臺灣臺中地方法院民事判決 102年度建字第108號原 告即反訴被告 內政部土地重劃工程處法定代理人 李舜民訴訟代理人 陳日忻律師複代理人 陳大俊律師
施宜廷被 告即反訴原告 宏展營造工程有限公司法定代理人 高玉瑩被 告即反訴原告 佳翰營造有限公司法定代理人 趙鴻德上二人共同訴訟代理人 吳詩敏律師
劉志鵬律師上當事人間請求返還工程款等事件，經本院於民國105年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣10,717,630元，及自民國102年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十六，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣3,573,000元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣10,717,630元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造簽訂之採購契約書第23條爭議處理（四）約定合意以「機關所在地之地方法院為第一審管轄法院」，且查本件原告機關所在地為「臺中市」，是本院為第一審管轄法院，揆諸前開規定，本院自有管轄權。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件被告於民國104年10月15日具狀提起反訴，主張原告即反訴被告應發還被告即反訴原告履約保證金、差額保證金及保固保證金，核其內容與原告本訴請求被告返還工程款之標的（詳如下述）及防禦方法有牽連關係，故被告提起反訴，應予准許。
三、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件反訴原告提起反訴原聲明請求：「反訴被告應給付反訴原告新臺幣(下同)1,844萬4,981元，暨其中963萬2,500元自102年1月22日起，其餘881萬2,481元自102年6月26日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於104年12月28日言詞辯論期日當庭減縮聲明：「反訴被告應給付反訴原告1,070萬4,076元，暨其中963萬2,500元自102年1月22日起，其餘107萬1,576元自102年6月26日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」；復於105年1月4日民事言詞辯論意旨續(一)狀減縮為：「反訴被告應給付反訴原告963萬2,500元暨自102年1月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，可認係基於同一基礎事實為訴之變更，依前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、兩造主張㈠原告主張
⒈緣被告宏展營造工程有限公司（下稱被告宏展公司）及被告
佳翰營造有限公司（下稱被告佳翰公司）於95年10月間共同投標，並以被告宏展公司為代表廠商，向原告機關標得「高鐵新竹車站特定區區段徵收公共工程景觀工程第二標（案號95015）」工程（下稱系爭工程），負責該標區內公園、綠地等設施之土建工程、景觀、植栽等工程及植栽綠化之養護，並簽訂採購契約（參原證2；下稱系爭契約）。查系爭工程於95年12月15日開工，相關土建工程、景觀、植栽等工程竣工後，於98年12月2日驗收合格，進入植栽養護期間，而於101年6月2日植栽養護期滿，101年6月28日開始植栽養護驗收，101年8月14日植栽養護驗收完畢。此有工程結算驗收證明書可稽（參原證3）。
⒉依系爭契約第4條（二）養護期滿驗收扣款之規定及契約附
件施工規範第十九章植栽種植工程11.2計價：3（參原證4，施工規範第19-17頁下段）所示：「⑴養護期滿驗收時，經檢驗植栽高度、幅度及幹徑均達契約規定之90%者不予扣款。⑵養護期滿驗收時，經檢驗植栽高度、幅度及幹徑介於契約規定之70%至90%者，由保留款中扣款，扣款金額為該70%至90%者之數量乘於契約單價30%（含苗木、植物種植費及養護費用）。⑶養護期滿驗收時，經檢驗有枯死與植栽高度、幅度及幹徑之任一規格低於契約規定之70%者，由保留款中扣款，扣款金額為枯死及低於70%者之數量乘於契約單價（含苗木、植物種植費及養護費用全部扣除）。如有不足抵扣，應於機關通知之日起10個日曆天內繳納或由機關於非植栽工程保固金內扣抵，再由廠商補齊該保固金。」。承上所述，兩造於101年8月14日養護驗收完畢後，經兩造共同用印確認，作有養護期滿驗收紀錄（參原證5）；而依上開驗收紀錄，佐以上開植栽養護期滿驗收扣款規定，計算出植栽養護明細表（參原證6）。依前揭植栽養護明細表第37頁末頁總計所示：暫列決算金額〈植栽種植完成驗收後之暫給費用〉為5012萬6365.09元，養護期滿決算數量為2978萬9062.70元，二者差額即植栽（養護失敗）直接工程款扣款為2033萬73
02.39元〈計算式：5012萬6365.09元-2033萬7302.39元＝2978萬9062.61元〉。又上開植栽（養護失敗）直接工程款扣款為2033萬7302.39元，於加計各一式項之間接工程款（即
壹.二：交通維持費〈壹.一※0.1%〉20萬3373.03元。壹.三：施工測量費〈壹.一※0.1%〉2萬0337.31元。壹.四：檢驗及試驗費〈壹.一※0.25%〉5萬0843.26元。壹.五：臨時水電費〈壹.一※0.4%〉8萬1349.21元。壹.六：環境清潔費〈
壹.一※0.2%〉4萬0674.60元。壹.八：勞工安全衛生費〈壹.一--壹.七※0.5%〉10萬3669.40元。壹.九：施工品質管理作業費〈壹.一--壹.七※0.5%〉10萬3669.40元。壹.十一：
包商利潤及管理費〈壹.一--壹.十※10%〉209萬4122.40元。壹.十二：營業稅〈壹.一--壹.十一※5%〉115萬1768元。
合計384萬9806.61元）後，總額扣款計為2418萬7109元（此有原證7工程決算明細表可稽，詳該表第1頁右欄所示）。
⒊再依系爭契約第18條違約賠償之規定及契約附件施工規範第
十九章植栽種植工程10違約賠償（參原證4，施工規範第19-15頁下段、第19-16頁上段）所示：「若植栽工程於養護期滿驗收時，單一植物種類其不合格部分超過契約數量之5%〈含〉以上，該不合格部分除不予計價外，廠商須另償付機關與該不合格部分相等價款之違約賠償費，其不合格部分廠商不須更換補植。」。而依上開原證5所附之驗收紀錄，佐以上開植栽養護期滿驗收之違約賠償規定，可得計算出該不合格之超過5%部分，其植栽養護違約賠償明細表（參原證8），依該表第6頁末頁所示，被告等應賠償金額總計為696萬0218元。
⒋總計：依原證7工程決算明細表〈詳該表第1頁右欄所示〉所
示，系爭工程植栽養護失敗之扣款（含間接工程款）為2418萬7109元；而依同上明細表〈詳該表第1頁中欄所示〉所示，植栽養護前已先給付之暫列決算之總工程款為3億0555萬5345元（含間接工程款）；再依同上表〈詳該表第1頁中欄所示〉所示，植栽養護期滿決算總工程款為2億8136萬8236元（含間接工程款）。又上開養護期滿決算總工程款2億8136萬8236元，應加物價指數調整加款1238萬1125元，是本件決算金額為2億9374萬9361元（計算式：2億8136萬8236元+1238萬1125元＝2億9374萬9361元），此有被告宏展公司用印確認之工程竣工〈養護期滿〉計價單可稽（參原證9）。另原告機關就系爭工程陸續實發之工程款金額計為3億0596萬9096元，此有同上計價單可稽〈原證9，詳該單中間實發金額欄所示〉及歷次估驗明細表含付款憑證可稽（參原證10）。故本件被告等尚應退還已領3億0596萬9096元與決算金額2億9374萬9361元二者間之差額，計為1221萬9735元（計算式：3億0596萬9096元-2億9374萬9361元＝1221萬9735元），此有上開工程竣工〈養護期滿〉計價單可稽〈原證9，詳該單中下方之本次應發金額欄所示〉。復如上述〈詳原證8第6頁末頁，另詳原證9該單中下方之本次應扣金額欄所示〉，系爭工程尚有植栽違約賠償金為696萬0218元，故而被告等應連帶給付原告之金額，總計為1917萬9953元（計算式：
1221萬9735元+696萬0218元＝1917萬9953元）。
⒌另依契約附件施工規範第十九章植栽種植工程11.2計價3〈
原證4，施工規範第19-17頁下段〉及系爭契約第5條〈一〉
2.〈3〉規定〈詳原證2，契約第4頁上段〉：「…如有不足抵扣，應於機關通知之日起10個日曆天內繳納…」規定所示，原告機關業於102年3月11日地工市字第1020001100號函（參原證11）請被告宏展公司繳付上開溢領應退之工程款1221萬9735元及植栽違約賠償金696萬0218元。換言之，以原告機關通知之日即102年3月11日之次日起算10個日曆天，被告等應自102年3月22日負其清償及遲延利息責任。又查被告宏展公司及被告佳翰公司係共同投標系爭工程，是被告宏展公司雖為代表廠商，然依共同投標協議書（參原證1）第四條規定：「各成員於得標後連帶負履行契約責任」所示，被告宏展公司及被告佳翰公司應就上開溢領應退之工程款1221萬9735元及植栽違約賠償金696萬0218元，共計1917萬9953元負連帶給付責任。並聲明：
①被告宏展公司及被告佳翰公司應連帶給付原告1917萬9953
元，及自102年3月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②訴訟費用由被告等負擔。
③原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒍對於被告答辯之陳述略以：
①被告主張原告遲延辦理養護期滿驗收6個月云云一節：
⑴養護期間查驗，應由被告主動報請辦理查驗：依本件採
購契約第5條（一）2.（2）規定：「植物養護費，含喬木、灌木及草種其付款方式如下：全部工程竣工驗收合格次日起每3個月由廠商報請機關辦理養護期查驗，共計7次。每次查驗合格部分，經機關確認後，給付實做合格數量養護費之10%」；另施工規範第十九章植栽種植工程9.1植栽養護期間查驗1.規定「全部種植工程完工驗收合格後次日起每3個月由廠商報請機關辦理植栽養護期查驗。…」〈詳原證4，施工規範第19-13頁下段〉。
⑵養護期間養護不完善經通知未改善者，不計養護期：按施工規範第十九章植栽種植工程7.5養護工作之監督：
2.規定：「若工程司認為廠商之養護工作不符要求或不完善時，得隨時通知廠商改善，廠商應即照辦。若拖延不予辦理時，以不計養護期及不予驗收處分，直至廠商改善工程司認可，方予計算養護期，或予以驗收。」〈詳原證4，施工規範第19-12頁下段〉。被告主張本件採購契約第5條第1項第2款第2目及第7條第1項第1款，分別約定植栽養護期每3個月查驗，共計7次，養護期為2年，契約並無准原告片面展延養護期間規定，施工規範第十九章植栽種植工程7.5「養護工作之監督」規定與系爭契約養護期約定不一致，依系爭契約第1條第3項第1款之約定，應優先適用系爭契約，原告片面通知延展養護期間，於約無據云云。惟查系爭契約並無「延展養護期間」一語，而係以「不計養護期及不予驗收」稱之。按該契約第1條第3項第1款固然規定「契約條款優於招標文件」云云一節，然而該等規定係指二者文件之間有「不一致」之情形而言。經查：將施工規範第十九章植栽種植工程7.5養護工作之監督：2.規定「若工程司認為廠商之養護工作不符要求或不完善時，得隨時通知廠商改善，廠商應即照辦。若拖延不予辦理時，以不計養護期及不予驗收處分，直至廠商改善工程司認可，方予計算養護期，或予以驗收。」〈原證4，施工規範第19-12頁下段〉，對照系爭契約第5條第1項第2款第2目〈植栽養護期每3個月查驗，共計7次〉及第7條第1項第1款〈養護期為2年〉規定，即知二者文件之間，係為「補充」之情形，並非被告所指二者有不一致情形。再者，系爭契約第1條第3項第1款規定：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：1.契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限」，亦係對於該容易被混淆為不一致情形之補充關係或特別關係，予以但書排除。換言之，施工規範第十九章植栽種植工程7.5「養護工作之監督」規定與本件採購契約養護期規定，存有類似普通法與特別法關係，在廠商「養護工作不符要求或不完善時，通知改善仍不予辦理時」時，得以優先適用。正如工程契約往往先行約定一定的固定工期，但是同一份契約，往往也同時規定「展延工期」或「不計工期」之特別規定或是補充規定。
⑶關於養護期間之7次查驗及驗收，所致遲延查驗及不計養護期情形：
A.第一期查驗：於98年12月2日驗收完成，進入養護期。原告即於98年12月10日檢具現場照片，函請被告限期改善養護缺失，並依約確實執行養護工程，此有原告開發隊98.12.10地工中一字第0980100449號函可稽（原證12）。如上所述，每3個月之養護期間查驗，應由被告廠商主動報請辦理查驗。然而被告卻放任不辦第一次查驗，經原告機關催促提送辦理，此有原告開發隊99年3月5日地工中一字第0990100083號函可稽（原證13）。被告始於99年3月11日以宏工字第0990100051號函提交辦理第一期養護查驗（原證14），嗣經原告機關於99年4月6-7日完成第一次養護查驗（原證15）。
B.第二期查驗：於第一次養護查驗後，兩造於99年5月25日辦理工
程設施保固缺失現場會勘時，併同發現諸多公園內植栽部分之養護缺失，而要求被告於99年6月25日改善，此有原告開發隊99年5月27日地工中一字第0990100170號函（原證16）及99年6月4日地工中一字第0990001014號函（原證17）可稽。惟因公二、公四公園雜草叢生，原告開發隊乃於99年6月18日地工中一字第0990001064號函（原證18）請被告派員進行除草。又因新竹縣政府接獲民眾陳情，指出本件養護區域內之公園、綠地荒蕪、雜草叢生一節，來函要求原告妥善處理，原告即檢具縣府函文，函請被告限期於99年7月31日前改善，此有原告開發隊99年7月16日地工中一字第0990001218號函可稽（原證19）。被告嗣於99年8月5日以宏工字第0990100248號函提交辦理第二期養護查驗（原證20），然因被告遲未提出上述兩造於99年5月25日辦理工程設施保固缺失現場會勘時，發現諸多保固缺失中所涉植栽部分之養護缺失之改善照片，原告開發隊乃以99年8月6日地工中一字第0990001007號函（原證21），要求被告於99年8月15日完成修復。復因被告遲未提出上述各公園、綠地雜草叢生案之養護缺失之改善照片，原告開發隊又以99年8月6日地工中一字第0990001358號函（原證22），要求被告於99年8月12日函送審查。
因竹北市公所接獲民眾陳情，指出本件養護區域內
之公園、綠地雜草叢生、樹木枯死一節，來函要求原告責成廠商妥處，此有竹北市公所99年8月12 日竹市0000000000000號函（原證23）可稽。嗣經原告開發對於99年8月16、17日派員辦理第二次養護查驗時，發現各公園，綠帶雜草叢生，其雜草甚長已將灌木掩蓋，工區現場與被告函提的植栽養護照片完全不同，對於枯樹未補植等相關養護缺失，並未改善。原告開發隊即以99年8月18日地工中一字第0990001459號函檢具缺失照片，要求被告確實改善完成後再行查驗（原證24）。又因竹北市公所再接獲民眾陳情，指出本件養護區域內之公園、綠地草長、樹木需修剪一節，來函要求原告責成廠商妥處，原告開發隊以99年8月31日地工中一字第0990001518號函（原證25），檢具竹北市公所函，要求被告於99年9月2日改善完成。而因各里辦公室、竹北市公所、新竹縣政府一再接獲民眾陳情，指出本件養護區域內之公園、綠地雜草叢生一節，來函要求原告責成廠商妥處，原告開發隊再以99年9月8日地工中一字第0990001591號函（原證26），檢具竹北市公所等各單位來函，要求被告增派人員加強養護，若未改善將依契約扣除各期養護費用並延長其養護期。
因未見被告增派人員養護，導致各公園、綠帶雜草
叢生問題仍無法改善外，另喬木傾倒及修枝問題亦未見辦理，造成各公園綠帶之植栽工程未見養護成效反而遭致民眾不斷陳情改善之情形，亦造成本工程植栽僅完成第一次養護查驗，第2次養護查驗截至目前仍無法辦理完成。原告開發隊表示將於缺失改善後再進行養護查驗，其未改善無法完成養護查驗部分將延長被告公司之養護期限。此有原告開發隊99年10月7日地工中一字第0990001624號函（原證27）可稽。原告開發隊復以99年10月28日地工中一字第0990100341號函（原證28），要求被告於99年11月10日前，要改善各公園、綠帶雜草叢生喬木傾倒等養護缺失問題，俾利第2次養護查驗事宜。
因竹北市公所檢具照片來函指出本件養護區域內之
公園、綠地黑板樹枝葉過長、黑板樹枯死需補植、草坪維護問題一節，未處理，來函要求原告請廠商加強養護，原告開發隊以99年11月4日地工中一字第0990001959號函（原證29）檢具該公所函文及照片，要求被告於99年11月10日前改善。嗣經原告機關於99年11月24、25、29日完成第2次養護查驗（原證30。
C.第三期查驗：於第2次養護查驗後，因100年2月間公園雜草叢生，經當地東平里辦公室來函反映，要求改善，原告開發隊以100年3月2日地工中一字第1000000296號函（原證31）檢具該東平里辦公室函文，要求被告改善，併請被告每月函送植栽養護照片供審查，並催請被告提出第3次養護查驗事宜。後被告於100年
3 月18日以宏工字第1000100067號函提交辦理第三期養護查驗（原證32）。惟因現場查驗時，各公園、兒童遊樂場、綠帶等雜草叢生及過長，無法辦理第3次養護查驗。原告開發隊要求被告於100年5月25日前將缺失改善後再擇期進行養護查驗。此有原告開發隊100年5月17日地工中一字第1000100301號函（原證33）可稽。嗣經原告機關於100年4月28日、5月13日完成第3次養護查驗（原證34）。
D.第四期查驗：於第3次養護查驗後，因100年6月間公園綠地雜草叢生，經竹北市公所陸續來函反映，要求改善，原告開發隊以100年7月6日地工中一字第1000000987號函（原證35）檢具竹北市公所陸續來函函文，要求被告改善並檢送相關養護照片。被告於100年7月25日以宏工字第1000100171號函提交辦理第四期養護查驗（原證36）。嗣經原告機關於100年8月25日、8月17日完成第4次養護查驗（原證37）。
E.第五期查驗：被告於100年9月23日以宏工字第1000100197號函提交辦理第五期養護查驗（原證38）。嗣經原告機關於100年10月27、28日完成第5次養護查驗（原證39）。原告開發隊並於100年11月23日地工中一字第1000100836號函（原證40）表示「…。二、本工程因於第2次植栽查驗時，因養護情形不良，公園雜草叢生，故依契約施工規範第19 章植栽種植工程7.5節規定請貴公司進行改善完成再行查驗及計算養護期，因貴公司遲延改善及後續植栽養護查驗皆未依照契約規定3個月申請查驗，導致截至100年10月方完成第5次查驗。三、有關第6次植栽養護應於12月進行查驗。請貴公司依…申請查驗事宜。而第7至8次〈預計至101年6月2日〉養護亦請依規定辦理養護事宜及申請查驗。…」一節。
F.第六期查驗：被告於100年12月19日以宏工字第1000100236號函提交辦理第六期養護查驗（原證41）。嗣經原告機關於101年1月6、7、8日完成第6次養護查驗（原證42）。
G.第七期查驗：被告於101年3月7日以宏工字第1010100024號函提交辦理第七期養護查驗（原證43）。嗣經原告機關於101年4月3、5、6日完成第7次養護查驗（原證44）。
H.第八次養護期滿驗收：承前所述，因被告於養護期間之歷次查驗，多未主
動提出報請查驗，被告各期養護查驗遲延提出申報，致使每3個月為一期之各期養護查驗無從如期進行；被告或有提出查驗申請者，但因查驗時之現場養護缺失未改善而無從進行查驗程序，按施工規範第十九章植栽種植工程7.5養護工作之監督：2.規定「若工程司認為廠商之養護工作不符要求或不完善時，得隨時通知廠商改善，廠商應即照辦。若拖延不予辦理時，以不計養護期及不予驗收處分，直至廠商改善工程司認可，方予計算養護期，或予以驗收。」〈詳原證4，施工規範第19-12頁下段〉。
故而經原告依上開於98年12月2日驗收完成，進入養護期後之7期查驗期程之陸續遲延推估，其「2年養護期間」，加計「不計入養護期6個月」後，應至101年6月2日為止，此有原告開發隊101年6月4日地工中一字第1017300185號函（原證45）可稽。被告未慮及此等遲延報請查驗因素及養護缺失未改善者不計養護期間因素，空言原告遲延驗收達6個月云云，應有誤解。
又本件驗收原定101年6月28日開始驗收，此有原告
101年6月18日地工市字第0000000000B號函（原證46）可稽。但因被告於101年6月28日以宏工字第1010100106號函表示（原證47），因公園雜草生長快速無法有效查驗植栽數量，需再次清理拔草，要求同意展延第八次查驗日期〈註：應為驗收日期之誤〉，展延時間之養護費用，被告自行負責云云。嗣經原告以101年6月29日地工市字第0000000000A號函（原證48）同意改至101年7月20日至8月2日為驗收，併此敘及。
⑷關於養護期間之7次查驗及驗收，所致查驗延期及不計
養護期情形，所涉施工規範第十九章植栽種植工程7.5養護工作之監督規定，被告開發隊已於同上原證40函文告知適用緣由，並非無據。簡言之，養護查驗應由被告廠商主動報請機關辦理，然被告於養護期間之歷次查驗，多未主動提出報請查驗，甚至於由機關函文催促辦理，被告各期養護查驗遲延提出申報，致使每3個月為一期之各期養護查驗無從如期進行；被告或有提出查驗申請者，但因查驗時之現場養護缺失未改善而無從進行查驗程序，按施工規範第十九章植栽種植工程7.5養護工作之監督：2.規定「若工程司認為廠商之養護工作不符要求或不完善時，得隨時通知廠商改善，廠商應即照辦。若拖延不予辦理時，以不計養護期及不予驗收處分，直至廠商改善工程司認可，方予計算養護期，或予以驗收。」〈詳原證40函文、另詳原證4，施工規範第19-12頁下段〉。故而經原告依上開於98年12月2日驗收完成，進入養護期後之7期查驗期程之陸續遲延推估，其「2年養護期間」，加計「不計入養護期6個月」後，應至101年6月2日為止，此有原告開發隊各函〈原證40、原證45〉可稽。又本件驗收原定101年6月28日開始驗收，此有原告101年6月18日地工市字第0000000000B號函（原證46）可稽。但因被告於101年6月28日以宏工字第1010100106號函表示（原證47），因公園雜草生長快速無法有效查驗植栽數量，需再次清理拔草，要求同意展延第八次查驗日期〈註：應為驗收日期之誤〉，展延時間之養護費用，被告自行負責云云。嗣經原告以101年6月29日地工市字第0000000000A號函（原證48）同意改至101年7月20日至8月2日為驗收。是被告所稱「不計入養護期6個月」緣由來自於被告之遲延報請查驗、養護缺失未改善者不計養護期間及被告要求展延第八次查驗日期等因素，其空言原告遲延驗收達6個月云云，應有誤解。
②被告要求以101年1月間第6次查驗結果為決算基礎，與規定不合：
⑴依系爭契約第5條第1項第2款第2目、第3目規定植栽養
護期每3個月查驗，共計7次查驗，第8次為最後的養護驗收。是無由依被告所指，逕以101年1月間第6次查驗結果為決算基礎。
⑵按施工規範第十九章植栽種植工程7.5養護工作之監督
：2.規定：「若工程司認為廠商之養護工作不符要求或不完善時，得隨時通知廠商改善，廠商應即照辦。若拖延不予辦理時，以不計養護期及不予驗收處分，直至廠商改善工程司認可，方予計算養護期，或予以驗收。」〈詳原證40函文、另詳原證4，施工規範第19-12頁下段〉，前已一再敘及。如前所述，關於養護期間之7次查驗及驗收，諸多係由被告所致之養護查驗遲延提出申報、養護工作不符要求或不完善時，通知廠商改善所致之遲延查驗及不計養護期情形。上開情形，於養護期間迄養護驗收完成（101年8月）後，被告廠商從未否認上情或發函否認，並而隨後申請辦第7次查驗及最後的養護驗收，均未主張以101年1月間第6次查驗結果為決算基礎。是其豈有於近4年後，始臨訟主張之。
⑶基上，原告否認被告所提民事反訴起訴狀暨答辯（五）
狀之附表2及附表3之內容及數額之真正。認為不可採用為計罰基礎。
③關於被告援引本件植栽鑑定報告書指稱原告無據扣款418萬9580元及違約扣罰158萬5267元云云。經查：
⑴針對本件中華民國園藝花卉商業同業公會全國聯合會所
為鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），除「紫蘇」一項，原告不爭執外，其它鑑定內容有諸多悖於事實、與契約規定不符、偏袒被告等節，詳如後述。
⑵除「紫蘇」一項，原告不爭執外，原告對於被告民事反
訴起訴狀暨答辯（五）狀，其狀內答辯理由（肆）、（伍）、（陸）、（柒）之各項理由及其列表均否認其真正。
④被告辯稱渠依工程設計圖說及施工規範等原告指示辦理，
因「部分植株品種不適合竹北地區環境條件」、「部分植株品種不適於開放式環境生長」、「部分植株品種不適於採複層混合種植」，屬指示不當，是依民法第496條前段規定，被告無須負不完全給付債務不履行損害賠償責任云云。惟查：
⑴本件養護期間，被告並未善盡養護責任，各處公園綠地
雜草叢生、樹木枯死等養護缺失，多不勝舉，而經竹北市公所、新竹縣政府、各里辦公室一再行文並提出照片要求原告責成被告廠商改善，相關函文多如牛毛，然被告依然故我，並未改善，已如上述。被告為求「縮減養護支出」之利益，與植栽之「耐候性」射倖相博。若植栽之耐候性好而存活，則被告可以縮減養護支出。若植栽之耐候性差而枯死，則被告可以將之推委為設計因素。對照上開竹北市公所、新竹縣政府、各里辦公室一再行文並提出照片要求原告責成被告廠商改善養護缺失，然而被告常常拒不改善，可知被告並未善盡養護責任。
⑵依據兩造於施工規範第十九章植栽種植工程7.3日常養
護工作：6.枯枝清除與補植：「植物定值後，應隨時注意植物之生長發育狀況，保持旺盛樹勢。發現植物在苗圃培育或種植期間有潛伏之傷害，或種植時不慎引起之損傷，或管理不佳導致之受傷，或發生嚴重之病蟲害，或已呈枯萎、死亡者，廠商應無條件於查驗前將上述苗木或枯枝清除並補植，所須費用已包含在契約相關工作項目內，不另給付。」一節。〈詳原證4施工規範第19-12頁上段〉；同章9.1植栽養護期間查驗：「…。2.植栽養護期間如遭遇颱風及不可抗力因素造成之損害，廠商仍應負責補植、修復」〈詳原證4施工規範第19- 14頁上段〉。就系爭植栽而言，被告之養護責任，係屬無過失責任，即屬坊間所謂「保活」情形，是以養護期間系爭植栽枯死後之補植，仍屬被告契約上之養護責任範圍。今被告未盡養護失敗之補植責任，竟推委是原告指示錯誤云云，應有誤解。
⑶再按：
a.公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點：「一、為推動公共工程招標作業公開化、透明化，藉由招標文件公開閱覽，徵求廠商或民眾意見，提升公共工程規劃設計品質，並減少招標及履約爭議，特訂定本要點。…。三、公開閱覽之文件，包括下列項目：（一）工程圖說樣稿（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料或設備規範、施工說明書等）。（二）契約樣稿…」一節。查原告於本件工程之招標文件公開閱覽期間，就關於系爭植栽工程之施工規範、施工圖說等之相關規定，均顯示於公開閱覽之招標文件中，於投標前，被告對上開施工規範、圖說等公開閱覽之招標文件，均無提出任何疑義要求原告為釋疑或補充說明，此為兩造所不爭執。換言之，原告於辦理工程招標時，其圖說、施工規範等相關契約文件，亦均給予包括被告等投標廠商充分時間審閱招標文件，渠等對招標文件有疑義或意見，均可以事先要求原告機關澄清說明，而此等相關的澄清說明，亦一併列入日後契約文件中。再佐以公開閱覽制度的實施與採購法規定應訂一定期間之等標期間，以供領標廠商有充裕時間能對於各招標文件內容事先了解熟稔，而廠商除可自由選擇是否參加投標，亦可自由依據契約條件決定標價金額，其均在自由意志下所為。故而本件圖說、施工規範，被告廠商既得以書面向招標機關請求釋疑（政府採購法第41條第1項參照），承包商在契約之簽訂過程中，並非全然處於僅能就招標機關擬妥之契約內容表示締約與否之不利地位，仍得就系爭契約內各項約款是否合乎其利益與機關加以磋商。再者，所指「磋商變更」，即係政府採購法第41條第2項所指「機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除…外，應另行公告，並視需要延長等標期。」之情形。
b.承上，公開原則、公平原則及對於各廠商間不得為差別待遇原則，為政府採購法揭櫫之重要原則。本件關於契約將「植栽品種」、「種植及養護地點」、「種植方式」、「補植規定」均顯示於公開閱覽之招標文件中。各投標廠商於投標前，對於上開規定，必然已作審慎周詳之履約風險評估後，始為相當價格之投標或不為投標。被告對於系爭契約上之養護責任範圍，均有所預見並為審慎周詳履約的風險評估後，方予投標，是廠商投標前，已得預見風險。本件關於契約將「植栽品種」、「種植及養護地點」、「種植方式」、「補植規定」均顯示於公開閱覽之招標文件中。各投標廠商於投標前，對於上開規定，必然已作審慎周詳之履約風險評估後，始為相當價格之投標或不為投標。被告對於契約上之養護責任範圍，均有所預見並為審慎周詳履約的風險評估後，方予投標。茍本件如反乎契約規定而認為「雖養護失敗，仍應計價給付，不應扣款，亦不應計罰」，尤其是在被告對「植栽品種」、「種植及養護地點」、「種植方式」、「補植規定」，於備標期間中均無提出任何疑義要求原告機關為釋疑或補充說明之情形下，對於已為審慎周詳履約風險評估（例如：契約苗木品種於種植地點之耐候性）後選擇提高標價或不為投標之其他未得標廠商，尚有失公平。
⑤被告又稱系爭植栽工程屬於接管單位竹北市公所保管，植栽毀損、滅失，顯非被告養護責任云云。惟查：
⑴查系爭契約，其履約標的分為「非植栽工程」及「植栽
工程」，此觀契約第15條驗收規定中，區分為「非植栽工程」及「植栽工程」〈詳原證2契約第23頁上段〉。
而「非植栽工程」包括景觀設施等無生命之硬體設施而言，「植栽工程」則指有生命之苗木而言。次查，系爭植栽工程，於養護期間，非竹北市公所保管範圍。此觀本件98年12月2日驗收後之「景觀設施移交清冊」（原證49）內容所載，均係景觀設施，並無任何「系爭植栽工程項目」之記載。而系爭植栽工程，係於養護期滿驗收後，始交由竹北市公所接續植栽養護作業。此有原告機關101年9月7日地工市000000000000號函及新竹縣政府101年10月2日府產城字第1010147176號函可稽（原證50）。依上，在養護期間，竹北市公所與被告間，二者在管理維護上、或者說是養護上，其「被管理」或「被養護」之「客體不同」，分別為竹北市公所管理「非植栽工程」及被告廠商養護「植栽工程」，並無被告所指「植栽工程」於養護期間亦為竹北市公所管理乙節情形。
⑵被告所陳「部分植株品種不適於開放式環境（人為毀損
）生長」因素、第三人或民眾破壞、侵入、偷竊等因素，所致養護期間之植栽毀損、滅失云云一節。倘若被告就該植栽工程，未予投保，被告亦應自為負責。詳述如下：
a.植栽於養護期間之天災、人為毀損等，為被告之契約應保事項：按契約第13條保險：（一）「廠商應以…『植栽工程』分別辦理下列保險：…（1）營造工程財物損失險。…」〈詳原證2第18頁第3行〉；（二）「保險範圍：1.營造工程財物損失險：包括…颱風、豪雨、水災…破壞、竊盜、搶奪、…第三人非善意行為…等事項所生之毀損或滅失」〈詳被證2第18頁中段〉；（六）「保險期間：…2.植栽工程保險期間自契約規定開工之日起至養護驗收合格日止。…」〈詳原證2第20頁第2行〉。是依上開契約約定可知，植栽於養護期間之人為毀損，為被告之契約應保事項，其損失自應由被告向投保單位請求理賠。
b.被告如有應保未保情形，其損失由被告廠商負擔：按契約第13條保險：（七）保險責任：「1.廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足…者，其損失或損害賠償，由廠商負擔。…」〈詳原證2第20頁第5行〉。
是依上開契約約定可知，契約應保未保事項，應「由廠商負擔」。
c.兩造於施工規範第十九章植栽種植工程7.3日常養護工作：6.枯枝清除與補植約定：「植物定值後，…已呈枯萎、死亡者，廠商應無條件於查驗前將上述苗木或枯枝清除並補植，所須費用已包含在契約相關工作項目內，不另給付。」一節。〈詳原證4施工規範第19-12頁上段〉；同章9.1植栽養護期間查驗：「…。
2.植栽養護期間如遭遇颱風及不可抗力因素造成之損害，廠商仍應負責補植、修復」〈詳原證4施工規範第19-14頁上段〉。就系爭植栽而言，被告之養護責任，係屬無過失責任，即屬坊間所謂「保活」情形。
而被告就天災、人為毀損等風險，即得利用上述契約規定之保險方式，將風險分散而出。上開工程保險費亦係原告編列於本件之工程款內〈詳原證7決算明細表第1頁下段「壹.十、工程保險費」〉，併此敘及。
⑥被告要求依民法第252條規定，酌減植栽扣款及違約金云
云。然依本件契約約定，養護失敗扣款的精神，在於植栽死亡，對於原告並無任何利益，被告自應將原本原告付出之植栽費用，予以返還。再者，被告於養護期間之歷次查驗，現場養護有諸多缺失未改善，已如上述。足稽被告確因疏於養護而導致部分植栽養護失敗。自應依約扣罰，並無民法第252條規定酌減植栽扣款及違約金之必要。
⑦關於被告民事反訴起訴狀暨答辯（五）狀內（捌）所列各項爭執〈詳該狀第18頁至第19頁〉之說明：
⑴被告質疑：原證3及原證9所列「竣工結算」扣減「3025
萬8080元」，何以並未出現在原證7號？查扣減「3025萬8080元」，係「原訂契約數量」與「暫列決算的實做數量」之差異金額，亦即原始的契約就某工項有約定一個數量（例如約定數量10個），實際上只施作8個，因為契約是採取實作實算原則（系爭契約第3條前段參照），故僅就該實做的8個去計價，該差異2個的數額就是上述的「原訂契約數量」與「實做數量」之差異金額。
而上開扣減「3025萬8080元」一節，出現在99年2月間植栽養護前暫列決算的竣工計價單（該單備註欄，被告表示「本單所列計價款已核對無誤」一語並且用印確認）及暫列結算總表（該表係經被告公司製作後用印提出）。上開植栽養護前的暫列決算計價單，係對照「原訂契約數量」與「暫列決算的實做數量」之差異金額。而原證7係養護後之決算明細表，係對照「暫列決算的實做數量」與「養護期滿決算結果」之差異。二者對照資料的時期不同，當然原證7的後期資料，不會顯示前期的資料。至於上開「-3025萬8080元」，係養護前的暫列決算，數額經兩造確認。惟與本件無涉，併此陳及。
⑵被告質疑：原證6所載「養護期滿決算金額」為2978萬
9062.7元，為何原證3所列「植栽二年養護費」卻為1193萬9085元？查原證6所載「養護期滿決算金額」，係依原證5的養護驗收紀錄而製作，其計價項目為實際上驗收合格的植栽費用及植栽養護費。其驗收不合格之植栽費用及植栽養護費，自不計入。此觀原告起訴狀第3頁上段，載有「兩造於101年8月14日養護驗收完畢後，經兩造共同用印確認，作有養護期滿驗收紀錄（原證5）。而依上開驗收紀錄，佐以上開植栽養護期滿驗收扣款規定，計算出植栽養護明細表（原證6）。」等節即明。而原證3所列「植栽二年養護費1193萬9085元」單純僅為契約上原訂的植栽養護費（不包括植栽費用）。⑶被告質疑：為何原證3及原證9均未出現原證6「養護期
滿決算金額」2978萬9062.7元？承上所述，原證3「結算驗收證明書」及原證9「工程竣工〈養護期滿〉計價單」，係工程結算及決算之正式文件，其表格設計並非針對本件訴訟。原證9「工程竣工〈養護期滿〉計價單」之數額來自於原證7工程決算明細表之轉載。而原證6所載「養護期滿決算金額」、原證7所載「養護期滿決算結果」數額，均係來自於原證5的養護驗收紀錄而製作。是原證6與原證7二者差異處在於：原證7工程決算明細表係工程決算文件，將全部工項細項表列；原證6係屬統計文件，係將原證7工程決算明細表內，關於涉及系爭植栽工程之各項植栽費用及植栽養護費（即驗收合格的植栽費用及植栽養護費）自原證7工程決算明細表篩出，另製作成原證6之「植栽養護明細表」。原證6係統計文件，其末頁的「暫列決算金額5012萬6365.09元」減去「2978萬9062.70元（即驗收合格的植栽費用及植栽養護費）」後之金額為2033萬7302.39元，即為驗收不合格的植栽費用及植栽養護費。該2033萬7302.39元〈顯示於原證7首頁的右欄〉，加計間接工程款後，為總額扣款2418萬7109元。此有工程決算明細表可稽〈原證7，詳該表第1頁右欄所示〉，於此，原告起訴狀第3頁已有載明。該總額扣款2418萬7109元顯示於原證3「結算驗收證明書」及原證9「工程竣工〈養護期滿〉計價單」之上。
⑷被告質疑：為何原證3號「驗收扣款」欄為無，另為記
載扣減「植栽」二年養護費〈含植栽價金調整〉？按原證3之工程結算驗收證明書數結算文件，其上「驗收扣款」欄，一般係指土木、建築工程等非植栽工程涉及尺寸不符等之驗收扣款，而本件植栽養護失敗之扣款，屬於特殊情形，為避免與一般非植栽工程之驗收扣款相混淆，當然需另行記載，以資區別。
⑸被告質疑：原告無據扣罰間接工程款384萬9807元？惟
按系爭契約第3條規定：「…。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」一節。是依上開規定，上開一式計價之「間接工程款」係跟隨「直接工程款」而比例增減之。換言之，原則上二者增者同增、減則同減。除非契約已訂明不適用比例增減條件者，二者始得脫鉤分離。然而，遍查系爭相關扣款規定〈契約第4條第2項〉，均無訂明不適用此比例增減條件，自無契約第3條後段但書之適用，仍應回歸契約第3條後段之原則規定，即「間接工程款」仍應跟隨「直接工程款」而比例增減之。
⑧對於被告主張抵銷抗辯之陳述：
⑴被告所稱「遲延初驗4個月又5天」及「無據延長6個月
養護」所致植栽養護費用499萬7156元及追加管理人員薪資103萬5134元云云情形：
關於「遲延初驗4個月又5天」之說明〈註：被告於民
事反訴起訴狀暨答辯（五）狀內，就此「遲延初驗4個月又5天」事實，主張植栽養護費用，於民事答辯
（六）狀，再以同一事實，追加管理人員薪資103萬5134元之抵銷金額，為方便說明，原告二者併同說明如下〉：
A.關於被告主張之驗收遲延所增加之「養護費用」、「管理費」索賠爭議，核其性質屬「損害賠償請求權」，其消滅時效應自原因發生後1年（民法第514條第2項參照）。故而本件原告之請求，縱使自原告自承之97年12月1日驗收日，起算一年，該項請求應於98年12月1日罹於時效。按民法第337條：「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。」規定，其反面解釋，債之請求權（主動債權）就時效完成後始發生的請求權（被動債權），即欠缺抵銷適狀，不得為抵銷。依契約附件施工規範第十九章植栽種植工程11.2計價：3〈原證4，施工規範第19-17頁下段〉及系爭契約第5條〈一〉2.〈3〉規定〈詳原證2，契約第4頁上段〉：「…如有不足抵扣，應於機關通知之日起10個日曆天內繳納…」規定所示，原告機關於102年3月11日地工市字第1020001100號函〈原證11〉請被告宏展公司繳付上開溢領應退之工程款1221萬9735元及植栽違約賠償金696萬0218元。換言之，以原告機關通知之日即102年3月11日之次日起算10個日曆天，原告本訴之請求權得請求之日，為102年3月22日。承上，二者債權時空互別，被告主張之驗收遲延所增加之「養護費用」、「管理費」，早罹於時效，該主動債權對於數年始發生的本件請求權〈被動債權〉，自欠缺抵銷適狀，自不得為抵銷。
B.遲延驗收情形：
a.緣由於本工程人行道步道磚襯墊砂（即步道磚下方鋪設之透水性砂材）及排水帶粗砂，於被告廠商施作前，業經設計單位函文解釋為「天然河砂或陸砂」。然嗣後被告廠商於施作時，卻使用「陶瓷再生粒料」、「煉鋼臚渣」施作，致生「材料不符」之爭議。按系爭工程契約第四條第（一）項：「非植栽工程驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關會同洽辦機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，採減價收受。採減價收受時，按不符項目標的之契約價金百分之百減價，並處以6倍之違約金。…」〈詳原證1契約第2頁下段〉。上開條文適用之前提為「材料與規定不符」，而若該不符材料有符合「不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用」之情形，即得採取上開「減價收受」規定。而若該不符材料屬於不符合「不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用」之情形，被告即應「拆除重作」。而「拆除重作」，對於被告廠商而言，其襯墊砂位於人行道步道磚之下層，襯墊砂拆除重作之結果，勢必等於全部人行道步道磚及其相關聯工項均應拆除重作，其損害將難以估計。故而被告兩害相權取其輕者，主動以97年5月22 日以宏工字第0970100120號函（原證54）要求減價收受。按襯墊砂材料不符爭議，涉及工作物是否竣工（於拆除重作前，屬於未竣工）問題，而本件是否採取「減價收受」或是「拆除重作」？尚未確認。故而：就是否竣工而言，原告機關於97年6月24 日地工中一字第0970001923號函表示「經查截至97年6月19日貴公司仍未就人行步道襯墊砂及排水帶回填材料與規範不符部分進行改善，故所申報本工程竣工案，與契約規定不符，仍請儘速進行修改完成後，再依程序申報。」一節（原證55）。襯墊砂材料不符而未更換，屬於未竣工。換言之，於襯墊砂材料不符之處理原則確認前或材料改善前，是否可以認定竣工？尚在未定之天。
b.承上述，該襯墊砂材料不符之處理原則，其處理流程如下：
〈a〉被告於97年5月22日以宏工字第0970100120號函，要求原告機關同意依上開契約第四條第（一）項規定採「減價收受」辦理減價並計罰六倍之違約金扣款（原證54）。
〈b〉隨後，被告於97年6月間送請台灣省土木技師公會鑑定〈原證56，會議記錄第三頁有關於取樣試驗日期之記載〉。
〈c〉嗣鑑定報告出臚後，兩造及相關人員於97年8月20日召開此項爭議之研商會議（原證56），會議結論為：「1.符合『不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用』要件。2.依上開契約第四條第（一）項規定採『減價收受』辦理減價並計罰六倍之違約金。3.由原告機關依政府採購法第72條規定，陳報上級機關核准後，認定竣工並進行後續驗收及結算事宜。」。換言之，兩造於該會議僅得初步「減價收受」結論共識，應俟上級機關（內政部）核准後，始得確認竣工。上開研商會議後次日即97年8月21日，原告機關即行文辦理（原證57說明一）。
嗣內政部以97年8月29日函請原告應「專案簽報」並「會簽內政部政風室、會計處及地政司等單位」（原證57說明二）。隨後，原告即於97年9月3日辦理各政風室、會計處及地政司等單位之會簽程序（原證58），嗣會簽程序完成，原告即於97年9月30日向內政部辦理「專案簽報」（原證59）。依原證59號之簽呈資料所示，其第一層決行欄下右側批示欄載有「中森97.10.17」（註：內政部林秘書長中森）一節，可資證明，上級機關（內政部）內部之核准日期為97年10月17日。而經查97年10月17日為星期五，18日19日為周休2日，諒係該簽呈送回原告機關，為97年10月21日或22日。原告機關即於97年10月24日以地工市字第0972100757號函復被告廠商（原證60），表示同意依上開契約第四條（一）規定採「減價收受」辦理減價並計罰六倍之違約金扣款。上開函文說明二並表示：「副本抄送本處中區第一開發隊，請協助廠商儘速辦理完工申報及工程竣工後續結算相關事宜」。嗣後，原告機關即於97年11月3日以地工市字第0970012375號函（原證61），再次函請被告廠商速依程序提送竣工資料。被告廠商提送竣工資料後，於規定之30日內即97年12月1日辦理初驗。故而遲延辦理初驗，肇因於被告廠商「材料與規定不符」及被告要求減價收受所致，原告並無遲延辦理初驗之情事。再者，依契約第9條第
（七）項工程保管：「1.履約標的未經驗收移交接管單位前，所有已完成之工程及…者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。…」一節〈詳原證2契約第9頁下段〉。該等因被告所致遲延驗收所涉植栽工程4個月又5天的保管及養護之責，自應由被告自行負擔。
關於「無據延長6個月養護」云云之說明：關於養護
期間之7次查驗及驗收，因可歸責被告因素所致遲延查驗及不計養護期情形，原告前已逐期條列引據〈詳原證12至原證48〉，予以詳細說明（如前所述，另詳原告準備一狀第1頁下段至第9頁上段）。該不計養護期之6個月，契約第9條第（七）項工程保管：「1.履約標的未經驗收移交接管單位前，所有已完成之工程及…者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。…」一節〈詳原證2契約第9頁下段〉。
該等因被告所致植栽工程不計養護期之6個月的保管及養護之責，自應由被告自行負擔。
綜上，被告所指增加10.17個月養護費用云云，應由
被告自行負擔。再者，被告主張附表4之數額，並無實支單據證明，原告特否認之。
⑵被告所稱「保固期間遭第三人破壞」所致新植費用137萬3855元云云情形：
被告主張依系爭契約第16條第3項但書：「凡在保固
期內發現瑕疵，由廠商負擔，…。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限」規定，認為不屬於被告之保固責任云云。觀之被告提出之被證16函文，其發文日期為101年7月19日，再佐以被告於101年6月28日以宏工字第1010100106號函表示（原證47），因公園雜草生長快速無法有效查驗植栽數量，需再次清理拔草，要求同意展延第八次查驗日期（註：
應為驗收日期之誤），展延時間之養護費用，被告自行負責云云。嗣經原告以101年6月29日地工市字第0000000000A號函（原證48）同意改至101年7月20日至8月2日為養護期滿驗收。被證16函文發文日期101年7月19日，係為養護期滿驗收前一日。當時尚未養護驗收。按契約第16條第（一）項關於保固期規定：「保固期：…；植栽工程自養護驗收合格日起，由廠商保固1年。」。而養護驗收完成日為101年8月14日，保固期應為101年8月15日-102年8月14日，換言之，被證16函文所稱之植栽遭第三人破壞云云，並非發生於保固期內，而係屬於養護驗收前被告應負之保管責任。此觀契約第9條第（七）項工程保管：「1.履約標的未經驗收移交接管單位前，所有已完成之工程及…者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。…」一節〈詳原證2契約第9頁下段〉，自與原告無涉。
再者，被告製作之附表5，並無任何實支證明，可資證明該附表5之數額支出為真正。原告特否認之。
⑶被告所稱「應增加養護期滿費用」1591萬9346.3元云云情形：
承前所述，被告主張以101年1月間第6次查驗結果為
決算基礎所製作之附表2數額云云一節，為不可採，前已述及。自無該等請求權存在可言。
再者，原告於本訴之請求為返還溢付工程款，其理由
為養護失敗的植栽總額扣款2418萬7109元，及植栽違約賠償金，為696萬0218元。其中植栽總額扣款2418萬7109元，與上開被告所稱「應增加養護期滿費用」1591萬9346.3元云云一節，其勝敗，互為同一訴訟標的。屬於本訴範圍，應無抵銷適狀可言。
⑷被告所稱「初驗及驗收缺失逾期未改正，溢扣逾期違約金」129萬0932元云云情形：
被告所稱此項主動債權，諒係屬於原證53植栽養護前
的工程竣工計價單所載「工程初驗逾期改善違約金310萬1500元」、「工程驗收逾期改善違約金66萬9805元」之其中部分金額。然查該單備註欄，被告業已表示「本單所列計價款已核對無誤」一語並且用印確認，既已核對無誤，自生失權效果。
再者，退萬步言，此項主動債權，縱使原告對該工程
款有溢扣逾期違約金情形，性質上屬於給付工程款性質，其請求權消滅時效應自驗收合格日起算2年（民法第127條第7款參照）。故而本件原告之請求，縱使自驗收合格日（98年12月2日，參原證53）起算2年，該項請求權於100年12月2日罹於時效。而原告本訴之請求權得請求之日，為102年3月22日，已如前述。被告主張之「初驗及驗收缺失逾期未改正，溢扣逾期違約金」129萬0932元云云一節，縱為真正，亦早罹於時效。該罹於時效之主動債權對於2年後始發生的本訴債權請求權（被動債權）欠缺抵銷適狀，自不得為抵銷。
按系爭工程契約第17條（一）：「逾期違約金，以日
為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金。」規定〈詳原證2契約第24頁下段〉。故而本件爭執點係為「未完成履約部分之影響範圍」所牽涉的計罰基礎，應如何界定之問題。按工程是否完工或其未完工之影響範圍，應以是否處於一般契約目的之個體上完整堪用狀態而言，正如一台缺「置蛋盒」的冰箱，因不影響該台冰箱之整體使用，僅依「置蛋盒」項目金額計罰即可；然其「未設插頭」的冰箱，即屬影響該台冰箱之整體使用，而應依該「整台冰箱」金額做為計罰基礎。
以被證22-1及被證23-1所示常見的「木平台」為例，
多屬固定不確實而有明顯搖晃、或木板破損問題，其影響範圍自及整座木平台有使用上之安全虞慮，即屬影響該座木平台之整體使用，自應以該座木平台價額，作為計罰基礎。豈能如原告所云，僅以部分之固定螺絲或木料價額，作為計罰基礎。再以被證22-1的噴頭安裝工程為例，其安裝有缺失導致噴頭系統無法使用，當然影響該噴頭安裝工程之整體使用，自應以該噴頭安裝工程之一式價額，作為計罰基礎。豈能如原告所云，僅以部分之噴頭價額，作為計罰基礎。基上，被證22-1及被證23-1所示之「新罰款金額」，亦未明列其計算依據。原告均否認之。
⑨被告提出被證25至被證28等相關函文，主張渠均有依原告
歷次的催函辦理云云。惟查，上開兩造函文，正足以證明被告公司對於養護工作係採取消極被動、養護不力的態度。凡事被告若未經原告屢屢督促函催，或經民眾投訴反映，被告均置之不理。而被告公司上開消極被動的養護態度，正是該6個月不計入養護期的原因，舉例之：
⑴不主動報驗，拖延歷次查驗：例如依系爭契約第5條（
一）2.（2）規定：「植物養護費含喬木、灌木及草種其付款方式如下：全部工程竣工驗收合格次日起每3個月由廠商報請機關辦理養護期查驗，共計7次。」〈詳原證2契約第4頁上段〉；另施工規範第十九章植栽種植工程9.1養護期間查驗：1.規定「全部種植工程完工驗收合格後次日起每3個月由廠商報請機關辦理植栽養護期查驗。…」〈詳原證4，施工規範第19-13頁下段〉。
於98年12月2日驗收合格日開始進入2年養護期，然而，第一次查驗日應為99年3月2日，然迄99年3月5日被告仍未報請查驗，而由原告以原證13函文催請報驗，被告迄99年3月11日始以原證14函文報驗。拖延甚久。
⑵被告遲延改善，拖延歷次查驗：承上，第二次查驗日應
為99年6月2日，然而依99年6月18日之原證18函文及99年7月16日之原證19函文所示，現場雜草叢生。被告前後於被證26、被證28函文始表示改善完成，惟當時已經99年7月30日，拖延第2次查驗日期近2個月。⑩被告表示依約渠僅於春、夏季始有除草義務，原告卻屢屢
要求被告除草云云，經查：被告有於「歷次查驗時，保持符合契約圖說及本規範規定」之義務〈詳原證4第19-13頁下段9.1植栽養護期間查驗〉，被告當然有隨時保持無雜草叢生之符合契約圖說狀態之履約義務。況且，原告函促被告除草之函文，大多於春、夏季時期。另被告於春、夏季生長期間應辦理中耕除草及追施肥，其規定「廠商應先清除植穴範圍內之雜草，耙鬆表土5-10公分，並清除其中雜草根及其他雜物後，再行施肥」〈詳原證4第19-11頁下段7.3 4中耕除草及追施肥〉。換言之，正因為被告除草時，僅使用割草機割除雜草之莖葉而已，並未確實實施「清除雜草根」之工作，此為導致雜草生長快速之最大原因，亦為秋冬雜草仍然蔓生不斷之因素。
⑪被告主張依民法第251條、第252條規定，酌減扣款及違約
金云云，經查：按依系爭契約第4條（二）養護期滿驗收扣款之規定〈詳原證2，契約第2頁下段〉及契約附件施工規範第十九章植栽種植工程11.2計價：3〈原證4，施工規範第19-17頁下段〉所示，被告廠商因植栽養護失敗，而經原告追回原本業已給付被告的植栽苗木費、養護費用等，係兩造為履行植栽於養護期間內「保活」之契約義務。而植栽養護失敗，對於原告毫無履約利益，是依契約規定，自應將扣款追回，此追回之扣款，並非民法第251條、第252條規定酌減「違約金」之範疇，核先敘明。充其量得為酌減部分，僅限於系爭契約第18條違約賠償（違約金）之規定〈詳原證2，契約第26頁下段〉。然依下所述，本件違約金部分，仍以不宜酌減為適當，說明如下：
⑴關於被告提出渠於種植後4年來，遭遇25次颱風云云，
此為誇大之詞。按颱風襲台，大多僅發布海上警報，擦身而過而已。偶而竹北地區有發布陸上警報，亦未達停班停課標準。甚至有發布停班停課，實際上係細雨飄然或是風和日麗，反而省卻被告澆水的養護工作。故被告以4年來的襲台颱風數來證明養護工作繁重，似嫌誇大。按系爭契約第13條保險：（一）「廠商應以…『植栽工程』分別辦理下列保險：…（1）營造工程財物損失險。…」〈詳原證2第18頁第3行〉；（二）「保險範圍：1.營造工程財物損失險：包括…颱風、豪雨、水災…破壞、竊盜、搶奪、…第三人非善意行為…等事項所生之毀損或滅失」〈詳被證2第18頁中段〉；（六）「保險期間：…2.植栽工程保險期間自契約規定開工之日起至養護驗收合格日止。…」〈詳原證2第20頁第2行〉。
依上開契約約定可知，植栽於養護期間之颱風毀損，為被告之契約應保事項，其損失自應由被告向投保單位請求理賠。再者，依契約第13條保險：（七）保險責任：
「1.廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足…者，其損失或損害賠償，由廠商負擔。…」〈詳原證2第20頁第5行〉。是依上開契約約定可知，契約應保未保事項，應「由廠商負擔」。基上，颱風因素本為契約考量之履約因素，自不宜列為酌減違約金之考量因素。
⑵另被告主張噴灌系統遭竊或毀損，導致被告養護困難云
云，此部分被告所陳，與事實及約定不符。按噴灌系統非屬植栽，屬於公共施設，早於驗收合格後，點交公所管理使用。被告依約於植栽養護期間執行植栽養護工作，係營利行為，公所不可能編列水電預算替被告公司營利養護，故被告本來就不能使用公所管理之噴灌系統。
然被告竟然倒果為因，指稱因噴灌系統遭竊或遭毀損致其養護困難云云，自有不實誤導之嫌。
⑶被告另指稱渠實際養護長達4年云云，然而此均緣於被
告自己因素所導致之遲延。如前所述有因襯墊砂因素遲延驗收；另因可歸責被告因素所致遲延查驗及不計養護期情形，原告前已逐期條列引據〈詳原證12至原證48〉，予以詳細說明。而因為初驗及驗收有缺失，逾期未改善而遭罰款，此為所自承，並列為抵銷抗辯。該等逾期，將導致驗收合格日的拖延，增加被告實際的養護天數。綜上，此均緣於被告自己因素所導致之遲延，而增加被告實際的養護天數，自不宜列為酌減違約金之考量因素。
⒎原告對於系爭鑑定報告內容，茲提出說明如下：
①對於九項鑑定內容之意見：
⑴關於「聲證1號，屬生命周期未滿2年之植栽項目」，鑑
定報告認為：「檸檬草、香菇草、變種繁星花、鼠尾草、紫蘇、黃花瑪格麗特、金葉薯、繁星花、日日春、白花瑪格麗特、圓葉洋莧、紫娟莧、紅莧草、觀葉天竺葵，紫葉薯」等15項屬生命周期未滿2年之植栽云云。然查：
有關檸檬草（香茅），香菇草（即銅錢草）、變種繁
星花、鼠尾草、黃花瑪格麗特、金葉薯、繁星花、日日春、白花瑪格麗特、圓葉洋莧、紫娟莧、紅莧草、觀葉天竺葵、紫葉薯等14項，在相關植栽文獻資料中皆為多年生草本宿根或蔓性植物。系爭鑑定報告於此明顯與事實不符。
被告公司於101年7月間，即曾委託上開鑑定單位，就
系爭植栽項目辦理判別說明，此有鑑定單位101年7月
15 日全園藝（泰）字第101071501號函及其附件可稽〈詳103年4月15日民事鑑定事項陳報（補充）狀後附之原證51附件〉。依該原證51附件之判別植栽附表所示，變種繁星花〈詳該植栽附表第1頁〉、鼠尾草〈詳該植栽附表第8頁〉、繁星花〈詳該植栽附表第15頁〉、圓葉洋莧〈詳該植栽附表第11頁〉、紫娟莧〈詳該植栽附表第9頁〉、紅莧草〈詳該植栽附表第10頁〉、紫葉薯〈詳該植栽附表第16頁〉等7項在判別植栽附表，亦均記載為「多年生草本」。顯見系爭鑑定報告於此，前後判斷矛盾。
上開鑑定報告，關於「紫蘇」1項，屬生命周期未滿2年（即屬1年生草本）之植栽，此部分原告不爭執。
⑵關於「生命週期未滿2年之植栽，同一株植株得否於聲
證2號所示栽種地點，存活滿2年？得否在聲證3號所示之養護條件下，於聲證2號所示栽種地點，存活滿2年？」：
系爭鑑定報告認為於聲證2號所示栽種地點、在聲證3
號所示之養護條件下，於聲證2號所示栽種地點，均無法存活滿2年。
承上述，除「紫蘇」1項無法存活滿2年外。原告認為
其餘14項皆為多年生草本宿根或蔓性植物，自得在聲證3號所示之養護條件下，於聲證2號所示栽種地點，存活滿2年。系爭鑑定報告於此明顯與事實不符。
⑶關於「聲證1號所載植物，屬宿根性植物或球根性植物
之植栽項目為何？」：系爭鑑定報告認為：「大花美人蕉、…等34項屬宿根性植物或球根性植物」。此部分原告無意見。
⑷關於「上開宿根性植物或球根性植物於101年1月份或10
1年6月份是否呈現成長停滯或休眠狀況？於101年1月份或101年6月份，在聲證3號所示之養護條件下，是否呈現成長停滯或休眠狀況？」。系爭鑑定報告認為於101年1月份或101年6月份，在聲證3號所示之養護條件下，呈現成長停滯或休眠狀況，為大花美人蕉、百子蓮、射干、韭蘭、松葉牡丹、線葉美人蕉、鑲邊吊蘭、白紋草、黃花射干、黃麗香蕉等10項云云。此部分原告認為與事實差異極大：查台灣地處亞熱帶，只要給予適當養護，四季植物生長良好，上開植物，不論在一月份或是六月份，在植栽市場上均可購買到尺寸齊全、生長良好的上述植栽，是系爭鑑定報告於此，與事實不符。再者，原告於查驗時，業已依其季節習性查驗其生長及存活情形，並無誤認枯死情形。縱有休眠或成長停滯情形，全株仍存，球莖飽滿，減少修剪枝葉即可，且本件養護期間長達2年，歷經7次查驗，苟被告勤於養護，四季有更迭，外觀上休眠、生長之循環可見。故原告並無誤認枯死情形，併此陳及。
⑸關於「聲證1號所載植物，是否適合竹北地區之氣候及
土壤等自然環境條件？在聲證3號所示之養護條件下，於竹北地區之氣候及土壤等自然環境條件下，得否存活滿2年？得否存活滿3年？得否存活滿4年？」。系爭鑑定報告認為：適合竹北地區之氣候及土壤等自然環境條件為89種。在聲證3號所示之養護條件下，於竹北地區之氣候及土壤等自然環境條件下，得否存活滿2年為107種，得否存活滿3年為85種，得否存活滿4年為80種。除此之外之其它項目植栽，均無法存活，並羅列無法存活之6種理由。就此部分認定無法存活之鑑定意見，原告礙難同意。
⑹關於「聲證1號所載植物，是否適合聲證2號所示植栽地
點（公園、兒童遊樂場、綠地或廣場等）之條件？在聲證3號所示之養護條件下，於聲證2號所示種植場所，得否存活滿2年？得否存活滿3年？得否存活滿4年？」。
系爭鑑定報告認為：適合聲證2號所示植栽地點為101種。在聲證3號所示之養護條件下，於聲證2號所示種植場所，得否存活滿2年為109種，得否存活滿3年為89種，得否存活滿4年為85種。除此之外之其它項目植栽，均無法存活，並羅列無法存活之6種理由。就此部分認定無法存活之鑑定意見，原告礙難同意。
⑺關於「聲證1號所載植物，是否適合聲證2號所示種植方
式？在聲證3號所示之養護條件下，於聲證2號所示種植方式，得否存活滿2年？得否存活滿3年？得否存活滿4年？」。系爭鑑定報告認為：適合聲證2號所示種植方式為73種。在聲證3號所示之養護條件下，於聲證2號所示種植方式，得否存活滿2年為99種，得否存活滿3年為74種，得否存活滿4年為70種。除此之外之其它項目植栽，均無法存活，並羅列無法存活之6種理由。就此部分認定無法存活之鑑定意見，原告礙難同意。
⑻關於「聲證1號所載植物，在聲證3號所示之養護條件下
，得否於2年養護期間內維持符合聲證3號第9點要求之狀態？」。系爭鑑定報告認為：在聲證3號所示之養護條件下，得於2年養護期間內維持符合聲證3號第9點要求之狀態者為99種。除此之外之其它項目植栽，均無法存活，並羅列無法存活之6種理由。就此部分認定無法存活之鑑定意見，原告礙難同意。
⑼關於「聲證3號之規定是否符合聲證1號所載植物之生長
特性？」。系爭鑑定報告認為：聲證3號之規定〈即原證4〉符合聲證1號所載植物之生長特性有85種植栽。除此之外之其它項目植栽，均無法存活。就此部分認定該「85種以外」植栽項目無法存活之鑑定意見，原告礙難同意。蓋因聲證3號為關於「植栽種植工程」相關於各類植栽之養護工作相關規定，該等養護規定中，何者不符合該「85種以外」植栽項目之生長特性而導致無法存活？其理由安在？未見鑑定報告說明。
②關於系爭鑑定報告之鑑定意見於鑑定項目右側欄位之「原
因分類」中，臚列六項無法存活理由〈詳鑑定調查統計一覽表第19頁〉，原告認為該等理由與事實不符，逐一說明如下：
⑴水生或濱水生植物根系非常期臨水吸收：系爭鑑定報告
中認屬該原因植栽計有：日本鳶尾，白鷺莞，長苞香蒲，水蕨，大木賊，田蔥，燈心草，吊竹草，輪傘沙草等。上述植栽設計時，皆種植於灌溉兼排水渠道旁，並無設計不當之處。雖然灌溉排水渠道配合農民耕種時節，而有枯水期之情形，但被告廠商仍可於期間加強澆水養護，故於養護條件下應可存活。此觀聲證3號（即原證4）第19-11頁上段「7.3日常養護工作：1.澆水：廠商應視植栽生長需求，及天候狀況經常澆水以維成活良好」一節即明。
⑵複層植栽密集，相鄰樹種生長速度不同導致包圍淘汰含
假儉草根系侵佔草本根部，系爭鑑定報告中認屬該原因植栽計有松葉牡丹，鼠尾草，野牡丹，巴西野牡丹，黃花瑪格麗特，白花瑪格麗特，藍星花，白紋草，射干，黃花射干，藍雪花，小蚌蘭，孤梃花，觀葉天竺，左手香等。然查：上述複層植栽，可具體表現出園藝植栽在視覺上的流線感、立體感與層次感，然而設計時並無密植情形，均保持適當間隔，系爭鑑定報告所言，與事實不符。而且複層植栽生長速度不同，應於養護期間加以修剪枝葉，局部清除根系方式來防止上述情形發生。其有雜草根系入侵植栽根系時，被告廠商亦有清除義務。
此觀聲證3號（即原證4）第19-11頁下段「7.3日常養護工作：…。4.中耕除草：…廠商應先清除植穴範圍內之雜草，耙鬆表土5-10公分深，並清除其中雜草根及其他雜物後，再行施肥」；「5.修剪：為維持良好樹形及樹體健康，廠商應隨時剪除植栽定植後所發生之徒長枝、密生枝、枯萎枝與病蟲害枝，…」等節即明，是系爭鑑定報告此部分理由，原告礙難認同。
⑶耐蔭不耐曬植栽，種植生長現況地點無遮蔽陽光行為，
系爭鑑定報告中認屬該原因之植栽計有鑲邊吊蘭，白鶴芋，馬蹄金，合果芋系等。然查：系爭綠地公園，廣植大量複層喬木及灌木，若皆生長存活得宜，其可供遮蔭效應甚多，鑑定報告以數年之後之目前鑑定現況，即大量植栽枯死之現況，作為認定設計時並無遮蔽陽光云云一節，應有未洽。且被告進行養護時亦可以局部受陽光曝曬處，施以簡易遮蔭（如蓋遮光黑網）方式辦理。此觀原證4第19-15頁中段「4.5保護設施：…。3.其它保護措施：除設立支架保護苗木外，廠商應視實際需要，設立其它保護設施…」一節即明，系爭鑑定報告此部分理由，原告礙難認同。
⑷伏地型含草本不耐踏樹種，無有效阻隔使用者踐踏活動
之設施，系爭鑑定報告中認為屬該原因之植栽計有鼠尾草，白花瑪格麗特，藍星花，藍雪花，馬蹄金，迷迭香，蔥蘭，檸檬草等。然而，上述白花瑪格麗特，迷迭香，檸檬草（即香茅）並非為伏地型草本，鑑定報告此等見解，已屬讓人非議。另系爭綠地、公園屬開放性空間，且均設計相關通行步道，若植栽生長良好，一般民眾當不致於故意踐踏，除非植栽已枯死才有可能遭使用者踐踏而過，鑑定報告以數年之後之目前鑑定現況，即大量植栽枯死之現況，作為認定設計時並無阻隔設施情形，逕行推斷乃因不耐踐踏造成枯死情形，與事實不符。
況且，觀之原證4第19-15頁中段「4.5保護設施：…。
3.其它保護措施：除設立支架保護苗木外，廠商應視實際需要，設立其它保護設施，使其不受行人侵害…」一節，系爭鑑定報告中認為應設之阻隔設施，本屬廠商應施作之義務，是鑑定報告此部分理由，原告礙難認同。
⑸闊葉不耐風性草本植栽，種植地點位於迎風面處，系爭
鑑定報告中認屬該原因之植栽計有黃麗鳥蕉，合菓芋等。然查：系爭綠地、公園四周圍建物林立，且公園綠地內廣植複層灌木，喬木，鑑定報告以數年之後之目前鑑定現況，即大量植栽枯死之現況，作為認定設計時位於迎風面至存活不易…云云，此屬鑑定人員之主觀臆測，與事實不符！況且，觀之原證4第19-15頁中段「4.5保護設施：…。3.其它保護措施：除設立支架保護苗木外，廠商應視實際需要，設立其它保護設施，使其不受…風雨之沖蝕損害。」一節，縱使植栽種植後，有鑑定報告所言之迎風情形，應設之防風保護設施，本屬廠商應施作之義務，系爭鑑定報告此部分理由，原告礙難認同。
⑹生命週期短於2年之植栽，除「紫蘇」1項屬生命周期未
滿2年（即屬1年生草本）植栽，原告不爭執之外，其餘有關檸檬草（香茅），香菇草（即銅錢草）、變種繁星花、鼠尾草、黃花瑪格麗特、金葉薯、繁星花、日日春、白花瑪格麗特、圓葉洋莧、紫娟莧、紅莧草、觀葉天竺葵、紫葉薯等14項在相關植栽文獻書中皆為多年生草本宿根或蔓性植物，是系爭鑑定報告於此明顯與事實不符。尤其是檸檬草，俗稱香茅，自日據時期引進台灣廣為種植作為蒸餾香茅油之用。其株勢強健，割除數日後立即長回原狀，稍具園藝經驗者均知悉上情。於台灣某些地區，尚因其強勢生長的特性，移除不易，而被歸類為「綠癌」，系爭鑑定報告將之歸類為「生命周期未滿2年」，違反經驗及科學。
③對於系爭鑑定報告之其他意見：
⑴查系爭鑑定報告於系爭工程養護期滿驗收後，迄今3年
餘，是該鑑定報告於3年後始依現況作判斷，因已與養護期間當時情形有很大差異，故其鑑定結果亦有與事實不符之情形。
⑵施工廠商即被告為專業景觀公園廠商，負責辦理本案植
栽之養護責任，相關植栽生長特性及如何養護應知之甚詳，並應作出相關養護作為，而非歸究植栽部分生長特性推卸養護責任。
⑶系爭鑑定報告中，認為存活3年或4年之植栽較可存活2
年植栽少，何以植栽在適當養護下可以存活2年，卻無法存活3年、4年。其邏輯上及經驗上之依據為何？與一般一年生及多年生植栽之文獻資料並不相符，鑑定報告並無相關資料可資證明，鑑定單位亦未敘明理由。
⑷另以本次鑑定內容最常見的「松葉牡丹」為例，鑑定意
見認為：生命週期為多年生〈滿2年〉；該植栽「適合」竹北地區之氣候及土壤等自然環境條件；在聲證3號所示之養護條件下，於竹北地區之氣候及土 壤等自然環境條件下，無法存活滿2年，無法存活滿3年，無法存活滿4年。換言之，鑑定意見認為，該等植栽於未養護時，可存活。 於有養護時，無法存活。此等見解，反乎邏輯及經驗，匪夷所思。
④關於鑑定單位公平性之意見：按本件係委由「中華民國園
藝花卉商業同業公會全國聯合會」鑑定，惟鑑定單位之內部社員組成，均為苗木之供應商人，或與本件工程存有植栽之供應關係，事涉利害關係或人情壓力，本難期渠能公允鑑定。且被告公司於101年7月間，即曾委託上開商業同業公會，就系爭植栽項目辦理判別說明。此有被告公司101年8月23日宏工字第1010100171號函及其附件可稽（原證51）。被告公司與上開商業同業公會之間，既曾存有就系爭植栽項目辦理判別之委託關係，自不宜於進入訴訟程序時委由該商業同業公會鑑定。原告前已述及，而今鑑定結果，果係有如上偏袒被告之鑑定意見。其不利於原告意見，自不足採信。
㈡被告則略以：
⒈本件被告等係共同承攬系爭工程，兩造於95年11月間簽訂本
工程契約書，約定契約價金為3億4,830萬元整，並約定「依實際施作或供應之項目及數量結算」（即實作實算）。而系爭工程內容包含11座公園、11座兒童遊樂場、6座綠地及1座廣場等設施之土建工程、景觀、植栽等工程及植栽綠化之養護。本工程嗣於97年6月19日竣工，98年12月2日驗收合格，101年6月2日養護期滿，原告於101年6月28日至101年8月14日進行養護期滿驗收，並於101年8月14日養護期滿驗收完成。查本件原告主張之植栽工程養護期滿驗收方式，部分於約不符；且養護結果不盡理想之原因，主因係原告指示不適當（設計錯誤或疏失），次因是遭第三人破壞，不可歸責於被告；且原告之扣款方式，亦有於約不符之處。況查被告所遭無據扣款金額已高於應扣款金額，是原告尚應返還不當利得予被告，原告訴請被告返還系爭工程款為無理由。
⒉被告依約僅負2年之植栽養護責任至100年12月1日止，原告
以101年6月2日為養護期滿日期而對被告計罰，其主張於約不符，不應獲採：
①按系爭契約第5條（一）2.（2）及第7條（一）1.分別約
定，植栽養護期自全部工程竣工驗收合格日起算2年：「植物養護費，含喬木、灌木及草種其付款方式如下：全部工程竣工驗收合格次日起每3個月由廠商報請機關辦理養護期查驗，共計7次。…」、「履約期限：本工程包含非植栽工程及植栽工程之種植與廁所工程，其開工及竣工時程規定如下：1.『非植栽工程及植栽工程』廠商應於決標日起40個日曆天內開工，並於開工日起450日曆天內完成非植栽工程及植栽工程之種植；竣工驗收合格之日起植栽養護2年。」。另關於系爭植栽工程約定之養護期間為2年，有詳細價目表（被證24號）均記載「養護24個月」可明。
②系爭工程於98年12月2日驗收合格（見原證3號），故植栽養護期為自98年12月2日起算2年，至100年12月1日屆滿。
此觀《驗收紀錄》「履約期限」乙欄明載：「2.植栽養護24個月（自民國98年12月2日起至民國100年12月1日止）」（見被證3號）可證。惟原告卻無據片面通知延長養護期至101年6月2日（見原證3號「養護期滿日期101/06/02」），並以其片面遲延驗收之101年6月28日查驗結果作為養護期滿決算之基礎，其扣罰顯於約未合，不應獲採。
③原告主張其依施工規範第19章7.5「養護工作之監督」，有權延長養護期間至101年6月2日云云，惟查：
⑴按系爭契約第1條（三）1.之約定：「契約所含各種文
件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：1.契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限。」，亦即契約條款優於「施工規範」；次按契約第5條（一）2.（2）明訂「全部工程竣工驗收合格次日起每3個月由廠商報請機關辦理養護期查驗，共計7次。」，且第7條
（一）1.明訂「竣工驗收合格之日起植栽養護2年」，並無准予原告片面展延養護期間之約定。故施工規範第19章7.5「養護工作之監督」與系爭契約之約定不一致，依系爭契約第1條（三）1.之約定，應優先適用系爭契約，是原告片面通知展延養護期間，於約無據。
⑵觀諸原告所提原證30號（第2次查驗）、原證34號（第3
次查驗）、原證37號（第4次查驗）、原證39號（第5次查驗）、原證42號（第6次查驗）及原證44號（第7次查驗）所附「植栽工程養護查驗紀錄表」，原告於「查驗結果」乙欄僅記載「本次查驗與契約規定不符之植栽依契約第5條及施工規範第19章植栽種植工程第7節植栽養護期第6點枯枝清除及補救規定辦理。」，並未提及施工規範第19章7.5「養護工作之監督」之規定，足證原告主張所辯，全係臨訟編纂，並無可信。抑有進者，原告所提資料全無一處說明其決定延長6個月（為何不是3天或1個月？）之依據為何，益徵其要求全係片面獨斷，無所憑據。
④次查，系爭契約有關植栽工程養護期之約定不一致，有約
定自植栽種植之日起算2年且未約定得不計養護期者，有約定自全部植栽工程驗收合格日起算2年但得不計養護期者，有約定自全部工程竣工驗收合格日起算2年且未約定得不計養護期者。就此約定不一致之情事，按系爭契約第一條第 (三)項第1款：「契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限。」，應優先適用契約條款之約定，亦即應自全部工程竣工驗收合格日起算2年且不應不計養護期。原告選擇性挑選對其有利之約定，而主張依契約條款要求自全部工程竣工驗收合格日起算2年養護期，且主張依施工規範第19章第7.5.2條要求不予計入養護期，其主張顯於約有違，不應獲採。況查，植栽具有生命力，除有先天之生命週期及種植條件之限制外，不同時節亦有不同面貌，故客觀上難以要求（期待）同一株植栽於不同時節均能符合契約約定之合格標準。然而，若允許原告恣意延長養護期且未隨季節調整（更異）養護查驗標準，再以養護查驗不合格為由，享受被告種植及養護植栽之利益，卻不須支付植栽種植及養護之工程款，甚且對被告另計植栽違約金，豈有公平合理可言？！⑤再者，自原告所提原證12號至原證48號，亦無法證明系爭
工程有施工規範第19章第7.5.2條之情事。觀諸原告所提原證30號（第2次查驗）、原證34號（第3次查驗）、原證37號（第4次查驗）、原證39號（第5次查驗）、原證42號（第6次查驗）及原證44號（第7次查驗）所附「植栽工程養護查驗紀錄表」，原告於「查驗結果」乙欄僅記載「本次查驗與契約規定不符之植栽依契約第5條及施工規範第
19 章植栽種植工程第7節植栽養護期第6點枯枝清除及補救規定辦理。」，並未提及施工規範第19章第7.5條「養護工作之監督」之規定，足證原告主張所辯，全係臨訟編纂，並無可信。次依被證25號至被證58號之往來函文可知，被告已依原告通知內容辦理，並無拖延不予辦理之情事，不該當施工規範第19章第7.5條得不計養護期之情事。
⑥此外，系爭植栽工程分布於11座公園、11座兒童遊戲場、
6 座綠地及1座廣場，地幅廣大，每次除草費時數日之久，且所費不貲，而原告所提施工規範（請見原證4號）第
19 章第7.3.4條規定之「廠商應於春、夏季生長期間辦理中耕除草」，僅要求於春、夏季生長期間辦理中耕除草，惟原告卻動輒因為非契約當事人之新竹縣政府或竹北市○○○○○里0000000000000號、原證23號、原證24號、原證25號、原證26號、原證29號、原證31號、原證35號等），額外要求被告進行除草，被告已額外吸收費用依原告要求辦理，若再任由原告主張不予計入養護期，豈有是非公理可言。依上所述，被告依約僅負2年之植栽養護責任至100年12月1日止，原告以101年6月2日為養護期滿日期而對被告計罰，其主張於約不符，不應獲採。
⒊原告至多僅得以101年1月間之第6次查驗結果為決算基礎，
原告以101年6月28日起之查驗結果對被告計罰，其主張於約不符，不應獲採：
①如前所述，系爭工程應於100年12月1日養護期滿，是系爭
工程至多僅得以第6次查驗（查驗日期：101年1月6日-8日，見被證4號）之查驗結果計罰，然原告卻以101年6月28日開始辦理之養護查驗結果作為決算基礎，並對被告扣款及違約計罰，其主張於約有違，不應獲採。經以該第6次查驗結果，依原證6號格式製表，原告應給付被告養護期滿金額應為4,570萬8,409元（見民事反訴起訴狀暨答辯五狀之附表2），但原告於原證6號植栽養護明細表僅計給被告2,978萬9,062.7元，故應增加給付被告1,591萬9,346.3元（計算式：45,708,409-29,789,062.7＝15,919,346.3）。
②再者，若按原證8號違約賠償明細表格式製表，參照系爭
鑑定報告書第2頁以下之鑑定結果報告，被告至多僅得計算違約賠償金額97萬0,415元（見同上狀附表3），而原告於原證8號對被告計罰696萬0,218元，故溢扣598萬9,803元（計算式：6,960,218-970,415＝5,989,803），應返還被告。
⒋按民法第225條第1項規定，被告就生命週期未滿2年之植物
，免給付義務，原告依原證6號及原證8號之明細表所為扣款及違約扣罰，均屬無據：
①按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人
免給付義務。」，民法第225條第1項定有明文。又此條項之立法理由明揭：「查民律草案第三百六十一條理由謂給付於債務關係發生後，依客觀或主觀之不能，並其原因非歸責於債務人之事由時，應使債務人免其義務。故設第一項以明示其旨。」。
②經查，依系爭鑑定報告第2頁鑑定結果報告第(一)(二)點
可知，包含檸檬草、香菇草、變種繁星花、鼠尾草、紫蘇、黃花馬格麗特、金葉薯、繁星花、日日春、白花馬格麗特、圓葉洋莧、紫娟莧、紅莧草、觀葉天竺葵、紫葉薯等15種植物，生命週期均未滿2年，則不論被告如何依約養護，客觀上不能讓同一株植物存活滿2年，是依前揭民法第225條第1項規定，屬客觀上給付不能，則原告於原證6號及原證8號對被告所為扣款124萬5,766元及違約賠償25萬4,152元（詳如附表一），均屬無據，不應獲採。⒌就宿根性植物及球根性植物，原告誤認為枯死而於原證6號及原證8號所為扣款及違約扣罰，均屬無據：
①依系爭鑑定報告第2頁鑑定結果報告第(三)(四)點可知，
大花美人蕉、百子蓮、射干、韭蘭、松葉牡丹、線葉美人蕉、鑲邊吊蘭、白紋草、黃花射干、黃麗鳥蕉等10種植物為宿根性或球根性植物，於101年1月份或6月份係呈現休眠狀況，被告合理懷疑原告係誤認此等植物枯死而對被告計罰，其計罰自屬錯誤。
②經檢視，原告於原證6號及原證8號以查驗結果為枯死而對
被告所為扣款129萬3,439元及違約賠償53萬6,667元（詳如附表二），均屬無據，不應獲採。
⒍又因原告有部分選種植物品種不適合竹北地區自然環境條件
、不適於開放式環境生長、不適合採複層混合種植之指示不當情事，縱令被告依約履行仍無法避免發生植物外觀不符契約規定之瑕疵，依民法第496條前段規定，被告無須負不完全給付債務不履行損害賠償責任，原告對被告所為扣款及違約扣罰，於法無據：
①按民法第496條前段明訂：「工作之瑕疵，因定作人所供
給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前3 條所規定之權利。」。是以，承攬人依定作人指示施工所生之瑕疵，定作人即無民法第493條、第494條、第495條所定瑕疵修補、解約或減少報酬、損害賠償等請求權，而承攬人亦無須負不完全給付債務不履行損害賠償責任（臺灣高等法院臺中分院99年度建上易字第5號民事判決意旨參照）。
②查被告施作系爭植栽工程，悉依契約工程設計圖說及施工
規範等原告指示辦理，被告對此並無置喙之餘地，更無逕行更換植栽品種或方式之權利，合先敘明。又查被告提供之植物品質，於種植前悉經原告委託之設計監造單位檢驗認可在案；是以，倘原告植物品種之指示適當，則因植株品質無虞，且被告於養護期間係在設計監造單位嚴格監督下，依約辦理養護，理應於養護期間屆至時，不易生植物外觀不符契約規定之瑕疵。
③詎料，因原告有如下指示不當之情事，縱令被告依約履行
仍無法避免發生植株外觀不符契約規定之瑕疵，是依民法第496條前段規定，被告無須負不完全給付債務不履行損害賠償責任，原告對被告所為扣款及違約扣罰，於法無據，茲述如下：
⑴部分選種植株品種不適合竹北地區自然環境條件：
在地自然環境之風力、土壤、氣溫、雨量等條件，是
否適於植株健全生長，攸關養護之成敗。惟查，原告疏未注意竹北地區之強風、高鹽分土壤等自然環境條件，於設計時選擇不適合竹北地區自然環境條件之植株品種【請見鑑定報告附錄二中五-(二)】，致植物縱經後天之人為養護，仍不敵不適宜之自然環境，而生養護期滿時不符契約規定之瑕疵。
謹整理「鑑定報告」附錄二所列於竹北地區自然環境
及養護條件下無法存活滿2年之植物如下：大花美人蕉、白鶴芋、檸檬草、合果芋、香菇草、變種繁星花、松葉牡丹、馬蹄金/密舖、線葉美人蕉、迷迭香、左手香、鼠尾草、紫蘇、羽裂蔓綠絨、射干、黃花馬格麗特、田蔥、燈心草、蜘蛛百合、蔥蘭、輪傘莎草、白花馬格麗特、日日春、松葉景天、黃麗鳥蕉、白鷺莞、長苞香蒲、水蕨、香冠柏、觀葉天竺葵、大木賊等31種植物。
經檢視，原告於原證6號及原證8號以查驗結果為枯死
而對被告所為扣款295萬9,191元及違約賠償98萬1,261元（詳如附表三），均屬無據，不應獲採。
⑵部分選種植株品種不適於開放式環境生長：
系爭工程內容包含11座公園、11座兒童遊樂場、6座
綠地及1座廣場等設施之土建工程、景觀、植栽等工程及植栽綠化之養護。因公園、兒童遊樂場、綠地及廣場等均屬開放式環境，提供民眾自由進出使用，是其植栽無可避免地面臨民眾長期不斷碰觸或採踏等行為之影響，是尤應慎選高抵抗性之植株品種，俾其生長不受人為活動干擾之影響（請見被證8號民眾不當侵入植栽區域停放汽車及機車之照片、被證9號民眾自行更換種植其他種類之私人植栽之照片、被證10號民眾於植栽區域自闢人行步道之照片、被證11號民眾蓄意破壞快速給水閥之照片、被證12號民眾蓄意破壞及偷竊灑水噴頭之照片）。惟查，原告疏未注意上開情狀，於設計時選擇種植不適合開放式環境條件之植物品種【請見鑑定報告附錄二中六-(二)】，致縱經後天之人為養護，仍不敵開放式環境帶來之干擾力，而生養護期滿時不符契約規定之瑕疵。
謹整理「鑑定報告」附錄二所列於聲證3號所列養護
條件下，於聲證2號植栽地點無法存活滿2年之植物如下：大花美人蕉、白鶴芋、檸檬草、百子蓮、錫蘭葉下珠、合果芋、麥門冬、香菇草、變種繁星花、松葉牡丹、馬蹄金/密鋪、線葉美人蕉、迷迭香、左手香、鼠尾草、黃花馬格麗特、田蔥、燈心草、輪傘莎草、繁星花、日日春、白花馬格麗特、黃麗鳥蕉、白鷺莞、長苞香蒲、水蕨、觀葉天竺葵等27種植物，顯屬指示不當。
經檢視，原告於原證6號及原證8號以查驗結果為枯死
而對被告所為扣款263萬0,468元及違約賠償101萬8,804元（詳如附表四），均屬無據，不應獲採。
⑶部分選種植株品種不適合採複層混合種植：
因植物為求生存會爭取日光、水分及養分等生長所需
資源，故於選擇複層種植植物時，需審慎挑選植株品種，避免複層種植之灌木草花間發生弱肉強食之自然生態現象，俾其安然共生。惟查，原告疏未注意上開情狀，於設計時選擇種植不適合複層共生之植株品種【請見鑑定報告附錄二中七-(二)】，致縱經後天之人為養護，仍不敵複層種植之灌木草花間弱肉強食之自然生態法則，而生養護期滿時不符契約規定之瑕疵。
謹整理「鑑定報告」附錄二所列於聲證3號養護條件下，以聲證2號種植方式無法存活滿2年之植物如下：
腎蕨、巴西野牡丹、花丁子、左手香、鼠尾草、紫蘇、香菇草、射干、黃花馬格麗特、野牡丹、田蔥、燈心草、馬蹄金/密鋪、白鶴芋、檸檬草、松葉牡丹、金葉薯、輪傘莎草、繁星花、日日春、白花馬格麗特、圓葉洋莧、變種繁星花、黃花射干、松葉景天、合果芋、黃麗鳥蕉、白鷺莞、長苞香蒲、水蕨、觀葉天竺葵、紫葉薯、大木賊等33種，當屬原告指示不當。
經檢視，原告於原證6號及原證8號以查驗結果為枯死
而對被告所為扣款309萬4,592元及違約賠償107萬4,247元（詳如附表五），均屬無據，不應獲採。⒎就前揭第⒋至⒍項，經扣除重複之項目後，原告對被告共無據扣款418萬9580元及違約扣罰158萬5267元，詳如附表六。
縱算依原告準備書三狀之邏輯，原告至少亦應再給付被告1,060萬9,110元，被告並無溢領工程款：
①如前所述，系爭契約係約定「依實際施作或供應之項目及
數量結算」（即實作實算），並非按契約總價計價，故計算本件應付工程款時，不應以契約總價作為計算基礎，合先揭明。
②依原告準備三狀之邏輯，本件爭議之計算公式應為：「原
告之請求金額」＝「暫列決算金額」305,555,345元＋「物價調整款」12,381,125元＋「養護期滿價金」29,789,0
62.7元-「植栽扣款」24,187,109元-「植栽違約金」6,960,218元-「被告已領工程款」305,969,096元。至於植栽工程保固金3％部分，因植栽工程已保固期滿，不應扣款。
③姑不論就原告主張之數值，被告均有爭執，若以原告準備
三狀所列數值進行計算，原告至少應再給付被告1,060萬9,110元，被告並無溢領工程款，原告竟提起本件訴訟，其訴顯無理由！。
⒏原告於養護期滿驗收之扣款，加計間接工程款，亦違反系爭
契約第3條、第4條第 (二)項及《施工規範》第19章第11.2條第3項規定，其請求為無理由：
①系爭契約第3條係規定：「契約價金之給付，依實際施作
或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」，故所謂按結算總價與原契約價金比例增減之乙式計價者，係針對實作數量增減所為，與扣款金額無關。惟查，原告於準備書一狀卻就養護期滿驗收之扣款，錯引系爭契約第3條之約定，無據扣罰間接工程款384萬9,807元（計算式：即原告起訴狀第3頁所載總額扣款24,187,109元-直接工程款扣款20,337,302元），違反系爭契約第4條第2項及施工規範第19章第11.2條第3項規定，其請求亦屬無據。
②按系爭契約第4條第 (二)項規定：「 (1)養護期滿驗收時
，經檢驗植株高度、幅度及幹徑均達契約規定之90%者不予扣款。(2)養護期滿驗收時，經檢驗植株高度、幅度及幹徑介於契約規定之70%至90%者，由保留款中扣款，扣款金額為該70%至90%者之數量乘於契約單價30%（含苗木、植物種植費及養護費用）。(3)養護期滿檢驗時，經檢驗有枯死與植株高度、幅度及幹徑之任一規格低於契約規定之70%者，由保留款中扣款，扣款金額為枯死及低於70%者之數量乘以契約單價 (含苗木、植物種植費及養護費用全部扣除)。」。
③次按施工規範第19章第11.2條第3項規定：「 (1)養護期
滿驗收時，經檢驗植株高度、幅度及幹徑均達契約規定之90%者不予扣款。(2)養護期滿驗收時，經檢驗植株高度、幅度及幹徑介於契約規定之70%至90%者，由保留款中扣款，扣款金額為該70%至90%者之數量乘以契約單價30%（含苗木、植物種植費及養護費用）。(3)養護期滿檢驗時，經檢驗有枯死與植株高度、幅度及幹徑之任一規格低於契約規定之70%者，由保留款中扣款，扣款金額為枯死及低於70%者之數量乘以契約單價 (含苗木、植物種植費及養護費用全部扣除)。…」。
④由上可知，如有發生應扣款事由，系爭契約第4條第(二)
項及施工規範第19章第11.2條第3項規定之扣款方式為「查驗不合格之數量」乘以「該植株之契約單價（含苗木、植物種植費及養護費用）」乘以「扣罰比例（30%或100%）」。所謂「該植株之契約單價（含苗木、植物種植費及養護費用）」，以公二公園工程之《詳細價目表》為例（請見被證14號），公二公園「壹. 一.1.5 植栽工程（保固12個月，養護24個月）」共有47種植栽，項次編號為「
壹. 一.1.5.1 」至「壹. 一.1.5.47 」，每一項次即為1種植栽。47種植栽均有各自之「數量」、「單位」、「單價」及「複價」，因此所謂之「該植株之契約單價（含苗木、植物種植費及養護費用）」依約應指《詳細價目表》該種植株之契約單價。至於系爭契約第4條第 (二)項及施工規範第19章第11.2 條第3項規定特別標明「含苗木、植物種植費及養護費用」之原因，以公二公園工程「壹. 一.1.5.1 苦楝」及「壹. 一.1.5.6 大花美人蕉」之《單價分析表》為例（請見被證15號），「壹. 一.1.5.1 苦楝」之契約單價1,750（元/株），係由「苗木」、「挖掘苗木」、「整枝包裝工料」、「搬運費」、「挖穴及廢土處理」、「植穴局部換土工料」、「栽植工」、「基肥工料」、「工具損耗」、「防腐杉木」、「架設工」、「什草挖除及清理（6次）」、「修剪（2次）」、「病蟲害防治（2次）」等苗木、植物種植費所構成，並未提及養護費用。相較之下，「壹. 一.1.5.6 大花美人蕉」之契約單價55（元/株），則係由「苗木」、「栽植工」、「施肥工」、「養護工」、「有機基追肥」、「養護用具材料」、「苗木小搬運」、「搬運費」等苗木、植物種植費及養護費用所構成。因為原告就植栽工程編列之單價分析表，部分植栽之契約單價包含養護費用，部分則無，故特別註明「（該植株之）契約單價（含苗木、植物種植費及養護費用）」。
⑤然查，縱令不同植株之契約單價構成要件略有不同，惟各
種植株之「契約單價」均不包含「交通維持費」、「施工測量費」、「檢驗及試驗費」、「臨時水電費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「施工品質管理作業費」、「包商利潤及管理費」、「營業稅」等工作項目之費用，至為灼然。故原告所委設計監造單位亞新工程顧問股份有限公司於101年10月5日函覆原告中區第一開發隊及內政部中部辦公室時表示：「三、另植栽工項驗收不合格之賠償金額為該項之材料費係指為何、澄清設計所用花草之養護範圍等二案，請仍依本公司101.9.12亞新12(運土)字第04134號函辦理。植栽工項驗收不合格之賠償金額為該項之『材料費』係為植栽樹種之苗木費，不含為執行養護作業所需附帶之其他工料；…。」（請見被證6號第2頁）。詎料，原告計算違約金時，卻違約加計「壹. 二交通維持費」「壹. 三施工測量費」「壹. 四檢驗及試驗費」「
壹. 五臨時水電費」「壹. 六環境清潔費」「壹. 八勞工安全衛生費」「壹. 九施工品質管理作業費」「壹. 十一包商利潤及管理費」「壹. 十二營業稅」等工作項目之費用，其據此於約未合之計算方式請求被告給付，自屬無理由。
⑥另查，系爭契約規定之計價方式有二：
⑴第1種，按具體結算數量計算，其計量單位通常為「盞
」、「株」、「公尺」、「平方公尺」、「立方公尺」等具體可數之計量單位。系爭植栽工程均屬此類。
⑵第2種，因難以精確清點數量，例如「交通維持費」、
「施工測量費」、「檢驗及試驗費」、「臨時水電費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「施工品質管理作業費」、「包商利潤及管理費」、「營業稅」等，而以「式」為計量單位（即俗稱之「乙式計價項目」），並依系爭契約第3條規定，按「結算總價與原契約價金總額比例增減」。所謂「按結算總價與原契約價金比例增減」之乙式計價者，係針對實作數量增減所為，與扣款金額無關。
⑦惟查，原告卻就養護期滿驗收之扣款，錯引系爭契約第3條之約定，無據扣罰間接工程款384萬9,807元（計算式：
即原告起訴狀第3頁所載總額扣款24,187,109-直接工程款扣款20,337,302），違反系爭契約第4條第2項及施工規範第19章第11.2條第3項規定，其請求亦屬無據。
⒐系爭植栽工程有因可歸責於接管單位新竹縣竹北市公所未善
盡保管責任所致植栽毀損、滅失，非屬被告之養護責任範圍，被告對此等植栽不負復原之責，原告依約不得據以認定被告養護不合格。原告誤認「保管」與「養護」之權責範圍而對被告計罰違約金，顯無理由：
①按民法第508條第1項明定：「工作毀損、滅失之危險，於
定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」，是原告受領系爭工程後，須自承工作毀損、滅失之危險。次按，系爭植栽工程之「養護」及「保管」，係屬不同概念，此由施工規範第19章（請見原證4號）「養護」規定未見「保管」相關要求，亦可佐證。
②查系爭工程於98年12月2日驗收合格後，被告即依系爭契
約第15條第 (九)項前段所定：「工程驗收合格後，廠商應依照機關指定的接管單位辦理點交。」（請見被證1號），將系爭工程點交予原告指定之接管單位新竹縣竹北市公所（請見被證7號）。依上開規定，被告於系爭植栽工程點交後，對植栽雖負養護之責，但不負保管之責，而由接管單位新竹縣竹北市公所負責保管。
③經查，系爭植栽工程包含11座公園、11座兒童遊樂場、6
座綠地及1座廣場之全開放區域，且各公園均未設有任何圍籬，致系爭植栽工程於養護期間屢遭第三人破壞，其原因包括：
⑴民眾不當侵入植栽區域停放汽車及機車（請見被證8號）。
⑵民眾自行更換種植其他種類之私人植栽（請見被證9號）。
⑶民眾於植栽區域自闢人行步道（請見被證10號）。
⑷民眾蓄意破壞及偷竊植栽工程之設備，例如：灑水噴頭（請見被證11號）、快速給水閥（請見被證12號）等。
⑸建商施工破壞植栽工程之植栽，例如：建商非法棄置營建廢棄物於植栽區域（請見被證13號）等。
④然查，上開情事均屬接管單位新竹縣竹北市公所應負之植
栽「保管」範圍，而非施工規範第19章（請見原證4號）所定被告之植栽「養護」責任；況且，被告對於上開情事，均無從事前預防及事後改善，亦無從歸責於被告。
⑤依上述，因可歸責於接管單位新竹縣竹北市公所未善盡保
管責任所致植栽毀損、滅失，非屬被告之養護責任範圍，被告對此等植栽不負復原之責，原告依約不得據以認定被告養護不合格。原告誤認「保管」與「養護」之權責範圍而對被告計罰違約金，顯無理由。
⒑退萬步言，如前揭所述，系爭植栽工程除有設計不當之情事
外，且於履約期間發生諸多被告無法避免或難以避免之養護困境，而依原告主張之植栽扣款及植栽違約金計罰方式，不僅等同要求被告為其無償施作，且原告未受損害，卻因對被告計罰高額扣款及違約金獲得不當利益，懇請鈞院鑒察，依民法第252條規定，酌減植栽扣款及違約金：
①按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行
所受之利益，減少違約金。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第251條及第252條定有明文。
②經查，依鑑定單位出具之鑑定報告結果可知，系爭植栽工
程包含生命週期未滿2年之植栽、屬宿根性或球根性等可能呈現成長停滯或休眠而遭誤認為枯死之植栽、不適合竹北地區氣候及土壤等自然環境條件之植栽、不適合栽種在公園、兒童遊戲場、綠地、廣場等開放性環境之植栽，已是先天不良，況查自97年6月19日系爭工程（含植栽）全部竣工之日起至原告主張之養護期滿驗收完成日101年8月14日（請見原證50號）止，系爭工程前後遭遇25次颱風，包含4個強烈颱風、11個中度颱風及10個輕度颱風，造成植栽大量折損，需要清理、修整、扶傾及補植，亦大幅增加被告之養護工作量。
③除前揭嚴峻情事外，因系爭工程屬開放性環境，植栽常遭
民眾踐踏、攀折、移除或換植其他種類植栽，或遭其他工程施工破壞，或遭民眾駕駛之車輛壓損，且植栽養護所需之自動噴灌（灑水）系統，除了因為原告遲延申請送電送水而影響自動噴灌系統運作外，於系爭工程驗收合格移交竹北市公所接管後，自動噴灌系統之開關箱、噴頭及電線等，時常遭竊，導致自動噴灌系統無法運作，深深加重被告之養護難度。
④再者，如前所述，系爭工程僅編列2年之植栽養護費，且
約定之養護期間僅有2年，然而，因諸多不可歸責於被告之事由，系爭植栽工程自97年6月19日竣工日起至原告主張之養護期滿驗收完成日101年8月14日（請見原證50號）止，實際養護期間長達4年以上，已是原約定養護期間之2倍以上！除了大幅增加被告之養護成本，更已超出多數植栽在戶外環境下可生存之生命週期。
⑤抑有進者，系爭工程因有諸多不利植栽生長之因素，造成
植栽養護成果難如人意，故於第1至7次養護查驗期間，被告多是以補植方式維持植栽數量，然而，因原告依原證4號施工規範第19章第7.3.6(4)條之規定，要求被告「最後一次補植應在植栽養護期第21個月與植栽保固期第9個月查驗前補植完畢，其後無論任何原因受損未成活者均不得補植，補植者不予計價。」，姑且不論原告作此限制之用意為何，因原告禁止被告補植，且於第7次養護查驗後至101年8月14日原告主張之養護期滿驗收完成日（請見原證50號）間，遭遇輕度颱風泰利、輕度颱風杜蘇芮、中度颱風蘇拉及中度颱風海葵等4場颱風外，造成植栽大量折損，最終養護合格數量驟減。
⑥由上可知，系爭植栽工程先天養護條件不良，又遭遇人為
破壞及颱風等不可歸責於被告之情事，且實際養護時間已超過4年，原告卻僅計給被告2,978萬9,062.7元（請見原證6號末頁），不到植栽工程原訂契約總價5,905萬0,967元之50.45％。且植栽扣款金額高達2,418萬7,109元（請見原證7號第1頁），加計原告主張之植栽違約金696萬0,218元後，共扣罰被告3,114萬7,327元，占原告給付之植栽養護款2,978萬9,062.7元之104.56%，且占植栽工程原訂契約總價5,905萬0,967元之52.75％，等同原告僅支付被告不到原來契約植栽工程款之半數之金額，就受領被告長達2倍以上之植栽養護利益，且原告收取之總扣罰金額3,114萬7,327元高於其支付被告之植栽養護款2,978萬9,0
62.7元，等同被告長達4年以上無償為原告進行植栽養護，足證原告主張之扣罰顯然過當，懇請鈞院鑒察，按民法第251條及第252條之規定，大幅酌減扣罰金額，以符公允。
⒒若鈞院認為原告之請求有理由，被告謹以對原告之下列主動債權於同額範圍內主張抵銷：
①原告遲延4個月又5日才開始辦理初驗，且片面要求延長養
護期間6個月，增加被告10.17個月之養護工作，應給付被告植栽養護費用499萬7,156元：
⑴按系爭契約第15條第2項第2款約定，原告應於竣工後37
日內辦理初驗：「驗收程序：1.竣工驗收（含非植栽工程及植栽工程植物種植）：… (2)工程竣工後，監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他相關資料送請機關審核。
機關應於收受全部資料之日30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。…」。
⑵經查，本工程於97年6月19日竣工，依上開系爭契約第
15條第2項第2款約定，原告應於97年7月26日開始辦理初驗，惟原告遲延4個月又5日，於97年12月1日方開始辦理初驗，致增加被告4個月又5日之養護工作。
⑶又如前述，被告依約僅負2年之植栽養護責任至100年12
月1日止，原告卻無據片面通知延長養護期至101年6月2日，致增加被告6個月之養護工作。
⑷因原告遲延開始辦理初驗及無據延長6個月之養護期間
，共計增加被告10.17個月（即4個月+5日/30日+6個月）之養護工作，謹按契約約定之「喬木養護費用（24個月，含竹類）」、「灌木植物養護費用（24個月）」及「地被植物養護費用（24個月）」之契約單價，乘以「暫列決算數量」，乘以10.17/24（月），加計「交通維持費」、「臨時水電費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「施工品質管理作業費」、「包商利潤及管理費」及「營業稅」後，原告應給付被告499萬7,156元（詳被告反訴起訴狀暨答辯五狀附表4）。
⑸原告所提答辯並無可採：查本項所請求之養護費用與原
告主張之溢付工程款均應自結算時起算時效，無原告所辯之欠缺抵銷適狀之情形。 再者，原告所提遲延辦理驗收之理由（指摘），與事實不符，該項爭議目前繫屬於最高法院，於此不贅。而原告因其內部作業流程而延宕驗收時程，顯有行使權利履行義務違反誠信原則且構成權利濫用之情事！況查，植栽工程與非植栽工程最大差異在於植栽有生命力，不會因為原告內部之行政作業流程而停滯生長或不須養護，故每遲延1日，就增加被告1日之養護工作及養護費用，被告請求原告負擔因此所生之費用，實屬有據。
②部分植栽於保固期間遭第三人破壞，非屬保固範圍，原告要求被告新植，應給付被告新植費用137萬3,855元：
⑴按系爭契約第16條第3項約定：「凡在保固期內發現瑕
疵，應由廠商於機關指定之期限內負責無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限。」。
⑵經查，系爭工程之部分公園植栽於保固期內發生公園綠
地遭破壞、遭附近居民種植私人灌木或蔓荊植物或韓國草、遭開發商破壞等故意破壞及不當使用（請見被證16號），依約不屬於被告之保固責任範圍，因原告要求被告新植，依契約單價，加計「交通維持費」、「臨時水電費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「施工品質管理作業費」、「包商利潤及管理費」及「營業稅」後，原告應給付被告新植費用137萬3,855元（詳被告反訴起訴狀暨答辯五狀附表5）。
③原告應增加給付被告養護期滿費用1,591萬9346.3元：
如前所述，經以第6次查驗結果，按原證6號格式製表，原告應給付被告養護期滿金額4,570萬8,409元（詳被告反訴起訴狀暨答辯五狀附表2），原告於原證6號僅計給被告2,978萬9,062.7元，應增加給付被告1,591萬9,346.3元（計算式：45,709,409-29,789,062.7）。
④原告遲延4個月又5日（即128日）才開始辦理初驗，應給付被告遲延驗收所增加之人員薪資103萬5,134元：
⑴按系爭契約第15條第2項第2款約定，原告應於竣工後37
日內辦理初驗：「驗收程序：1.竣工驗收（含非植栽工程及植栽工程植物種植）：…(2)工程竣工後，監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他相關資料送請機關審核。
機關應於收受全部資料之日30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。…」。
⑵經查，本工程於97年6月19日竣工，依上開約定，原告
應於97年7月26日開始辦理初驗，惟原告於97年12月1日方開始辦理初驗，共遲延4個月又5日（即128日），致增加被告128日之管理工作。
⑶按本工程約定履約期間450日曆天之「包商利潤及管理
費」為3,015萬5,843元（請見被證20號），所謂之「管理費」，包含但不限於管理人員之薪資及相關行政雜支。就本工程因原告遲延開始辦理初驗所增加之128日管理工作，被告謹先按當時之管理人力，請求原告增加給付人員薪資103萬5,134元（請見被證21號）。
⑤原告就初驗缺失及驗收缺失計罰方式有誤，原告應將溢扣之129萬0,932元逾期違約金返還被告：
⑴按系爭契約第15條第10項約定：「廠商履約結果經機關
初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於﹍﹍日（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。」。再按系爭契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數。每日依契約價金總額千分之三計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金。」。
⑵經查，就原告所列初驗及驗收之缺失（請見被證22-4號
、被證23-4號），其中初驗缺失共有10項之計算方式未扣除其他未受影響項目之契約單價（請見被證22 -2號、被證22-3號），經依上開約定調整後，原罰款金額150萬8,810.4元有誤，應調整為56萬8,864.37元，故原告溢扣93萬9,943元（計算式：1,508,810.4 -568,864.37，請見被證22-1號）；其中驗收缺失共有3項之計算方式未扣除其他未受影響項目之契約單價（請見被證23-2號、被證23-3號），經依上開約定調整後，原罰款金額39萬0,433元有誤，應調整為3萬9,444元，故原告溢扣35萬0,989元（＝390,433-39,444，請見被證23-1號）。
⑶依上述，原告計罰方式有誤，應將初驗及驗收缺失溢扣
之逾期違約金共129萬0,932元（計算式：939,943+350,989）返還被告。
⒓原告就鑑定單位及鑑定報告所為質疑，均無可取：
①鑑定單位中華民國園藝花卉商業同業公會全國聯合會前曾
受臺灣臺北地方法院之委託，辦理97年度店簡字第1058號請求損害賠償事件之鑑定，及受臺灣臺北地方法院新店簡易庭之委託，辦理95年度店簡字第259891號侵權行為損害賠償事件之鑑定，為適當之鑑定單位。
②其次，觀諸鑑定單位所出具之鑑定報告第1頁「一、前言
」之記載，鑑定單位曾分別於104年3月19日、104年3月25日、104年3月26日及104年4月1日派員攜帶工程竣工圖說至現場，逐項比對紀錄並拍攝照片存證（即鑑定報告附錄三之「鑑定調查現場照片」）；且鑑定單位於會內充分討論後製作鑑定調查統計表初稿分別寄給兩造，請兩造先行審閱，並於104年6月15日下午2時召開討論會議，鑑定單位再針對兩造所提意見及反映事項進行討論及修正，嗣於104年7月29日下午2時進行第2次初稿討論，會中已達成部分共識。足見鑑定單位鑑定程序之嚴謹。
③再者，鑑定單位已於鑑定報告敘明「本案鑑定本會依各植
栽生長特性及該植栽是否適合該案環境現場種植生長及依事證三養護條件下是否得以生長存活為判斷依據。現場鑑定調查時植栽是否存活於現場，實因間隔久遠並有其它養護單位維護之事實故不予列入鑑定考量因素」亦可知鑑定單位已確實依鈞院囑託鑑定事項進行專業判斷，不容原告任意指摘及抹黑。
⒔並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，被告願供擔保，請准免假執行之宣告。
貳、反訴部分：
一、兩造主張㈠反訴原告主張⒈按系爭契約第14條第1項約定：「保證金之發還情形如下：
1.履約保證金（含差額保證金）於非植栽工程施工進度達50％、竣工驗收合格、養護期第5次查驗合格及養護驗收合格且經廠商提出退還申請後，各無息退還25％。…4.差額保證金之發還，同履約保證金。」。
⒉查系爭工程已養護驗收合格，反訴被告依約應發還25%之履
約保證金及差額保證金。反訴原告業於101年9月3日（被證17號）依上開約定函請反訴被告退還最後1期之25%履約保證金870萬7,500元及差額保證金92萬5,000元，合計963萬2,500元，並解除保證銀行即台中商業銀行草屯分行之保證責任。嗣因反訴被告遲未依約解除保證責任，而履約保證金及差額保證金連帶保證書於102年1月17日到期，反訴原告被迫於102年1月21日改以現金提供履約保證金及差額保證金（被證18號）。因反訴被告遲未發還，爰依民法第233條第1項本文之規定，自102年1月22日起加計按年息5%計算之法定遲延利息。綜上，反訴被告應給付反訴原告963萬2,500元。
⒊反訴聲明：
①反訴被告應給付反訴原告963萬2,500元暨自102年1月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
㈡反訴被告則略以：
⒈關於反訴原告主張渠繳納保證金情形，反訴被告說明如下：
①履約保證金為現金870萬7500元，由反訴被告保管中；差
額保證金為現金92萬5000元，由反訴被告保管中。②按系爭契約規定，保證金不予發還情形如下：有關履約保
證金〈含差額保證金〉依系爭契約第14條第（一）項第4款：「差額保證金之發還，同履約保證金。」規定〈原證2契約第21頁〉；契約第14條第（三）項：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：1.…。…5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相當之保證金。…。7.須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還相等之保證金。…」規定，本件如前狀所陳，反訴被告一再催請反訴原告宏展公司繳付溢領應退之工程款1221萬9735元及植栽違約賠償金696萬0218元，共計1917萬9953元而仍不繳納。該金額遠大於963萬2500元（計算式：履約保證金870萬7500元＋差額保證金92萬5000元），反訴被告自得拒絕返還上開履約保證金870萬7500元及差額保證金92萬5000元。
⒉反訴答辯聲明：
①反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
②反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
③如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。
參、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
甲、本訴部分：
一、兩造不爭執事項：（採為本判決之基礎）：㈠被告宏展營造工程有限公司及被告佳翰營造有限公司於95年
10月間共同投標，並以被告宏展營造工程有限公司為代表廠商〈詳原證1，共同投標協議書〉，向原告機關標得「高鐵新竹車站特定區區段徵收公共工程景觀工程第二標」工程，負責該標區內公園、綠地等設施之土建工程、景觀、植栽等工程及植栽綠化之養護〈詳原證2，採購契約〉。該工程於95年12月15日開工，相關土建工程、景觀、植栽等工程於97年6月19日竣工後，於98年12月2日驗收合格，進入植栽養護期間。
㈡兩造對於原證1及被證1之工程契約及其契約附件即原證4之施工規範，其形式上之真正不爭執。
㈢兩造對於原證5之植栽工程養護驗收紀錄，其形式上之真正不爭執。
㈣第一項工程包含11座公園、11座兒童遊戲場、6座綠地及1座
廣場等設施之土建工程、景觀、植栽等工程及植栽綠化之養護。
二、兩造爭執之事項：㈠原告依本件採購契約第4條〈二〉養護期滿驗收扣款之規定
〈詳原證2，契約第2頁下段〉及契約附件施工規範第十九章植栽種植工程11.2計價：3〈原證4，施工規範第19-17頁下段〉規定，對於被告所為之扣款2418萬7109元，有無理由？原告得為扣款之數額為何？原告依本件採購契約第18條違約賠償之規定〈詳原證2，契約第26頁下段〉及契約附件施工規範第十九章植栽種植工程10違約賠償〈原證4，施工規範第19-15頁下段、第19-16頁上段〉規定，對於被告所為之違約賠償請求696萬0218元，有無理由？原告得為違約賠償之數額為何？⑴被告抗辯：被告依約僅負2年之植栽養護責任至100年12月1
日止，且原告至多僅得以101年1月間之第6次查驗結果為決算基礎，故原告以101年6月28日起之查驗結果對被告計罰，其計罰方式於約不符。有無理由？⑵被告抗辯：縱算以101年6月28日查驗結果作為養護期滿決算
之基礎（被告爭執之），依鑑定單位中華民國園藝花卉商業同業公會全國聯合會（下稱「鑑定單位」）104年9月14日作成之「『高鐵新竹車站特定區區段徵收公共工程景觀第二標委託鑑定案』鑑定報告書」（下稱「鑑定報告」）第2頁以下之鑑定結果報告，原告亦對被告無據扣款418萬9,580元及違約扣罰158萬5267元。有無理由？⑶被告抗辯：原告計算「植栽違約金」時，違約加計「壹.二
交通維持費」「壹.三施工測量費」「壹.四檢驗及試驗費」「壹.五臨時水電費」「壹.六環境清潔費」「壹.八勞工安全衛生費」「壹.九施工品質管理作業費」「壹.十一包商利潤及管理費」「壹.十二營業稅」等工作項目之費用，不應獲准。有無理由？⑷被告抗辯：被告依約僅負責植栽「養護」，不包括「保管」
，系爭植栽工程有因可歸責於接管單位新竹縣竹北市公所未善盡保管責任所致植栽毀損、滅失，不應對被告計罰違約金。有無理由？⑸被告抗辯：姑不論就原告主張之數值，被告均有爭執，若以
原告準備三狀所列數值進行計算，原告至少亦應再給付被告1,060萬9,110元，被告並無溢領工程款。有無理由？⑹被告依民法第252條請求酌減植栽扣罰及植栽違約金，有無
理由？㈡被告等應連帶退還原告工程款，有無理由？如有理由，其金
額為何？㈢被告如下之抵銷抗辯，有無理由？⑴被告主張「遲延初驗4個月又5天」及「無據延長6個月養護
」所致植栽養護費用499萬7156元及追加管理人員薪資103萬5134元云云。
⑵被告主張「保固期間遭第三人破壞」所致新植費用137萬3855元云云。
⑶被告主張「應增加養護期滿費用」1591萬9346.3元云云。
⑷被告主張「初驗及驗收缺失逾期未改正，溢扣逾期違約金」129萬0932元云云。
乙、反訴部分：
一、兩造不爭執事項：（採為本判決之基礎）：㈠履約保證金現金870萬7500元及差額保證金現金92萬5000元，現為原告保管中。
㈡系爭工程業已保固期滿。
二、兩造爭執之事項：㈠被告反訴請求原告返還履約保證金現金870萬7500元、差額
保證金現金92萬5000元及其法定利息，有無理由？
肆、得心證之理由：
甲、本訴部分：
一、原告主張被告宏展公司及被告佳翰公司於95年10月間共同投標，並以被告宏展公司為代表廠商，向原告機關標得系爭工程，並簽訂系爭契約。查系爭工程於95年12月15日開工，相關土建工程、景觀、植栽等工程竣工後，於98年12月2日驗收合格，進入植栽養護期間，而於101年6月2日植栽養護期滿，101年6月28日開始植栽養護驗收，101年8月14日植栽養護驗收完畢，嗣經兩造共同用印確認，作有養護期滿驗收紀錄，而依上開驗收紀錄，佐以系爭契約有關植栽養護期滿驗收扣款規定，計算出植栽養護明細表，而依前揭植栽養護明細表第37頁末頁總計所示：暫列決算金額〈植栽種植完成驗收後之暫給費用〉為5012萬6365.09元，養護期滿決算數量為2978萬9062.70元，二者差額即植栽（養護失敗）直接工程款扣款為2033萬7302.39元，於加計各一式項之間接工程款合計384萬9806.61元後，總額扣款計為2418萬7109元，再依上開兩造共同用印確認之養護期滿驗收紀錄，佐以系爭契約有關植栽養護期滿驗收之違約賠償規定，可得計算出該不合格之超過5%部分，其植栽養護違約賠償明細表，依該表第6頁末頁所示，被告等應賠償金額總計為696萬0218元；綜上，依原證7工程決算明細表所示，系爭工程植栽養護失敗之扣款（含間接工程款）為2418萬7109元；而依同上明細表所示，植栽養護前已先給付之暫列決算之總工程款為3億055 5萬5345元（含間接工程款）；再依同上明細表所示，植栽養護期滿決算總工程款為2億8136萬8236元（含間接工程款）；又上開養護期滿決算總工程款2億8136萬8236元，應加物價指數調整加款1238萬1125元，是本件決算金額為2億9374萬9361元，此有被告宏展公司用印確認之工程竣工〈養護期滿〉計價單可稽；另原告機關就系爭工程陸續實發之工程款金額計為3億0596萬9096元，此有同上計價單可稽及歷次估驗明細表含付款憑證可稽，故本件被告等尚應退還已領3億0596萬9096元與決算金額2億9374萬9361元二者間之差額，計為1221萬9735元，此有上開工程竣工〈養護期滿〉計價單可稽，又依該單中下方之本次應扣金額欄所示，系爭工程尚有植栽違約賠償金為696萬0218元，故而被告等應連帶給付原告之金額總計為1917萬9953元（計算式：1221萬9735元+696萬0218元＝1917萬9953元）等事實，業據其提出共同投標協議書、公司登記資料查詢資料、本件採購契約、工程結算驗收證明書、契約附件「施工規範」第十九章植栽種植工程、養護期滿驗收紀錄、植栽養護明細表、工程決算明細表、植栽養護違約賠償明細表、工程竣工〈養護期滿〉計價單、歷次估驗明細表〈含付款憑證〉、原告102年3月11日地工市字第1020001100號函、原告開發隊98年12月10日地工中一字第0980100449號函、原告開發隊99年3月5日地工中一字第0990100083號函、被告99年3月11日宏工字第0990100051號函、第一次養護查驗記錄表、原告開發隊99年5月27日地工中一字第0990100170號函、原告開發隊99年6月24日地工中一字第0990001014號函、原告開發隊99年6月18日地工中一字第0990001064號函、原告開發隊99年7月16日地工中一字第0990001218號函、被告99年8月5日宏工字第0990100248號函、原告開發隊99年8月6日地工中一字第0990001007號函、原告開發隊99年8月6日地工中一字第0990001358號函、竹北市公所99年8月12日竹市0000000000000號函、原告開發隊99年8月18日地工中一字第0990001459號函、原告開發隊99年8月31日地工中一字第0990001518號函、原告開發隊99年9月8日地工中一字第0990001591號函、原告開發隊99年10月7日地工中一字第0990001624號函、原告開發隊99年10月28日地工中一字第0990100341號函、原告開發隊99年11月4日地工中一字第0990001959號函、第2次養護查驗記錄表、原告開發隊100年3月2日地工中一字第1000000296號函、被告100年3月18日宏工字第1000100067號函、原告開發隊100年5月17日地工中一字第1000100301號函、第3次養護查驗記錄表、原告開發隊100年7月6日地工中一字第1000000987號函、被告100年7月25日宏工字第1000100171號函、第4次養護查驗記錄表、被告100年9月23日宏工字第1000100197號函、第5次養護查驗記錄表、原告開發隊於100年11月23日地工中一字第1000100836號函、被告100年12月19日宏工字第1000100236號函、第6次養護查驗記錄表、被告101年3月7日宏工字第1010100024號函、第7次養護查驗記錄表、原告開發隊101年6月4日地工中一字第1017300185號函、原告101年6月18日地工市字第0000000000B號函、被告101年6月28日宏工字第1010100106號函、原告101年6月29日地工市字第0000000000A號函、「景觀設施移交清冊」、原告機關101年9月7日地工市000000000000號函、新竹縣政府101年10月2日府產城字第1010147176號函、被告101年8月23日宏工字第1010100171號函、花卉實用圖鑑、被告101年6月28日宏工字第1010100106號函、被告97年5月22日宏工字第0970100120號函、原告機關97年6月24日地工中一字第0970001923號函、兩造及相關人員97年8月20日研商會議記錄、內政部97年8月29日函、原告辦理各政風室、會計處及地政司等單位之會簽、原告97年9月30日向內政部辦理「專案簽報」、原告機關97年10月24日地工市字第0972100757號函、原告機關97年11月3日地工市字第0970012375號函及保證保險單二件等件附卷為憑，互核相符，即被告就其等有於95年10月間共同投標，並以被告宏展公司為代表廠商，向原告機關標得系爭工程，並簽訂系爭契約。查系爭工程於95年12月15日開工，相關土建工程、景觀、植栽等工程竣工後，於98年12月2日驗收合格，進入植栽養護期間，而系爭工程包含11座公園、11座兒童遊戲場、6座綠地及1座廣場等設施之土建工程、景觀、植栽等工程及植栽綠化之養護等情，暨對原告所提出上開原證1及被證1之工程契約、其契約附件即原證4之施工規範及原證5之植栽工程養護驗收紀錄等證物其形式上之真正，亦均無爭執，是依本院調查證據之結果，堪認原告前揭主張為真實。
二、承前所述，審諸卷附系爭契約第4條（二）養護期滿驗收扣款之規定及契約附件施工規範第十九章植栽種植工程11.2計價：3（參原證4，施工規範第19-17頁下段）所示：「⑴養護期滿驗收時，經檢驗植栽高度、幅度及幹徑均達契約規定之90%者不予扣款。⑵養護期滿驗收時，經檢驗植栽高度、幅度及幹徑介於契約規定之70%至90%者，由保留款中扣款，扣款金額為該70%至90%者之數量乘於契約單價30%（含苗木、植物種植費及養護費用）。⑶養護期滿驗收時，經檢驗有枯死與植栽高度、幅度及幹徑之任一規格低於契約規定之70%者，由保留款中扣款，扣款金額為枯死及低於70%者之數量乘於契約單價（含苗木、植物種植費及養護費用全部扣除）。如有不足抵扣，應於機關通知之日起10個日曆天內繳納或由機關於非植栽工程保固金內扣抵，再由廠商補齊該保固金。」等語，兩造於101年8月14日養護驗收完畢後，經兩造共同用印確認，作有上開卷附養護期滿驗收紀錄；而依上開驗收紀錄，佐以上開植栽養護期滿驗收扣款規定，計算出上開卷附植栽養護明細表，依前揭植栽養護明細表第37頁末頁總計所示：暫列決算金額為5012萬6365.09元，養護期滿決算數量為2978萬9062.70元，二者差額即植栽（養護失敗）直接工程款扣款為2033萬7302.39元〈計算式：5012萬6365.09元-2033萬7302.39元＝2978萬9062.61元〉，又上開植栽（養護失敗）直接工程款扣款為2033萬7302.39元，於加計各一式項之間接工程款（即壹.二：交通維持費〈壹.一※0.1%〉20萬3373.03元。壹.三：施工測量費〈壹.一※0.1%〉2萬0337.31元。壹.四：檢驗及試驗費〈壹.一※0.25%〉5萬084
3.26元。壹.五：臨時水電費〈壹.一※0.4%〉8萬1349.21元。壹.六：環境清潔費〈壹.一※0.2%〉4萬0674.60元。壹.
八：勞工安全衛生費〈壹.一--壹.七※0.5%〉10萬3669.40元。壹.九：施工品質管理作業費〈壹.一--壹.七※0.5%〉10萬3669.40元。壹.十一：包商利潤及管理費〈壹.一--壹.十※10%〉209萬4122.40元。壹.十二：營業稅〈壹.一--壹.十一※5%〉115萬1768元。合計384萬9806.61元）後，總額扣款計為2418萬7109元，此有上開卷附工程決算明細表可稽。復審之卷附系爭契約第18條違約賠償之規定及契約附件施工規範第十九章植栽種植工程10違約賠償（參原證4，施工規範第19- 15頁下段、第19-16頁上段）所示：「若植栽工程於養護期滿驗收時，單一植物種類其不合格部分超過契約數量之5%〈含〉以上，該不合格部分除不予計價外，廠商須另償付機關與該不合格部分相等價款之違約賠償費，其不合格部分廠商不須更換補植。」等語，依上開卷附養護期滿驗收紀錄，佐以上開植栽養護期滿驗收之違約賠償規定，可得計算出卷附該不合格之超過5%部分，其植栽養護違約賠償明細表，依該表第6頁末頁所示，被告等應賠償金額總計為696萬0218元。綜上，依原證7工程決算明細表〈詳該表第1頁右欄所示〉所示，系爭工程植栽養護失敗之扣款（含間接工程款）為2418萬7109元；而依同上明細表〈詳該表第1頁中欄所示〉所示，植栽養護前已先給付之暫列決算之總工程款為3億0555萬5345元（含間接工程款）；再依同上表〈詳該表第1頁中欄所示〉所示，植栽養護期滿決算總工程款為2億8136萬8236元（含間接工程款）。又上開養護期滿決算總工程款2億8136萬8236元，應加物價指數調整加款1238萬1125元，是本件決算金額為2億9374萬9361元（計算式：2億8136萬8236元+1 238萬1125元＝2億9374萬9361元），此有被告宏展公司用印確認之工程竣工〈養護期滿〉計價單可稽（參原證9）。另原告機關就系爭工程陸續實發之工程款金額計為3億0596萬9096元，此有同上計價單可稽〈原證9，詳該單中間實發金額欄所示〉及歷次估驗明細表含付款憑證可稽（參原證10）。故本件被告等尚應退還已領3億0596萬9096元與決算金額2億9374萬9361元二者間之差額，計為1221萬9735元（計算式：3億0596萬9096元-2億9374萬9361元＝1221萬9735元），此亦有上開工程竣工〈養護期滿〉計價單可稽〈原證9，詳該單中下方之本次應發金額欄所示〉。復如上述〈詳原證8第6頁末頁，另詳原證9該單中下方之本次應扣金額欄所示〉，系爭工程尚有植栽違約賠償金為696萬0218元，故而被告等應連帶給付原告之金額，總計為1917萬9953元，原告此部分之請求固屬有據。惟本院依被告聲請就本件爭執內容送請中華民國園藝花卉商業同業公會全國聯合會（下稱鑑定單位）鑑定結果，依上開鑑定單位104年9月17日函覆本院所附104年9月14日鑑定報告書之鑑定結果報告謂以：「㈠聲證1號所載植物，屬生命週期未滿2年之植栽項目為何?
聲證1號所載植物，屬生命週期未滿2年之植栽項目為檸檬草、香菇草、變種繁星花、鼠尾草、紫蘇、黃花馬格麗特、金葉薯、繁星花、日日春、白花馬格麗特、圓葉洋莧、紫娟莧、紅莧草、觀葉天竺葵、紫葉薯等15項植栽。
㈡生命週期未滿2年之植栽，同一株植株得否於聲證2號所示栽
種地點，存活滿2年?得否在聲證3號所示之養護條件下，於聲證2號所示栽種地點，存活滿2年?屬生命週期未滿2年之植栽項目為檸檬草、香菇草、變種繁星花、鼠尾草、紫蘇、黃花馬格麗特、金葉薯、繁星花、日日春、白花馬格麗特、圓葉洋莧、紫娟莧、紅莧草、觀葉天竺葵、紫葉薯等15項植栽，於聲證2號所示栽種地點皆無法存活滿2年。另上開植栽於聲證3號所示養護條件下，於聲證2號所示栽種地點，亦無法存活滿2年。
㈢聲證1號所載植物，屬宿根性植物或球根性植物之植栽項目
為何?屬宿根性植物或球根性植物項目為大花美人蕉、白鶴芋、檸檬草、蜘蛛百合、月桃、斑葉月桃、百子蓮、射干、韭蘭、變種繁星花、松葉牡丹、線葉美人蕉、孤挺花、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉、黃邊虎尾蘭、鑲邊吊蘭、艷錦竹芋、白紋草、繁星花、日日春、白花馬格麗特、黃花馬格麗特、圓葉洋莧、黃花射干、紫嬌花、日本鳶尾、黃麗鳥蕉、白鷺莞、長苞香蒲、紅薑花、野薑花、觀葉天竺葵、裂葉蓬萊蕉等34項植栽。
㈣上開宿根性植物或球根性植物於101年1月份或101年6月份是
否呈現成長停滯或休眠狀況? 於101年1月份或101年6月份，在聲謹3號所示之養護條件下，是否呈現成長停滯或休眠狀況?
1、上開植物是否呈現成長停滯或休眠狀況，認定標準需視氣候而定且植物一年僅休眠一次，平均1-3月間萌芽，且無絕對因素。聲證1號宿根性植物或球根性植物於101年1月份或101年6月份呈現成長停滯或休眠狀況之植栽項目為大花美人蕉、百子蓮、射干、韭蘭、松葉牡丹、線葉美人蕉、鑲邊吊蘭、白紋草、黃花射干、黃麗鳥蕉等10項植栽。
2、於101年1月份或101年6月份，在聲證3號所示之養護條件下，呈現成長停滯或休眠狀況之植栽項目為大花美人蕉、百子蓮、射干、韭蘭、松葉牡丹、線葉美人蕉、鑲邊吊蘭、白紋草、黃花射干、黃麗鳥蕉等10項植栽。上開植物認定標準僅針對植物冬眠狀況而定。
㈤聲證1號所載植物，是否適合竹北地區之氣候及土壤等自然
環境條件? 在聲證3號所示之養護條件下，於竹北地區之氣候及土壤等自然環境條件下，得否存活滿2年? 得否存活滿3年? 得否存活滿4年?
1、適合竹北地區之氣候及土壤等自然環境條件之植栽項目為朱蕉、立鶴花、檸檬草、地蛛百合、月桃、斑葉月桃、雙葉木、百子蓮、鵝掌藤、樹蘭、鍚蘭葉下珠、矮旭仙丹、射干、韭蘭、矮粉仙丹、銀紋沿階草、麥門冬、紫花馬纓丹、越橘葉蔓榕、黃花馬纓丹、松葉牡丹、蔓花生、玉瓏草、假儉草草毯、金桔、小葉黃楊、朱槿、黃邊虎尾蘭、日本女貞、桂花、蘆薈、萱草、花丁子、芙蓉菊、馬蘭、黃金露花、偃柏、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉翠竹草、沿階草、五彩千年木、尤加、萬年麻、冇骨消、班葉鵝掌膝、黃梔、宮粉仙丹、馬茶、金葉薯、紅刺露兜樹、小花黃蟬、重瓣麻葉繡球、春不老、雲南黃馨、小花黃蟬 (球型)、番茉莉、六月雪、粉紅花馬纓丹、白花馬纓丹、黃仙丹、觀音棕竹、紫藤、彩葉朱蕉、銀狐武竹、南天竹、大王仙丹、翠蘆莉、水藍鈴、細裂銀葉菊、黃金扁柏、胡椒木、地毯草、圓葉福祿桐、蔥蘭、圓柏、孔雀木、紅薑花、野薑花、平戶杜鵑、粉萼花、苦藍盤、紫葉薯、裂葉蓬萊蕉、馬利筋、金露花、觀葉天竺葵等89種植栽。
2、在聲證3號所示之養護條件下，於竹北地區之氣候及土壤等自然環境條件下，得存活滿2年之植栽項目為朱蕉、立鶴花、蜘蛛百合、月桃、斑葉月桃、變葉木、百子蓮、娥掌藤、樹蘭、錫蘭葉下珠、矮旭仙丹、細葉杜鵑、射干、矮粉仙丹、腎蕨、巴西野牡丹、野牡丹、藍雪花、韭蘭、銀紋沿階草、麥門冬、紫花馬纓丹、越橘葉蔓榕、小蚌蘭、黃花馬纓丹、蔓花生、玉瓏草、假儉草草毯、金桔、小葉黃楊、朱槿、黃邊虎尾蘭、日本女貞、孤挺花、桂花、蘆薈、萱草、花丁子、芙蓉菊、馬蘭、黃金露花、偃柏、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉、羽裂蔓綠絨、翠竹草、沿階草、吊竹草、五彩千年木、尤加、萬年麻、冇骨消、斑葉鵝掌藤、黃梔、鑲邊吊蘭、艷錦竹芋、宮粉仙丹、假杜鵑、馬茶、白紋草、金葉薯、紅刺露兜樹、小花黃蟬、重瓣麻葉繡球、春不老、雲南黃馨、小花黃蟬 (球型)、番茉莉、六月雪、粉紅花馬纓丹、白花馬纓丹、彩葉山漆莖、黃仙丹、藍星花、觀音棕竹、紫藤、彩葉朱蕉、狐尾武竹、圓葉洋莧、南天竹、大王仙丹、黃花射干、翠蘆莉、紫嬌花、水藍鈴、日本鳶尾、細裂銀葉菊、紫娟莧、黃金扁柏、紅莧草、胡椒木、地毯草、圓葉福祿桐、蔥蘭、金露花、圓柏、孔雀木、紅薑花、野薑花、平戶杜鵑、粉萼花、苦藍盤、紫葉薯、裂葉蓬萊蕉、馬利筋等107種植栽。
3、在聲證3號所示之養護條件下，於竹北地區之氣候及土壤等自然環境條件下，得存活滿3年之植栽項目為朱蕉、立鶴花、蜘蛛百合、月桃、斑葉月桃、變葉木、百子蓮、娥掌藤、樹蘭、矮旭仙丹、細葉杜鵑、矮粉仙丹、腎蕨、巴西野牡丹、野牡丹、藍雪花、韭蘭、銀紋沿階草、麥門冬、紫花馬纓丹、越橘葉蔓榕、小蚌蘭、黃花馬纓丹、蔓花生、玉瓏草、假儉草草毯、金桔、小葉黃楊、朱槿、黃邊虎尾蘭、日本女貞、桂花、蘆薈、萱草、花丁子、芙蓉菊、馬蘭、黃金露花、偃柏、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉、翠竹草、沿階草、五彩千年木、尤加、萬年麻、冇骨消、斑葉鵝掌藤、黃梔、宮粉仙丹、假杜鵑、馬茶、紅刺露兜樹、小花黃蟬、重瓣麻葉繡球、春不老、雲南黃馨、小花黃蟬 (球型)、番茉莉、六月雪、粉紅花馬纓丹、白花馬纓丹、黃仙丹、觀音棕竹、紫藤、彩葉朱蕉、狐尾武竹、南天竹、大王仙丹、翠蘆莉、水藍鈴、細裂銀葉菊、黃金扁柏、胡椒木、地毯草、圓葉福祿桐、蔥蘭、金露花、圓柏、孔雀木、紅薑花、野薑花、平戶杜鵑、苦藍盤、裂葉蓬萊蕉、馬利筋等85種植栽。
4、在聲證3號所示之養護條件下，於竹北地區之氣候及土壤等自然環境條件下，得存活滿4年之植栽項目為朱蕉、立鶴花、蜘蛛百合、月桃、斑葉月桃、變葉木、百子蓮、娥掌藤、樹蘭、矮旭仙丹、細葉杜鵑、矮粉仙丹、韭蘭、銀紋沿階草、麥門冬、紫花馬纓丹、越橘葉蔓榕、黃花馬纓丹、蔓花生、玉瓏草、假儉草草毯、金桔、小葉黃楊、朱槿、黃邊虎尾蘭、日本女貞、桂花、蘆薈、萱草、花丁子、芙蓉菊、馬蘭、黃金露花、偃柏、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉、翠竹草、沿階草、五彩千年木、尤加、萬年麻、冇骨消、斑葉鵝掌藤、黃梔、宮粉仙丹、假杜鵑、馬茶、紅刺露兜樹、小花黃蟬、重瓣麻葉繡球、春不老、雲南黃馨、小花黃蟬 (球型)、番茉莉、六月雪、粉紅花馬纓丹、白花馬纓丹、黃仙丹、觀音棕竹、紫藤、彩葉朱蕉、狐尾武竹、南天竹、大王仙丹、翠蘆莉、水藍鈴、細裂銀葉菊、黃金扁柏、胡椒木、地毯草、圓葉福祿桐、蔥蘭、金露花、圓柏、孔雀木、紅薑花、野薑花、平戶杜鵑、苦藍盤、裂葉蓬萊蕉、馬利筋等80種植栽。
㈥聲證1號所載植物，是否適合聲證2號所示植栽地點 (公園、
兒童遊樂場、綠地或廣場)之條件? 在聲證3號所示之養護條件下，於聲證2號所示種植場所，得否存活滿2年? 得否存活滿3年?得否存活滿4年?
1、適合植栽地點 (公園、兒童遊樂場、綠地或廣場)之植栽項目為朱蕉、立鶴花、蜘蛛百合、月桃、斑葉月桃、雙葉木、百子蓮、鵝掌藤、樹蘭、矮旭仙丹、細葉杜鵑、射干、矮粉仙丹、韭蘭、銀紋沿階草、麥門冬、紫花馬纓丹、蔓花生、玉瓏草、假儉草草毯、金桔、蔓花生、玉瓏草、假儉草草毯、金桔、小葉黃楊、朱槿、黃邊虎尾蘭、日本女貞、孤挺花、桂花、蘆薈、萱草、花丁子、芙蓉菊、馬蘭、黃金露花、偃柏、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉、羽裂蔓綠絨、翠竹草、沿階草、田蔥、燈心草、五彩千年木、尤加、萬年麻、冇骨消、斑葉鵝掌藤、黃梔、鑲邊吊蘭、艷錦竹芋、宮粉仙丹、假杜鵑、馬茶、金葉薯、紅刺露兜樹、小花黃蟬、重瓣麻葉繡球、春不老、雲南黃馨、小花黃蟬 (球型)、番茉莉、六月雪、粉紅花馬纓丹、白花馬纓丹、彩葉山漆莖、黃仙丹、觀音棕竹、紫藤、彩葉朱蕉、狐尾武竹、圓葉洋莧、南天竹、大王仙丹、翠蘆莉、水藍鈴、細裂銀葉菊、黃金扁柏、紅莧草、胡椒木、地毯草、圓葉福祿桐、蔥蘭、白鷺莞、長苞香蒲、金露花、圓柏、孔雀木、香冠柏、紅薑花、野薑花、平戶杜鵑、粉萼花、苦藍盤、紫葉薯、裂葉蓬萊蕉、大木賊、馬利筋、紫娟莧等101種植栽。
2、在聲證3號所示之養護條件下，於聲證2號所示種植場所示種植場所，得存活滿2年之植栽項目為朱蕉、立鶴花、蜘蛛百合、月桃、斑葉月桃、雙葉木、百子蓮、鵝掌藤、樹蘭、矮旭仙丹、細葉杜鵑、射干、矮粉仙丹、韭蘭、腎蕨、巴西野牡丹、藍雪花、銀紋沿階草、紫花馬纓丹、越橘葉蔓榕、小蚌蘭、黃花馬纓丹、蔓花生、玉瓏草、假儉草草毯、金桔、小葉黃楊、朱槿、黃邊虎尾蘭、日本女貞、孤挺花、桂花、蘆薈、萱草、花丁子、芙蓉菊、紫蘇、馬蘭、黃金露花、偃柏、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉、羽裂蔓綠絨、翠竹草、沿階草、吊竹草、五彩千年木、尤加、萬年麻、冇骨消、斑葉鵝掌藤、黃梔、鑲邊吊蘭、艷錦竹芋、宮粉仙丹、假杜鵑、馬茶、白紋草、金葉薯、紅刺露兜樹、小花黃蟬、重瓣麻葉繡球、春不老、雲南黃馨、小花黃蟬(球型)、番茉莉、六月雪、粉紅花馬纓丹、白花馬纓丹、彩葉山漆莖、黃仙丹、藍星花、觀音棕竹、紫藤、彩葉朱蕉、狐尾武竹、圓葉洋莧、南天竹、大王仙丹、黃花射干、翠蘆莉、紫嬌花、水藍鈴、日本鳶尾、細裂銀葉菊、紫娟莧、黃金扁柏、松葉景天、紅莧草、胡椒木、地毯草、圓葉福祿桐、蔥蘭、金露花、圓柏、孔雀木、香冠柏、紅薑花、野薑花、平戶杜鵑、粉萼花、苦藍盤、紫葉薯、裂葉蓬萊蕉、大木賊、馬利筋等109種植栽。
3、在聲證3號所示之養護條件下，於聲證2號所示種植場所，得存活滿3年之植栽項目為朱蕉、立鶴花、蜘蛛百合、月桃、斑葉月桃、雙葉木、百子蓮、鵝掌藤、樹蘭、矮旭仙丹、細葉杜鵑、射干、矮粉仙丹、韭蘭、、腎蕨、巴西野牡丹、藍雪花、韭藍、銀紋沿階草、紫花馬纓丹、越橘葉蔓榕、小蚌蘭、黃花馬纓丹、蔓花生、玉瓏草、假儉草草毯、金桔、小葉黃楊、朱槿、黃邊虎尾蘭、日本女貞、桂花、蘆薈、萱草、花丁子、芙蓉菊、馬蘭、黃金露花、偃柏、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉、羽裂蔓綠絨、翠竹草、沿階草、五彩千年木、尤加、萬年麻、冇骨消、斑葉鵝掌藤、黃梔、宮粉仙丹、假杜鵑、馬茶、紅刺露兜樹、小花黃蟬、重瓣麻葉繡球、春不老、雲南黃馨、小花黃蟬 (球型)、番茉莉、六月雪、粉紅花馬纓丹、白花馬纓丹、彩葉山漆莖、黃仙丹、觀音棕竹、紫藤、彩葉朱蕉、狐尾武竹、圓葉洋莧、南天竹、大王仙丹、翠蘆莉、水藍鈴、細裂銀葉菊、黃金扁柏、胡椒木、地毯草、圓葉福祿桐、蔥蘭、金露花、圓柏、孔雀木、香冠柏、紅薑花、野薑花、平戶杜鵑、苦藍盤、裂葉蓬萊蕉、大木賊、馬利筋等89種植栽。
4、在聲證3號所示之養護條件下，於聲證2號所示種植場所，得存活滿4年之植栽項目為朱蕉、立鶴花、蜘蛛百合、月桃、斑葉月桃、變葉木、百子蓮、鵝掌藤、樹蘭、矮旭仙丹、細葉杜鵑、射干、矮粉仙丹、韭蘭、藍雪花、韭藍、銀紋沿階草、紫花馬纓丹、越橘葉蔓榕、黃花馬纓丹、蔓花生、玉瓏草、假儉草草毯、金桔、小葉黃楊、朱槿、黃邊虎尾蘭、日本女貞、桂花、蘆薈、萱草、花丁子、芙蓉菊、馬蘭、黃金露花、偃柏、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉、翠竹草、沿階草、五彩千年木、尤加、萬年麻、冇骨消、斑葉鵝掌藤、黃梔、宮粉仙丹、假杜鵑、馬茶、紅刺露兜樹、小花黃蟬、重瓣麻葉繡球、春不老、雲南黃馨、小花黃蟬(球型)、番茉莉、六月雪、粉紅花馬纓丹、白花馬纓丹、彩葉山漆莖、黃仙丹、觀音棕竹、紫藤、彩葉朱蕉、狐尾武竹、南天竹、大王仙丹、翠蘆莉、水藍鈴、細裂銀葉菊、黃金扁柏、胡椒木、地毯草、圓葉福祿桐、蔥蘭、金露花、圓柏、孔雀木、香冠柏、紅薑花、野薑花、平戶杜鵑、苦藍盤、裂葉蓬萊蕉、馬利筋等85種植栽。
㈦聲證1號所載植物，是否適合聲證2號所示種植方式?在聲證3
號所示之養護條件下，於聲證2號所示種植方式，得否存活滿2年?得否存活滿3年?得否存活滿4年?
1、聲證1號所載植物，適合聲證2號種植方式之植栽項目為朱蕉、立鶴花、蜘蛛百合、月桃、斑葉月桃、變葉木、鵝掌藤、樹蘭、錫蘭葉下珠、矮旭仙丹、細葉杜鵑、射干、矮粉仙丹、韭蘭、紫花馬纓丹、越橘葉蔓榕、黃花馬纓丹、假儉草草毯、金桔、小葉黃楊、朱槿、黃邊虎尾蘭、日本女貞、桂花、蘆薈、花丁子、芙蓉菊、黃金露花、偃柏、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉、羽裂蔓綠絨、五彩千年木、尤加、萬年麻、斑葉鵝掌藤、黃梔、艷錦竹芋、宮粉仙丹、馬茶、紅刺露兜樹、小花黃蟬、重瓣麻葉繡球、春不老、雲南黃馨、小花黃蟬 (球型)、番茉莉、六月雪、粉紅花馬纓丹、白花馬纓丹、彩葉山漆莖、黃仙丹、觀音棕竹、彩葉朱蕉、南天竹、大王仙丹、翠蘆莉、紫嬌花、細裂銀葉菊、黃金扁柏、胡椒木、地毯草、圓葉福祿桐、蔥蘭、金露花、圓柏、孔雀木、香冠柏、平戶杜鵑、粉萼花、苦藍盤、裂葉蓬萊蕉、馬利筋等73種植栽。
2、在聲證3號所示之養護條件下，於聲證2號所示種植方式，得存活滿2年之植栽項目為朱蕉、大花美人蕉、立鶴花、蜘蛛百合、月桃、斑葉月桃、變葉木、鵝掌藤、樹蘭、錫蘭葉下珠、矮旭仙丹、細葉杜鵑、射干、矮粉仙丹、藍雪花、花丁子、韭蘭、銀紋沿階草、麥門冬、紫花馬纓丹、越橘葉蔓榕、小蚌蘭、黃花馬纓丹、蔓花生、玉瓏草、假儉草草毯、綠葉美人蕉、金桔、小葉黃楊、朱槿、黃邊虎尾蘭、日本女貞、孤挺花、桂花、迷迭香、蘆薈、萱草、芙蓉菊、馬蘭、黃金露花、偃柏、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉、羽裂蔓綠絨、翠竹草、沿階草、吊竹草、五彩千年木、尤加、萬年麻、冇骨消、斑葉鵝掌藤、黃梔、鑲邊吊蘭、艷錦竹芋、宮粉仙丹、假杜鵑、馬茶、紅刺露兜樹、小花黃蟬、重瓣麻葉繡球、春不老、雲南黃馨、小花黃蟬 (球型)、番茉莉、六月雪、粉紅花馬纓丹、白花馬纓丹、彩葉山漆莖、黃仙丹、藍星花、觀音棕竹、紫藤、彩葉朱蕉、狐尾武竹、南天竹、大王仙丹、翠蘆莉、紫嬌花、水藍鈴、日本鳶尾、細裂銀葉菊、黃金扁柏、胡椒木、地毯草、圓葉福祿桐、蔥蘭、金露花、圓柏、孔雀木、香冠柏、紅薑花、野薑花、平戶杜鵑、粉萼花、苦藍盤、裂葉蓬萊蕉、馬利筋等99種植栽。
3、在聲證3號所示之養護條件下，於聲證2號所示種植方式，得存活滿3年之植栽項目為朱蕉、大花美人蕉、立鶴花、蜘蛛百合、月桃、斑葉月桃、變葉木、鵝掌藤、樹蘭、錫蘭葉下珠、矮旭仙丹、細葉杜鵑、射干、矮粉仙丹、花丁子、韭蘭、紫花馬纓丹、越橘葉蔓榕、黃花馬纓丹、蔓花生、假儉草草毯、金桔、小葉黃楊、朱槿、黃邊虎尾蘭、日本女貞、桂花、蘆薈、萱草、黃金露花、偃柏、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉、五彩千年木、尤加、萬年麻、斑葉鵝掌藤、黃梔、艷錦竹芋、宮粉仙丹、馬茶、紅刺露兜樹、小花黃蟬、重瓣麻葉繡球、春不老、雲南黃馨、小花黃蟬 (球型)、番茉莉、六月雪、粉紅花馬纓丹、白花馬纓丹、彩葉山漆莖、黃仙丹、觀音棕竹、紫藤、彩葉朱蕉、南天竹、大王仙丹、翠蘆莉、紫嬌花、水藍鈴、黃金扁柏、胡椒木、地毯草、圓葉福祿桐、蔥蘭、金露花、圓柏、孔雀木、香冠柏、平戶杜鵑、苦藍盤、裂葉蓬萊蕉、馬利筋等74種植栽。
4、在聲證3號所示之養護條件下，於聲證2號所示種植方式，得存活滿4年之植栽項目為朱蕉、立鶴花、蜘蛛百合、月桃、斑葉月桃、變葉木、鵝掌藤、樹蘭、錫蘭葉下珠、矮旭仙丹、細葉杜鵑、射干、矮粉仙丹、花丁子、韭蘭、紫花馬纓丹、越橘葉蔓榕、黃花馬纓丹、蔓花生、假儉草草毯、金桔、小葉黃楊、朱槿、黃邊虎尾蘭、日本女貞、蘆薈、萱草、黃金露花、偃柏、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉、五彩千年木、尤加、萬年麻、斑葉鵝掌藤、黃梔、艷錦竹芋、宮粉仙丹、馬茶、紅刺露兜樹、小花黃蟬、重瓣麻葉繡球、春不老、雲南黃馨、小花黃蟬 (球型)、番茉莉、六月雪、粉紅花馬纓丹、白花馬纓丹、彩葉山漆莖、黃仙丹、觀音棕竹、紫藤、彩葉朱蕉、南天竹、大王仙丹、水藍鈴、黃金扁柏、胡椒木、地毯草、紫嬌花、圓葉福祿桐、蔥蘭、金露花、圓柏、孔雀木、平戶杜鵑、苦藍盤、裂葉蓬萊蕉、馬利筋等70種植栽。
㈧聲證1號所載植物，在聲證3號所示之養護條件下，得否於2
年養護期間內維持符合聲證3號第9點要求之狀態?聲證1號所載植物，在聲證3號所示之養護條件下，得於2年養護期間內維持符合聲證3號第9點要求之狀態之植栽項目為朱蕉、大花美人蕉、立鶴花、蜘蛛百合、月桃、斑葉月桃、變葉木、鵝掌藤、樹蘭、錫蘭葉下珠、矮旭仙丹、細葉杜鵑、射干、矮粉仙丹、腎蕨、藍雪花、韭蘭、銀紋沿階草、麥門冬、紫花馬纓丹、越橘葉蔓榕、小蚌蘭、黃花馬纓丹、蔓花生、玉瓏草、假儉草草毯、綠葉美人蕉、金桔、小葉黃楊、朱槿、黃邊虎尾蘭、日本女貞、孤挺花、桂花、迷迭香、蘆薈、萱草、花丁子、芙蓉菊、馬蘭、黃金露花、偃柏、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉、羽裂蔓綠絨、翠竹草、沿階草、吊竹草、五彩千年木、尤加、萬年麻、冇骨消、斑葉鵝掌藤、黃梔、鑲邊吊蘭、艷錦竹芋、宮粉仙丹、假杜鵑、馬茶、白紋草、紅刺露兜樹、小花黃蟬、重瓣麻葉繡球、春不老、雲南黃馨、小花黃蟬 (球型)、番茉莉、六月雪、粉紅花馬纓丹、白花馬纓丹、彩葉山漆莖、黃仙丹、藍星花、觀音棕竹、紫藤、彩葉朱蕉、南天竹、大王仙丹、黃花射干、翠蘆莉、紫嬌花、水藍鈴、日本鳶尾、細裂銀葉菊、黃金扁柏、胡椒木、地毯草、圓葉福祿桐、蔥蘭、金露花、圓柏、孔雀木、紅薑花、野薑花、平戶杜鵑、粉萼花、苦藍盤、裂葉蓬萊蕉、蔥蘭、馬利筋等99種植栽。
㈨聲證3號之規定是否符合聲證1號所載植物之生長特性?
聲證3號之規定符合聲證1號所載植物之生長特性為以下植物
: 朱蕉、大花美人蕉、立鶴花、蜘蛛百合、月桃、斑葉月桃、變葉木、百子蓮、鵝掌藤、樹蘭、錫蘭葉下珠、矮旭仙丹、細葉杜鵑、射干、矮粉仙丹、腎蕨、韭蘭、銀紋沿階草、麥門冬、紫花馬纓丹、越橘葉蔓榕、黃花馬纓丹、蔓花生、玉瓏草、假儉草草毯、線葉美人蕉、金桔、小葉黃楊、朱槿、黃邊虎尾蘭、日本女貞、桂花、迷迭香、蘆薈、萱草、花丁子、芙蓉菊、馬蘭、黃金露花、偃柏、倒垂鶴蕉、天堂鳥蕉、羽葉蔓綠緘、翠竹草、沿階草、五彩千年木、尤加、萬年麻、冇骨消、斑葉鵝掌藤、黃梔、艷錦竹芋、宮粉仙丹、假杜鵑、馬茶、紅刺露兜樹、小花黃蟬、重瓣麻葉繡球、春不老、雲南黃馨、小花黃蟬 (球型)、番茉莉、六月雪、粉紅花馬纓丹、白花馬纓丹、彩葉山漆莖、黃仙丹、觀音棕竹、紫藤、彩葉朱蕉、南天竹、大王仙丹、翠蘆莉、紫嬌花、水藍鈴、細裂銀葉菊、黃金扁柏、胡椒木、地毯草、圓葉福祿桐、金露花、圓柏、孔雀木、平戶杜鵑、苦藍盤、裂葉蓬萊蕉、蔥蘭、馬利筋等85種植栽。」（下稱系爭鑑定報告）等語明確。
三、按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」，民法第225條第1項定有明文。又此條項之立法理由明揭：「查民律草案第三百六十一條理由謂給付於債務關係發生後，依客觀或主觀之不能，並其原因非歸責於債務人之事由時，應使債務人免其義務。故設第一項以明示其旨。」。經查，依系爭鑑定報告第2頁鑑定結果報告第(一)(二)點可知，包含檸檬草、香菇草、變種繁星花、鼠尾草、紫蘇、黃花馬格麗特、金葉薯、繁星花、日日春、白花馬格麗特、圓葉洋莧、紫娟莧、紅莧草、觀葉天竺葵、紫葉薯等15種植物，生命週期均未滿2年，則不論被告如何依約養護，客觀上不能讓同一株植物存活滿2年，是依前揭民法第225條第1項規定，屬客觀上給付不能，則原告於卷附原證6號植栽養護明細表及卷附原證8號植栽養護違約賠償明細表對被告所為扣款其中124萬5,766元及違約賠償25萬4,152元部分（詳如附表一），均屬無據，不應獲採。又依系爭鑑定報告第2頁鑑定結果報告第(三)(四)點可知，大花美人蕉、百子蓮、射干、韭蘭、松葉牡丹、線葉美人蕉、鑲邊吊蘭、白紋草、黃花射干、黃麗鳥蕉等10種植物為宿根性或球根性植物，於101年1月份或6月份係呈現休眠狀況，原告顯係誤認此等植物枯死而對被告計罰，其計罰自屬錯誤。經檢視，原告於原證6號植栽養護明細表及原證8號植栽養護違約賠償明細表以查驗結果為枯死而對被告所為扣款其中129萬3,439元及違約賠償53萬6,667元部分（詳如附表二），均屬無據，不應獲採。復按民法第496條前段明訂：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前3條所規定之權利。」。是以，承攬人依定作人指示施工所生之瑕疵，定作人即無民法第493條、第494條、第495條所定瑕疵修補、解約或減少報酬、損害賠償等請求權，而承攬人亦無須負不完全給付債務不履行損害賠償責任（臺灣高等法院臺中分院99年度建上易字第5號民事判決意旨參照）。經查被告施作系爭植栽工程，悉依契約工程設計圖說及施工規範等原告指示辦理，被告對此並無置喙之餘地，更無逕行更換植栽品種或方式之權利，合先敘明。次查被告提供之植物品質，於種植前悉經原告委託之設計監造單位檢驗認可在案；是以，倘原告植物品種之指示適當，則因植株品質無虞，且被告於養護期間係在設計監造單位嚴格監督下，依約辦理養護，理應於養護期間屆至時，不易生植物外觀不符契約規定之瑕疵。乃因原告有如下指示不當之情事，縱令被告依約履行仍無法避免發生植株外觀不符契約規定之瑕疵，是依民法第496條前段規定，被告就此部分即無須負不完全給付債務不履行損害賠償責任，原告就此部分對被告所為扣款及違約扣罰，於法無據，茲詳述如下：
⑴部分選種植株品種不適合竹北地區自然環境條件：在地自然
環境之風力、土壤、氣溫、雨量等條件，是否適於植株健全生長，攸關養護之成敗。惟查，原告疏未注意竹北地區之強風、高鹽分土壤等自然環境條件，於設計時選擇不適合竹北地區自然環境條件之植株品種【就此參見鑑定報告附錄二中五-(二)】，致植物縱經後天之人為養護，仍不敵不適宜之自然環境，而生養護期滿時不符契約規定之瑕疵。經整理「鑑定報告」附錄二所列於竹北地區自然環境及養護條件下無法存活滿2年之植物如下：大花美人蕉、白鶴芋、檸檬草、合果芋、香菇草、變種繁星花、松葉牡丹、馬蹄金/密舖、線葉美人蕉、迷迭香、左手香、鼠尾草、紫蘇、羽裂蔓綠絨、射干、黃花馬格麗特、田蔥、燈心草、蜘蛛百合、蔥蘭、輪傘莎草、白花馬格麗特、日日春、松葉景天、黃麗鳥蕉、白鷺莞、長苞香蒲、水蕨、香冠柏、觀葉天竺葵、大木賊等31種植物。而經檢視原告於原證6號植栽養護明細表及原證8號植栽養護違約賠償明細表以查驗結果為枯死而對被告所為扣款其中295萬9,191元及違約賠償98萬1,261元部分（詳如附表三），均屬無據，不應獲採。
⑵部分選種植株品種不適於開放式環境生長：系爭工程內容包
含11座公園、11座兒童遊樂場、6座綠地及1座廣場等設施之土建工程、景觀、植栽等工程及植栽綠化之養護。因公園、兒童遊樂場、綠地及廣場等均屬開放式環境，提供民眾自由進出使用，是其植栽無可避免地面臨民眾長期不斷碰觸或採踏等行為之影響，是尤應慎選高抵抗性之植株品種，俾其生長不受人為活動干擾之影響，此有被證8號民眾不當侵入植栽區域停放汽車及機車之照片、被證9號民眾自行更換種植其他種類之私人植栽之照片、被證10號民眾於植栽區域自闢人行步道之照片、被證11號民眾蓄意破壞快速給水閥之照片、被證12號民眾蓄意破壞及偷竊灑水噴頭之照片可稽。惟查，原告疏未注意上開情狀，於設計時選擇種植不適合開放式環境條件之植物品種【就此參見鑑定報告附錄二中六-(二)】，致縱經後天之人為養護，仍不敵開放式環境帶來之干擾力，而生養護期滿時不符契約規定之瑕疵。經整理「鑑定報告」附錄二所列於聲證3號所列養護條件下，於聲證2號植栽地點無法存活滿2年之植物如下：大花美人蕉、白鶴芋、檸檬草、百子蓮、錫蘭葉下珠、合果芋、麥門冬、香菇草、變種繁星花、松葉牡丹、馬蹄金/密鋪、線葉美人蕉、迷迭香、左手香、鼠尾草、黃花馬格麗特、田蔥、燈心草、輪傘莎草、繁星花、日日春、白花馬格麗特、黃麗鳥蕉、白鷺莞、長苞香蒲、水蕨、觀葉天竺葵等27種植物，顯屬指示不當。而經檢視原告於原證6號植栽養護明細表及原證8號植栽養護違約賠償明細表以查驗結果為枯死而對被告所為扣款其中263萬0,468元及違約賠償101萬8,804元部分（詳如附表四），均屬無據，不應獲採。
⑶部分選種植株品種不適合採複層混合種植：因植物為求生存
會爭取日光、水分及養分等生長所需資源，故於選擇複層種植植物時，需審慎挑選植株品種，避免複層種植之灌木草花間發生弱肉強食之自然生態現象，俾其安然共生。惟查，原告疏未注意上開情狀，於設計時選擇種植不適合複層共生之植株品種【就此參見鑑定報告附錄二中七-(二)】，致縱經後天之人為養護，仍不敵複層種植之灌木草花間弱肉強食之自然生態法則，而生養護期滿時不符契約規定之瑕疵。經整理「鑑定報告」附錄二所列於聲證3號養護條件下，以聲證2號種植方式無法存活滿2年之植物如下：腎蕨、巴西野牡丹、花丁子、左手香、鼠尾草、紫蘇、香菇草、射干、黃花馬格麗特、野牡丹、田蔥、燈心草、馬蹄金/密鋪、白鶴芋、檸檬草、松葉牡丹、金葉薯、輪傘莎草、繁星花、日日春、白花馬格麗特、圓葉洋莧、變種繁星花、黃花射干、松葉景天、合果芋、黃麗鳥蕉、白鷺莞、長苞香蒲、水蕨、觀葉天竺葵、紫葉薯、大木賊等33種，當屬原告指示不當。而經檢視原告於原證6號植栽養護明細表及原證8號植栽養護違約賠償明細表以查驗結果為枯死而對被告所為扣款其中309萬4,592元及違約賠償107萬4,247元部分（詳如附表五），均屬無據，不應獲採。
是綜據前述，經扣除重複之項目後，原告對被告所為扣款其中418萬9580元及違約扣罰158萬5267元部分（詳如附表六），即均屬無據。從而，原告前開主張被告等應連帶給付原告之金額1917萬9953元（計算式：1221萬9735元+696萬0218元＝1917萬9953元），應再扣除上開418萬9580元及158萬5267元部分，經扣除後之金額計為1340萬5106元（計算式：803萬0155元+537萬4951元＝1340萬5106元）。
四、次按違約金除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。經查，卷附系爭契約第18條違約賠償之規定及契約附件施工規範第十九章植栽種植工程10違約賠償（參原證4，施工規範第19- 15頁下段、第19-16頁上段）約定：「若植栽工程於養護期滿驗收時，單一植物種類其不合格部分超過契約數量之5%〈含〉以上，該不合格部分除不予計價外，廠商須另償付機關與該不合格部分相等價款之違約賠償費，其不合格部分廠商不須更換補植。」等語，核係約定於被告有系爭契約第18條違約賠償之規定及契約附件施工規範第十九章植栽種植工程10違約賠償約定之違約處罰事由時，應給付之金額，應屬債務不履行之違約金性質。又兩造係約定被告有上開約定之違約事由時，即應給付原告「與該不合格部分相等價款之違約賠償費」，揆諸首揭說明意旨，上開違約處罰條款，核係以預定債務不履行之損害賠償總額為目的，其性質應屬損害賠償總額預定之違約金。次按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第251條及第252條分別定有明文。又違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為準，故約定違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。本院審酌系爭工程於95年12月15日開工，相關土建工程、景觀、植栽等工程竣工後，於98年12月2日即以驗收合格，進入植栽養護期間，此際被告已為一部履行，且係已完成契約義務之大部分，被告係於101年6月2日植栽養護期滿，兩造於101年6月28日開始植栽養護驗收，101年8月14日植栽養護驗收完畢，此段期間因相關土建工程、景觀、植栽等工程早已竣工，原告業已因一部履行所受之利益，且系爭植栽工程原訂契約總價5,905萬0,967元，然承前所述，可知原告先已主張依系爭契約第4條（二）養護期滿驗收扣款之規定及契約附件施工規範第十九章植栽種植工程11.2計價：3（參原證4，施工規範第19-17頁下段）之約定，請求植栽扣款金額高達1,999萬7,529元（計算式：2418萬7109元－418萬9580元＝1999萬7529元），倘加計原告主張之植栽違約金537萬4951元（計算式：696萬0218元－158萬5267元＝537萬4951元）後，共扣罰被告2537萬2480元，占系爭植栽工程原訂契約總價5905萬0967元之43％，等同原告僅須支付被告原來契約植栽工程款約半數之金額，就受領大部分之植栽養護利益，足證原告主張之植栽違約金537萬4951元，顯然過高，被告此部分之抗辯即屬有據。
本院參酌上述各項客觀情狀，認上開植栽違約金537萬4951元應核減百分之50計算，即268萬7475元為適當。從而，原告得請求被告等應連帶給付之金額計為1071萬7630元（計算式：803萬0155元+268萬7475元＝1071萬7630元），原告逾此部分金額之請求，即屬無據。
五、至被告前開其餘抗辯雖據其提出本工程契約書、工程竣工（養護期滿）計價單、驗收紀錄、101年1月6日查驗紀錄、《工程設計圖LS0005施工說明圖》、原告101年10月19日地工中一字第1010330375號函暨及其檢附之亞新公司101年10月5日亞新12（運土）字第04569號函、內政部土地重劃工程處中區第一開發隊101年4月10日地工中一字第1010300374號書函、民眾不當侵入植栽區域停放汽車及機車照片、民眾自行更換種植其他種類私人植栽照片、民眾於植栽區域自闢人行步道照片、民眾蓄意破壞及偷竊灑水噴頭照片、民眾蓄意破壞及偷竊快速給水閥照片、建商非法棄置營建廢棄物於植栽區域照片、系爭契約公二公園工程之《詳細價目表》節本、系爭契約公二公園工程「壹.一.1.5.1苦棟」及「壹.一.1.5.6大花美人蕉」之《單價分析表》、被告公司101年7月19日宏工字第1010100123號函、被告公司101年9月3日宏工字第1010100187號函、被告公司102年1月22日宏工字第1020100068號函、被告公司102年6月25日宏工字第1020100405號函、工程估價單總表、因原告遲延開始初驗所增加之管理費一覽表乙份及相關人員當年度扣繳憑單、初驗逾期違約金溢扣金額一覽表、調整後之初驗逾期違約金計罰單價、與初驗逾期違約金溢扣有關之契約單價分析表節、原告所列初驗缺失照片、驗收逾期違約金溢扣金額一覽表、調整後之驗收逾期違約金計罰單價、與驗收逾期違約金溢扣有關之契約單價分析表節本、原告所列驗收缺失照片、系爭植栽工程之詳細價目表、被告公司98年12月25日宏工字第0980100418號函（不含附件）、被告公司99年6月25日宏工字第0990100208號函（不含附件）、被告公司99年7月26日宏工字第0990100240號函（不含附件）、被告公司99年7月30日宏工字第0990100245號函（不含附件）、颱風資料庫網頁資料、被告公司99年8月31日宏工字第0990100285號函（不含附件）、被告公司99年9月7日宏工字第0990100293號函（不含附件）、被告公司99年11月12日宏工字第0990100351號函（不含附件）、被告公司99年12月27日宏工字第0990100378號函（不含附件）、被告公司100年3月15日宏工字第1000100059號函（不含附件）、被告公司100年3月15日宏工字第1000100061號函（不含附件）、被告公司100年3月29日宏工字第1000100081號函（不含附件）、被告公司100年5月25日宏工字第1000200003號函（不含附件）、被告公司100年6月30日宏工字第1000100164號函（不含附件）、被告公司100年7月25日宏工字第1000100169號函（不含附件）、被告公司100年7月30日宏工字第1000100172號函（不含附件）、被告公司100年8月31日宏工字第1000200011號函（不含附件）、被告公司100年10月6日宏工字第1000100202號函（不含附件）、被告公司100年10月11日宏工字第1000100207號函（不含附件）、被告公司100年10月21日宏工字第1000100212號函（不含附件）、被告公司100年10月25日宏工字第1000100215號函（不含附件）、被告公司100年10月25日宏工字第1000100216號函（不含附件）、被告公司100年11月25日宏工字第1000200013號函（不含附件）、被告公司101年1月5日宏工字第1010100002號函（不含附件）、被告公司101年4月9日宏工字第1010100034號函（不含附件）、被告公司101年4月25日宏工字第1010100045號函（不含附件）、被告公司101年4月25日宏工字第1010100048號函（不含附件）、內政部土地重劃工程處中區第一開發隊101年7月31日地工中一字第1010300878號函、內政部土地重劃工程處中區第一開發隊101年7月31日地工中一字第1010300879號函、被告公司102年1月16日宏工字第1020100053號函、被告公司102年2月6日宏工字第1020100096號函、被告公司102年4月24日宏工字第1020100255號函、被告公司102年7月24日宏工字第1020100470號函及被告公司102年8月26日宏工字第1020100526號函等件附卷為憑，然為原告所否認。經查：被告固抗辯原告遲延辦理養護期滿驗收6個月云云，然依系爭契約第5條（一）2.（2）係約定：「植物養護費，含喬木、灌木及草種其付款方式如下：全部工程竣工驗收合格次日起每3個月由廠商報請機關辦理養護期查驗，共計7次。每次查驗合格部分，經機關確認後，給付實做合格數量養護費之10%」等語；另施工規範第十九章植栽種植工程9.1植栽養護期間查驗1.亦約定「全部種植工程完工驗收合格後次日起每3個月由廠商報請機關辦理植栽養護期查驗。…」〈詳原證4，施工規範第19-13頁下段〉等語，足見系爭工程養護期間查驗，應由被告每3個月主動報請辦理查驗，其有否遲延，主動權並非操於原告手上，是被告前揭抗辯，顯違一般常情，洵無可採。被告雖繼抗辯稱：系爭契約第5條第1項第2款第2目及第7條第1項第1款，分別約定植栽養護期每3個月查驗，共計7次，養護期為2年，契約並無准原告片面展延養護期間規定，施工規範第十九章植栽種植工程7.5「養護工作之監督」規定與系爭契約養護期約定不一致，依系爭契約第1條第3項第1款之約定，應優先適用系爭契約，原告片面通知延展養護期間，於約無據云云。惟按施工規範第十九章植栽種植工程7.5養護工作之監督：2.係約定：「若工程司認為廠商之養護工作不符要求或不完善時，得隨時通知廠商改善，廠商應即照辦。若拖延不予辦理時，以不計養護期及不予驗收處分，直至廠商改善工程司認可，方予計算養護期，或予以驗收。」〈詳原證4，施工規範第19-12頁下段〉等語，其並無「延展養護期間」一語，而係以「不計養護期及不予驗收」稱之。又系爭契約第1條第3項第1款固約定「契約條款優於招標文件」，然將上開施工規範第十九章植栽種植工程7.5養護工作之監督：2.所約定「若工程司認為廠商之養護工作不符要求或不完善時，得隨時通知廠商改善，廠商應即照辦。若拖延不予辦理時，以不計養護期及不予驗收處分，直至廠商改善工程司認可，方予計算養護期，或予以驗收。」之內容，對照系爭契約第5條第1項第2款第2目〈植栽養護期每3個月查驗，共計7次〉及第7條第1項第1款〈養護期為2年〉等約定，即知二者文件之間，應僅係「補充」之情形，並非被告所指二者有不一致情形。正如一般工程契約往往先行約定一定的固定工期，但是同一份契約，往往也同時規定「展延工期」或「不計工期」之補充規定，亦無不一致情形。則被告猶援系爭契約第1條第3項第1款之約定，抗辯：原告片面通知延展養護期間，於約無據云云，顯有誤解。次觀諸卷附原告針對系爭工程養護期間之7次查驗及驗收，所致遲延查驗及不計養護期情形，所提出原告開發隊98年12月10日地工中一字第0980100449號函、原告開發隊99年3月5日地工中一字第09 90100083號函、被告99年3月11日宏工字第0990100051號函、第一次養護查驗記錄表、原告開發隊99年5月27日地工中一字第0990100170號函、原告開發隊99年6月24日地工中一字第0990001014號函、原告開發隊99年6月18日地工中一字第0990001064號函、原告開發隊99年7月16日地工中一字第0990001218號函、被告99年8月5日宏工字第0990100248號函、原告開發隊99年8月6日地工中一字第0990001007號函、原告開發隊99年8月6日地工中一字第0990001358號函、竹北市公所99年8月12日竹市0000000000000號函、原告開發隊99年8月18日地工中一字第0990001459號函、原告開發隊99年8月31日地工中一字第0990001518號函、原告開發隊99年9月8日地工中一字第0990001591號函、原告開發隊99年10月7日地工中一字第0990001624號函、原告開發隊99年10月28日地工中一字第0990100341號函、原告開發隊99年11月4日地工中一字第0990001959號函、第2次養護查驗記錄表、原告開發隊100年3月2日地工中一字第1000000296號函、被告100年3月18日宏工字第1000100067號函、原告開發隊100年5月17日地工中一字第1000100301號函、第3次養護查驗記錄表、原告開發隊100年7月6日地工中一字第1000000987號函、被告100年7月25日宏工字第1000100171號函、第4次養護查驗記錄表、被告100年9月23日宏工字第1000100197號函、第5次養護查驗記錄表、原告開發隊於100年11月23日地工中一字第1000100836號函、被告100年12月19日宏工字第1000100236號函、第6次養護查驗記錄表、被告101年3月7日宏工字第1010100024號函、第7次養護查驗記錄表、原告開發隊101年6月4日地工中一字第1017300185號函、原告101年6月18日地工市字第0000000000B號函、被告101年6月28日宏工字第1010100106號函及原告101年6月29日地工市字第0000000000 A號函等件內容，可知依系爭契約第5條（一）2.（2）之約定及施工規範第十九章植栽種植工程9.1植栽養護期間查驗1.之約定，系爭工程養護查驗應由被告廠商主動報請機關辦理，然被告於養護期間之歷次查驗，多未主動提出報請查驗，甚至於由機關函文催促辦理，被告各期養護查驗遲延提出申報，致使每3個月為一期之各期養護查驗無從如期進行；被告或有提出查驗申請者，但因查驗時之現場養護缺失未改善而無從進行查驗程序，按施工規範第十九章植栽種植工程7.5養護工作之監督：2.約定「若工程司認為廠商之養護工作不符要求或不完善時，得隨時通知廠商改善，廠商應即照辦。若拖延不予辦理時，以不計養護期及不予驗收處分，直至廠商改善工程司認可，方予計算養護期，或予以驗收。」〈詳原證40函文、另詳原證4，施工規範第19-12頁下段〉。故而經原告依上開於98年12月2日驗收完成，進入養護期後之7期查驗期程之陸續遲延推估，其「2年養護期間」，加計「不計入養護期6個月」後，應至101年6月2日為止，此有原告開發隊各函〈原證40、原證45〉可稽。又本件驗收原定101年6月28日開始驗收，此有原告101年6月18日地工市字第0000000000B號函（原證46）可稽。但因被告於101年6月28日以宏工字第1010100106號函表示（原證47），因公園雜草生長快速無法有效查驗植栽數量，需再次清理拔草，要求同意展延第八次查驗日期〈註：應為驗收日期之誤〉，展延時間之養護費用，被告自行負責云云。嗣經原告以101年6月29日地工市字第0000000000A號函（原證48）同意改至101年7月20日至8月2日為驗收。是被告所稱「不計入養護期6個月」緣由實係來自於被告之遲延報請查驗、養護缺失未改善者不計養護期間及被告要求展延第八次查驗日期等因素，益見歸責係在於被告，則被告猶空言抗辯：原告片面通知延展養護期間，於約無據云云，顯與事實不符，應無可採。至被告抗辯應以101年1月間第6次查驗結果為決算基礎云云，顯與系爭契約第5條第1項第2款第2目、第3目所約定「植栽養護期每3個月查驗，共計7次查驗，第8次為最後的養護驗收」等要件不合，亦無足採。
六、又被告雖以如下之債權金額為抵銷抗辯：⑴被告抗辯「遲延初驗4個月又5天」及「無據延長6個月養護」所致植栽養護費用499萬7156元及追加管理人員薪資103萬5134元云云。⑵被告抗辯「保固期間遭第三人破壞」所致新植費用137萬3855元云云。⑶被告抗辯「應增加養護期滿費用」1591萬9346.3元云云。⑷被告抗辯「初驗及驗收缺失逾期未改正，溢扣逾期違約金」129萬0932元云云。然均為原告所否認。被告雖抗辯稱其對原告有「遲延初驗4個月又5天」及「無據延長6個月養護」所致植栽養護費用499萬7156元及追加管理人員薪資103萬5134元之債權云云，然承前述，可知被告前揭抗辯稱：原告有遲延辦理養護期滿驗收6個月之情形，且原告片面通知延展養護期間，於約無據云云，經本院調查審理後，認被告前開抗辯，均與事實不符，應無可採，則被告猶執前詞抗辯稱其對原告有「遲延初驗4個月又5天」及「無據延長6個月養護」所致植栽養護費用499萬7156元及追加管理人員薪資103萬5134元之債權，並援為抵銷抗辯，即屬無據。
又被告雖抗辯稱其對原告有「保固期間遭第三人破壞」所致新植費用137萬3855元之債權云云，惟觀諸卷附被告所提出之被證16函文，其發文日期為101年7月19日，再佐以被告於101年6月28日有以宏工字第1010100106號函表示（原證47），因公園雜草生長快速無法有效查驗植栽數量，需再次清理拔草，要求同意展延第八次查驗日期（註：應為驗收日期之誤），展延時間之養護費用，被告自行負責等語。嗣經原告以101年6月29日地工市字第00 00000000A號函（原證48）同意改至101年7月20日至8月2日為養護期滿驗收。被證16函文發文日期101年7月19日，係為養護期滿驗收前一日，當時尚未完成養護驗收，而依系爭契約第16條第（一）項關於保固期係約定：「保固期：…；植栽工程自養護驗收合格日起，由廠商保固1年。」等語，而養護驗收完成日為101年8月14日，保固期應為101年8月15日-102年8月14日，換言之，被證16函文所稱之植栽遭第三人破壞云云，並非發生於保固期內，而係屬於養護驗收前被告應負之保管責任，此觀系爭契約第9條第（七）項工程保管所約定：「1.履約標的未經驗收移交接管單位前，所有已完成之工程及…者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。…」〈詳原證2契約第9頁下段〉等情自明，自與原告無涉，則被告猶執前詞抗辯稱其對原告有「保固期間遭第三人破壞」所致新植費用137萬3855元之債權，並援為抵銷抗辯，亦屬無據。又被告雖抗辯稱其對原告有「應增加養護期滿費用」1591萬9346.3元之債權云云，然承前所述，可知被告前開抗辯應以101年1月間第6次查驗結果為決算基礎云云，顯與系爭契約第5條第1項第2款第2目、第3目所約定「植栽養護期每3個月查驗，共計7次查驗，第8次為最後的養護驗收」等要件不合，核無足採，足見被告抗辯應以101年1月間第6次查驗結果為決算基礎所製作之附表2數額乙節，亦無可採，則被告猶執前詞抗辯稱其對原告有「應增加養護期滿費用」1591萬9346.3元之債權，並援為抵銷抗辯，亦屬無據。又被告雖抗辯稱其對原告有「初驗及驗收缺失逾期未改正，溢扣逾期違約金」129萬0932元之債權云云，經查被告所稱此項主動債權，應係指卷附原證53植栽養護前的工程竣工計價單所載「工程初驗逾期改善違約金310萬1500元」、「工程驗收逾期改善違約金66萬9805元」之其中部分金額。然審之上開計價單備註欄，被告業已表明「本單所列計價款已核對無誤」一語並且用印確認，既已經被告核對無誤，簽章其上，自無被告所指溢扣逾期違約金之情形，其此部分空言抗辯，洵無足採，則被告猶執前詞抗辯稱其對原告有「初驗及驗收缺失逾期未改正，溢扣逾期違約金」129萬0932元之債權，並援為抵銷抗辯，亦屬無據。綜上，被告前揭抗辯均無足採，則其猶援為抵銷抗辯，自均屬無據。
七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦定有明文。本件依系爭契約附件施工規範第十九章植栽種植工程11.2計價3〈原證4，施工規範第19-17頁下段〉及系爭契約第5條〈一〉2.〈3〉規定〈詳原證2，契約第4頁上段〉：「…如有不足抵扣，應於機關通知之日起10個日曆天內繳納…」規定所示，原告業以102年3月11日地工市字第1020001100號函（參原證11）請被告宏展公司繳付上開溢領應退之工程款及植栽違約賠償金。換言之，以原告通知之日即102年3月11日之次日起算10個日曆天，被告等應自102年3月22日負其清償及遲延利息責任。是原告請求自102年3月22日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。又查被告宏展公司及被告佳翰公司係共同投標系爭工程，是被告宏展公司雖為代表廠商，然依卷附共同投標協議書第四條規定：「各成員於得標後連帶負履行契約責任」所示，被告宏展公司及被告佳翰公司應就上開溢領應退之工程款803萬0155元及植栽違約賠償金268萬7475元，共計1071萬7630元負連帶給付責任。從而，原告憑以訴請被告宏展公司及被告佳翰公司應連帶給付原告1071萬7630元，及自102年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許；至原告請求逾上開金額部分，尚嫌無稽，不應准許，應予駁回。
乙、反訴部分：本件反訴原告固執前詞主張系爭履約保證金現金870萬7500元及差額保證金現金92萬5000元，現為反訴被告保管中，而系爭工程業已保固期滿，是依系爭契約第14條第一項約定，反訴被告即應返還反訴原告系爭履約保證金現金870萬7500元及差額保證金現金92萬5000元等語，反訴被告就系爭履約保證金現金870萬7500元及差額保證金現金92萬5000元，現為反訴被告保管中乙節，並無爭執，然否認反訴原告其餘主張，並以前揭情詞抗辯。按「保證金之發還情形如下：1.履約保證金（含差額保證金）於非植栽工程施工進度達50％、竣工驗收合格、養護期第5次查驗合格及養護驗收合格且經廠商提出退還申請後，各無息退還25％。…4.差額保證金之發還，同履約保證金。」，系爭契約第14條第一項固定有明文。惟按系爭契約第14條第三項亦約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：1.…。…
5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相當之保證金。…。7.須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還相等之保證金。…」等語明確，經查本件本訴部分原告（即反訴被告）得請求被告（即反訴原告）宏展公司及佳翰公司連帶給付上開溢領應退之工程款計為803萬0155元，連帶給付植栽違約賠償金計為268萬7475元，共計1071萬7630元，反訴原告迄今仍未清償，審之上開金額遠大於反訴原告本件反訴請求之963萬2500元（計算式：履約保證金870萬7500元＋差額保證金92萬5000元），反訴被告自得拒絕返還上開履約保證金870萬7500元及差額保證金92萬5000元，反訴被告此部分之抗辯，洵屬有據。反訴原告前揭主張，自無足採。
從而，反訴原告猶憑以訴請反訴被告應給付反訴原告963萬2,500元，暨自102年1月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法無據，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
陸、本件本訴部分兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分經核無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
柒、據上論結，本件本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項、第2項、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
民事第四庭 法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 許千士◎附表一┌───────┬──┬──────┬──────┬────┬──────┐│ 項目 │契約│原證8號所載 │原證8號所載 │原告所為│原證8號所載 ││ │單價│低於70%數量 │枯死數量 │扣款金額│違約賠償金額│├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│檸檬草 │20 │0 │176 │3520 │664 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│香菇草 │41 │0 │118 │4838 │2147 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│變種繁星花 │17 │0 │603 │10251 │570 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│鼠尾草 │18 │0 │26221 │471978 │74673 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│紫蘇 │27 │0 │631 │17037 │5400 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│黃花馬格麗特 │20 │0 │19435 │388700 │72792 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│金葉薯 │17 │0 │1896 │32232 │17920 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│繁星花 │17 │0 │3783 │64311 │3583 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│日日春 │17 │0 │3313 │56321 │3147 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│白花馬格麗特 │17 │0 │5608 │95336 │5316 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│圓葉洋莧 │17 │0 │238 │4046 │2030 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│紫娟莧 │17 │0 │34 │578 │250 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│紅莧草 │17 │0 │356 │6052 │3210 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│觀葉天竺葵 │82 │0 │1063 │87166 │60600 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│紫葉薯 │17 │0 │200 │3400 │1850 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│ │ │ │ │0000000 │254152 │└───────┴──┴──────┴──────┴────┴──────┘◎附表二┌───────┬──┬──────┬────┬──────┐│ 項目 │契約│原證8號所載 │原告所為│原證8號所載 ││ │單價│枯死數量 │扣款金額│違約賠償金額│├───────┼──┼──────┼────┼──────┤│大花美人蕉 │55 │570 │31350 │19332 │├───────┼──┼──────┼────┼──────┤│百子蓮 │102 │1617 │164934 │124202 │├───────┼──┼──────┼────┼──────┤│射干 │17 │23572 │400724 │22068 │├───────┼──┼──────┼────┼──────┤│韭蘭 │30 │1847 │55410 │8148 │├───────┼──┼──────┼────┼──────┤│松葉牡丹 │17 │21815 │370855 │206060 │├───────┼──┼──────┼────┼──────┤│線葉美人蕉 │68 │285 │19380 │19350 │├───────┼──┼──────┼────┼──────┤│鑲邊吊蘭 │68 │1970 │133960 │82662 │├───────┼──┼──────┼────┼──────┤│白紋草 │30 │2541 │76230 │31822 │├───────┼──┼──────┼────┼──────┤│黃花射干 │14 │134 │1876 │127 │├───────┼──┼──────┼────┼──────┤│黃麗鳥蕉 │55 │704 │38720 │22896 │├───────┼──┼──────┼────┼──────┤│ │ │ │0000000 │536667 │└───────┴──┴──────┴────┴──────┘◎附表三┌───────┬──┬──────┬──────┬────┬──────┐│ 項目 │契約│原證8號所載 │原證8號所載 │原告所為│原證8號所載 ││ │單價│低於70％數量│枯死數量 │扣款金額│違約賠償金額│├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│大花美人蕉 │55 │9 │570 │31845 │19332 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│白鶴芋 │102 │50 │1414.4 │149369 │112379 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│檸檬草 │20 │0 │176 │3520 │664 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│合果芋 │53 │8 │1270 │67734 │40834 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│香菇草 │41 │0 │118 │4838 │2147 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│變種繁星草 │17 │0 │603 │10251 │570 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│松葉牡丹 │17 │22 │21815 │371229 │206060 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│馬蹄金/密鋪 │563 │2 │70.2 │40649 │38060 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│綠葉美人蕉 │68 │129 │285 │28152 │19350 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│迷迭香 │31 │0 │15257 │472967 │173472 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│左手香 │34 │0 │190 │6460 │3258 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│鼠尾草 │18 │0 │26221 │471978 │74673 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│紫蘇 │27 │0 │631 │17037 │5400 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│羽裂蔓綠絨 │171 │0 │1 │171 │142 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│射干 │17 │5 │23572 │400809 │22068 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│黃花馬格麗特 │20 │0 │19435 │388700 │72792 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│田蔥 │68 │0 │14 │952 │560 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│燈心草 │68 │0 │110 │7480 │4830 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│蜘蛛百合 │41 │52 │2458 │104017 │37853 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│蔥藍 │29 │0 │1487 │43123 │17602 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│輪傘莎草 │102 │0 │2 │204 │148 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│白花馬格麗特 │17 │0 │5608 │95336 │5316 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│日日春 │17 │0 │3313 │56321 │3147 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│松葉景天 │17 │0 │1366 │23222 │12630 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│黃麗鳥蕉 │55 │0 │704 │38720 │22896 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│白鷺莞 │102 │0 │24 │2448 │1702 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│長苞香蒲 │41 │0 │9 │369 │180 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│水蕨 │68 │0 │56 │3808 │2484 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│香冠柏 │205 │0 │57 │11685 │9672 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│觀葉天竺葵 │82 │0 │1063 │87166 │60600 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│大木賊 │68 │0 │274 │18632 │10440 │├───────┼──┴──────┼──────┼────┼──────┤│ │ │ │0000000 │981261 │└───────┴─────────┴──────┴────┴──────┘◎附表四┌───────┬──┬──────┬──────┬────┬──────┐│ 項目 │契約│原證8號所載 │原證8號所載 │原告所為│原證8號所載 ││ │單價│低於70％數量│枯死數量 │扣款金額│違約賠償金額│├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│大花美人蕉 │55 │9 │570 │31845 │19332 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│白鶴芋 │102 │50 │1414.4 │149369 │112379 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│檸檬草 │20 │0 │176 │3520 │664 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│百子蓮 │102 │2 │1617 │165138 │124202 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│錫蘭葉下珠 │37 │0 │1505 │55685 │23418 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│合果芋 │53 │8 │1270 │67734 │40834 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│麥門冬 │41 │0 │118 │4838 │2147 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│香菇草 │41 │0 │118 │4838 │2147 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│變種繁星花 │17 │0 │603 │10251 │570 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│松葉牡丹 │17 │22 │21815 │371229 │206060 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│馬蹄金/密鋪 │563 │2 │70.2 │40649 │38060 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│線葉美人蕉 │68 │129 │285 │28152 │19350 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│迷迭香 │31 │0 │152571 │472967 │173472 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│左手香 │34 │0 │190 │6460 │3258 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│鼠尾草 │18 │0 │26221 │471978 │74673 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│黃花馬格麗特 │20 │0 │19435 │388700 │72792 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│田蔥 │68 │0 │14 │952 │560 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│燈心草 │68 │0 │110 │7480 │4830 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│輪傘莎草 │102 │0 │2 │204 │148 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│繁星花 │17 │0 │3783 │64311 │3583 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│白花馬格麗特 │17 │0 │5608 │95336 │5316 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│日日春 │17 │0 │3313 │56321 │3147 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│黃麗鳥蕉 │55 │0 │704 │38720 │22896 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│白鷺莞 │102 │0 │24 │2448 │1702 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│長苞香蒲 │41 │0 │9 │369 │180 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│水蕨 │68 │0 │56 │3808 │2484 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│觀葉天竺葵 │82 │0 │1063 │87166 │60600 │├───────┼──┴──────┼──────┼────┼──────┤│ │ │ │0000000 │0000000 │└───────┴─────────┴──────┴────┴──────┘◎附表五┌───────┬──┬──────┬──────┬────┬──────┐│ 項目 │契約│原證8號所載 │原證8號所載 │原告所為│原證8號所載 ││ │單價│低於70％數量│枯死數量 │扣款金額│違約賠償金額│├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│腎蕨 │59 │6 │5956 │351758 │211519 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│巴西野牡丹 │31 │0 │3275 │101525 │36768 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│花丁子 │31 │0 │897 │27807 │9144 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│野牡丹 │31 │0 │7755 │240405 │87468 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│繁星花 │17 │0 │3783 │64311 │3583├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│黃花射干 │14 │0 │134 │1876 │127 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│紫葉薯 │17 │0 │200 │3400 │1850 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│白鶴芋 │102 │50 │1414.4 │149369 │112379 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│檸檬草 │20 │0 │176 │3520 │664 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│金葉薯 │17 │0 │1896 │32232 │17920 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│合果芋 │53 │8 │1270 │67734 │40834 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│香菇草 │41 │0 │1181 │4838 │2147 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│變種繁星花 │17 │0 │603 │10251 │570 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│松葉牡丹 │17 │22 │21815 │371229 │206060 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│馬蹄金/密舖 │563 │2 │70.2 │40649 │38060 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│左手香 │34 │0 │190 │6460 │3258 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│鼠尾草 │18 │0 │26221 │471978 │74673 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│紫蘇 │27 │0 │631 │17037 │5400 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│射干 │17 │5 │23572 │400809 │22068 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│黃花馬格麗特 │20 │0 │19435 │388700 │72792 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│田蔥 │68 │0 │14 │952 │560 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│燈心草 │68 │0 │110 │7480 │4830 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│輪傘莎草 │102 │0 │2 │204 │148 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│白花馬格麗特 │17 │0 │5608 │95336 │5316 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│日日春 │17 │0 │3313 │56321 │3147 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│圓葉洋莧 │17 │0 │238 │4046 │2030 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│松葉景天 │17 │0 │1366 │23222 │12630 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│黃麗鳥蕉 │55 │0 │704 │38720 │22896 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│白鷺莞 │102 │0 │24 │2448 │1702 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│長苞香蒲 │41 │0 │9 │369 │180 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│水蕨 │68 │0 │56 │3808 │2484 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│觀葉天竺葵 │82 │0 │1063 │87166 │60600 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│大木賊 │68 │0 │274 │18632 │10440 │├───────┼──┴──────┼──────┼────┼──────┤│ │ │ │0000000 │0000000 │└───────┴─────────┴──────┴────┴──────┘◎附表六┌───────┬──┬──────┬──────┬────┬──────┐│ 項目 │契約│原證8號所載 │原證8號所載 │原告所為│原證8號所載 ││ │單價│低於70％數量│枯死數量 │扣款金額│違約賠償金額│├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│大花美人蕉 │55 │9 │570 │31845 │19332 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│巴西野牡丹 │31 │0 │3275 │101525 │36768 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│日日春 │17 │0 │3313 │56321 │3147 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│水蕨 │68 │0 │56 │3808 │2484 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│左手香 │34 │0 │190 │6460 │3258 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│田蔥 │68 │0 │14 │952 │560 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│白花馬格麗特 │17 │ │5608 │95336 │5316 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│白鶴芋 │102 │50 │1414.4 │149369 │112379 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│白鷺莞 │102 │0 │24 │2448 │1702├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│合果芋 │53 │8 │1270 │37734 │40834 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│百子蓮 │102 │2 │1617 │165138 │124202 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│錫蘭葉下珠 │37 │0 │1505 │55685 │23418 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│合果芋 │53 │8 │1270 │67734 │40834 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│百子蓮 │102 │2 │1617 │165138 │124202 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│羽裂蔓綠絨 │171 │0 │1 │171 │142 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│松葉牡丹 │17 │22 │21815 │371229 │206060 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│松葉景天 │17 │0 │1366 │23222 │12630 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│花丁子 │31 │0 │897 │27807 │9144 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│金葉薯 │17 │0 │1896 │32232 │17920 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│長苞香蒲 │41 │0 │9 │369 │180 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│紅莧草 │17 │0 │356 │6052 │3210 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│韭蘭 │30 │0 │1847 │55410 │8148 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│香冠柏 │205 │0 │57 │11685 │9672 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│香菇草 │41 │0 │118 │4838 │2147 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│射干 │17 │5 │23572 │400809 │22068 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│迷迭香 │31 │0 │15257 │472967 │173472 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│馬蹄金/密鋪 │563 │2 │70.2 │40649 │38060 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│野牡丹 │31 │0 │7755 │240405 │87468 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│麥門冬 │41 │0 │118 │4838 │2147 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│紫娟莧 │17 │0 │34 │578 │250 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│紫葉薯 │17 │0 │200 │3400 │1850 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│紫蘇 │27 │0 │631 │17037 │5400 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│腎蕨 │59 │6 │5956 │351758 │211519 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│黃花射干 │14 │0 │134 │1876 │127 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│黃花馬格麗特 │20 │0 │19435 │388700 │72792 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│黃麗鳥蕉 │55 │0 │704 │38720 │22896 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│圓葉洋莧 │17 │0 │238 │4046 │2030 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│鼠尾草 │18 │0 │26221 │471978 │74673 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│蜘蛛百合 │41 │52 │2485 │104017 │37853 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│線葉美人蕉 │68 │129 │285 │28152 │19350 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│蔥蘭 │29 │0 │1487 │43123 │17602 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│輪傘莎草 │102 │0 │2 │204 │148 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│燈心草 │68 │0 │110 │7480 │4830 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│錫蘭葉下珠 │37 │0 │1505 │55685 │23418 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│繁星花 │17 │0 │3783 │64311 │3583 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│檸檬草 │20 │0 │176 │3520 │664 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│變種繁星花 │17 │0 │603 │10251 │570 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│觀葉天竺葵 │82 │0 │1063 │87166 │60600 │├───────┼──┼──────┼──────┼────┼──────┤│鑲邊吊蘭 │68 │0 │1970 │133960 │82662 │├───────┼──┴──────┼──────┼────┼──────┤│ │ │ │0000000 │0000000 │└───────┴─────────┴──────┴────┴──────┘