凝土建造時，其基準建築成本每坪單價為新台幣51000元整。㈢依行政院主計處公告之營造工程物價指數（總指數）銜接表標示，97年7月、101年7月、102年7月、103年5月營造工程物價指數分別為109.6、101.1、99.91、102.38（指數基期係以民國100年營造工程物價累計平均值定為100。）經換算結果，建造成本每坪單價分別為51,000×101.1/109. 6＝47,045（元）51,000×
99.91/109.6＝46,491（元）51,000×102.38/109.6＝47,640（元）。㈣綜上說明，鑑定標的物於101年7月9日、102年7月30日、103年5月建造時，其建築物之建築成本每坪單價分別為新台幣47,045元整、46,491元整、47,640元整。」等語。有社團法人彰化縣建築師公會103年8月18日彰建師鑑字第103133號函所附鑑定案說明在卷可稽。原告雖以上開鑑定報告將不同基期之指數直接作比較，未先將指數轉換成相同的新基期，使其基準一致，故鑑定報告之結果不可採信云云，惟上開鑑定說明㈢已指明「指數基期係以民國100年營造工程物價累計平均值定為100」，鑑定報告附件二營造工程物價指數（總指數）銜接表亦記載「基期：民國100年＝100」，即鑑定報告所憑之附件二及鑑定依據均係以民國100年為基期之營造工程物價指數（總指數）加以換算，並無將不同基期之指數直接比較之錯誤情事，原告所指顯有所誤認。
⑷依前開鑑定說明附件二營造工程物價指數（總指數）銜接表
所示，自101年7月起至同年10月間營造工程物價指數（總指數）呈下降情形，自101年10月至102年3月間營造工程物價指數（總指數）呈上升情形，自102年3月起至6月間營造工程物價指數（總指數）呈下降情形，自102年6月起至103年5月間營造工程物價指數（總指數）呈上升情形，可見營造工程物價指數（總指數）自101年7月起至103年5月間止，乃呈現漲跌互見之狀況。而原告自承系爭房屋尚未開始重建（見本院103年12月9日言詞辯論筆錄），則其重建成本如何，仍未可知，雖本件自原告於102年11月間對被告限期催告履行系爭契約，至103年5月原告對被告為終止系爭契約之意思表示期間，營造工程物價指數（總指數）確呈上升情形，然亦不能排除於將來原告實際重建系爭房屋時，該指數再呈下降之可能性，即原告將來實際重建時是否將受有營建成本上漲之損害，目前仍未能證明。則原告主張受有系爭房屋重建成本上漲之損害，然尚未能證明已實際受有該損害及實際受損金額為何，則原告請求被告賠償因給付遲延所生之損害，尚難准許。
五、綜上所述，原告先位之訴以被告給付遲延為由，主張解除契約並據以請求被告回復原狀及損害賠償，為無理由；其備位之訴主張終止契約，並依民法第179條之規定，請求被告返還溢領之設計費用1萬元及自終止契約之意思表示到達翌日即103年5月3日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，原告其餘請求，則屬無據，均應駁回。
六、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經核均與判決之結果無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、本判決原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，併依被告聲請酌定相當擔保金額，宣告被告預供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳文爵上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 陳美虹