臺灣臺中地方法院民事判決 102 年度建字第26號原 告 昇陽營造有限公司法定代理人 徐文淵訴訟代理人 舒瑞金律師
洪甯雅律師施志明張瑞成被 告 科技部中部科學工業園區管理局法定代理人 王永壯訴訟代理人 陳奕勳律師
王士豪律師上當事人間給付工程款事件，本院於民國103 年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾貳萬陸仟伍佰元，及自民國一零二年二月二十七日起至清償日起，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣壹拾貳萬陸仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條分別定有明文。查本件起訴時被告行政院國軍科技委員會中部科學工業園區管理局之法定代理人原為楊文科，於本件訴訟繫屬中，先於民國102 年5 月10日變更為陳俊偉，再於102 年7 月16日變更為王永壯，並經被告先後於102 年7 月11日、102 年7月31日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第56頁、第70頁），核與上開規定相符，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、事實摘要：
一、原告主張略以：
（一）被告負責招標之「中部科學工業園區后里園區（七星園區) 配合南橋工程軍事設施拆遷工程」（下稱系爭工程) ，係於98年3 月16日公開招標，經原告以新台幣（下同)4,871萬5,000 元得標後，兩造於98年5 月12日簽立工程採購契約（下稱系爭契約) ，約定原告為承攬人，被告為定作人，及由台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台灣世曦工程公司) 監造。系爭工程開工後，嗣經兩造合意變更契約2 次，預定竣工日期為99年6 月20日。因系爭工程區分為地下水箱工程、戰車掩體工程、地坪及植栽工程等多項施工作業，其中，就地坪工程部分，依系爭契約之圖說（圖號：C-1.04、C-2.17) ，係註明抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡預拌混凝土，使用於地坪柔、剛性路面交接處及畸零塊地面，然系爭契約標單中並未編列此工項之單價，原告遂函請被告依現場施工實際需求實際編列，被告函覆原告稱系爭契約既已簽訂，未能同意，致原告已施作使用之材料及工程費無從請領。
（二）被告雖謂上開工項單價已編於詳細價目表「壹、六、3 」所載「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品項目中」，惟查：
1.上開「壹、六、3 」所列混凝土係屬何種混凝土、該工程地坪應使用抗壓或抗彎混凝土，皆有未明。蓋依行政院公共工程委員會（以下簡稱「工程會」）就公共工程項目所需大宗資材之市場價格及趨勢分析於每週均會提供臺灣各區預拌混凝土各種類型之價格，於混凝土之價格調查表內，亦臚列各種類型混凝土，分別有140kgf/ ｃ㎡、175kgf/ ｃ㎡、210kgf/ ｃ㎡、245kgf/ ｃ㎡、280kgf/ ｃ㎡、315kgf/ ｃ㎡、350kgf/ ｃ㎡等七種混凝土價格，其中並無「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第1 型水泥」之編列方式及計價單位、金額。
2.又，預拌混凝土係以規定強度作為標準，並無所謂抗彎性之標準規定，且柔性路面、剛性路面所使用之預拌混凝土之抗彎、抗壓強度不一，而系爭工程中之地坪施工工項，其位置為軍用戰車所使用，戰車使用用地強調「承重力」即為「抗壓強度」，被告要求以「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」預拌混凝土施作，實有違軍方之使用目的，亦不符合被告就該地坪施工項目施作之要求。
3.另依工程會103 年4 月10日工程鑑字第00000000000 號函檢送之鑑定書，亦稱：「國內公共工程種類繁多，凡配置有鋼筋（或鋼骨）之構造物，構件必須承受張力及壓力，其預拌混凝土合格強度標示皆採『抗壓強度』，一般抗壓強度≧2l0kgf/ ｃ㎡，如未配置鋼筋之構造物，且係承受張力之剛性路面，則預拌混凝土合格強度標示方式皆採『抗彎強度』，一般抗壓強度≧45kgf/ｃ㎡。」等語，依兩造所定系爭契約所附之詳細價目表「壹、六、4 」鋼筋，SD280 ，fy，28kgf/ｍ㎡」、「壹、六、5 」鋼筋，SD42
0 ，fy，42k g / ｍ㎡」確有編列「鋼筋」，從而，就「地坪及植栽工程」部分，屬於配置有鋼筋（或鋼骨) 之構造物，則其預拌混凝土合格強度標示皆採『抗壓強度』，一般抗壓強度≧210kgf /ｃ㎡，是於詳細價目表「壹、六、3 」所載混凝土規格，應為「抗壓強度」，而非「抗彎強度」。
4.此外，於鋼筋混凝土地坪接縫詳圖（圖號：C-2.17) 中標示於柔性、剛性路面應使用30CM預拌混凝土（抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡) 之註記。然查，依系爭契約關於鋼筋混凝土地坪平面配置詳圖圖說( 圖號：C-1.04) 上並無柔性、剛性路面之區別，且原告於現場勘查時，現場均屬剛性路面而無柔性路面，自無依上開圖示說標示於柔性、剛性路面應使用30CM預拌混凝土( 抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡) 鋪設必要，詎於原告向被告反應系爭契約標單中並未編列此工項之單價上情後，被告竟變更契約即第一次變更設計，變更設計圖面（圖號：C- 1.03R2 、C-1.04) ，大幅增加柔性路面及剛性路面之交接，顯已生契約情事上變更之事實，已致契約生「質之變化」，則原告有權就增加之成本，請求增加工作單價。又一般而言，戰車進入掩體道路且為90度轉彎，須對地面有較大扭力，無法以柔性路面為施工設計。目前陸軍軍中戰車道路，以剛性路面設計為主，即以3000psi 結構用混凝土，預拌，2l0kgf/ ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品以上之預拌凝土為之，非「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」。經原告表示上情後，被告遂變更設計，大幅變更增加柔、剛性路面之交接面，於進入掩體道路( 斜坡，約25% ），改採柔性路線設計，以掩飾系爭工程招標伊始工程設計之錯誤。被告於第一次變更設計契約中第一次追加減工程契約明細表新增密級配瀝青混凝土，然就原系爭契約圖說中所註之柔性、剛性路面應使用30CM預拌混凝土( 抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡) ，所謂抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡混凝土之單價、數量並無重新編列。
5.另依系爭契約詳細價目表中，有關結構用混凝土之單價金編列於「壹、六、3 」所載規格之預拌混凝土，單價為每立方公尺1,103 元，與「壹、四、4 」所載「結構用混凝土，預拌，140kgf/ ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品」之規格，單價為每立方公尺1,584 元，兩者相較，「壹、六、3 」之混凝土單價顯然較低，與目前市場上平均單價為每立方公尺3,000 元之「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」規格預拌混凝土之價格明顯有異，可知系爭契約詳細價目表「壹、六、3 」所載混凝土規格，與「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」規格之預拌混凝土，兩者有別，被告要求原告以單價較高之「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」規格預拌混凝土，施作系爭地坪工程，惟未編列該筆預算，實屬漏編。依此，被告為工程結算時，逕以單價1,103 元計算工程款，實屬影響原告之權利，爰依民法第227 條之2 第1 項之規定，請求被告就此部分需再給付497 萬5,326 元工程款（計算式：
3,100 元×2,491.4 平方公尺－274 萬8,014 元＝497 萬5,326 元) 。
（二）有關給付地坪工程－模板工項施工費用計79萬8,981 元部分：系爭工程各相關需求工項模板作業均有納入詳細價目表，惟該工項中地坪工程未納入編列，被告以有綴縫筋施工縫處即給予模板費用，其他施工縫不給模板費用（亦不需使用模板) 為辯。惟查：
1.該工項屬需大範圍之灌漿作業，依工程慣例，本需先以模板組立作業，以一個個模板排列加以阻隔後，再分區一一分層填漿，避免灌漿不勻或因雨難乾之狀況。依當時系爭工程施工照片，益見每施作一區域，均需以模板擋格區分，一區一區進行施作，此亦有工程會鑑定意見：「本會認為該剛性路面確實必須採用『跳格方式施作』才能澆築混凝土」、「契約詳細價目表壹．六『地坪及植栽工程』項中之施作『項目及說明』，僅有『填縫版，PE板，2cm 』項，而無『模板』項，故『模板』應屬契約漏項。」等語可參。被告先抗辯該工項並無使用模板，故無須編列模板費用云云，嗣改稱兩造已合意增加於「壹、五、7 」項之數量及報酬云云，自應就該事實負舉證責任。且系爭工程既曾辦理2 次追加工程之契約變更設計，何以未將上開被告自承模板費用漏項進行追加變更，反將其編列於其他工項費用下，實與常情有違，被告所辯洵無足採。
2.系爭工程歷經2 次契約變更設計後，於系爭工程地坪及植栽工項下，均未有模板或場鑄結構混凝土用模板等相關模板追加之數量及單價，甚於系爭工程竣工結算時，於數量結算總表內，於「地坪及植栽工程」項次下，亦無關於模板數量、費用之結算。另，詳細價目表中「壹、六、7 」所載「填縫板，PE板，t=2cm 」，其材質類似於保麗龍板，於該項工程中係使用於預拌混凝土鋪面上，填縫PE板於重量、材質遠不及木板模板，甚難以運用於施工組立作業上。況於數量結算時，填縫板使用數量僅458.45平方公尺，不論對照其系爭契約之原圖說（圖號C-1.04），或第一次變更設計後之圖說（圖號C-1.04），縱如被告所辯其以填縫板部分編列模板數量予原告，然結算之數量亦與圖說數量不符，原告不可能只用458.45平方公尺之PE填縫板組立完成如此大範圍之地坪鋪設灌漿工程。故依原告實作數量4699.89 平方公尺計算，被告自應給付原告模板費用79萬8,981 元（計算式：170 元×4,699.89平方公尺＝79萬8,981元）。
（三）按行政院公共工程委員會（八九）工程企字第00000000號函：「若以工作天計算工期，有關晴雨天之判定，係以該工程能否合理施作來判定之，且各類工程有其不同特性(如室內工程或室外工程) 均會有所影響。又「工程採購契約範本」第7 點第2 項規定：『因天候影響致無法履約之時間，其經機關核可者，得不計入工期』。是以，有關晴雨天之判定，宜按個案之工程特性由工程主辦機關逐日予以判定，方符合實際。」雖系爭契約規定異常天候應以當季工地降雨日數與該季最近五年降雨平均日數之差值，並以季為單位計算，取降雨量達每日10公釐以上之日數。惟依實際施工狀況，倘遇雨天時，除因地面濕滑無法施作外，於雨天過後，亦需經雨水沉澱、地坪曝曬滾壓後方得施工, 否則有難以灌漿或整平之困難，依工程慣例該期間亦應符合系爭契約第七條規範範圍。而99年5 月至7 月中南部連續發生豪雨成災，造成工區泥濘無法施工，原告尚以抽水設備加以排乾雨水，然仍因連日大雨致地面濕滑、積水，導致影響後續工進。另依行政院公共工程委員會函釋中亦提及關於晴雨日之判定，宜按個案之工程特性加以判定，方符實際等語，是以今系爭契約之性質既屬定型化契約，理應於特定情況分別視之，而非全依契約所訂規定，以符公平。又系爭工程施作範圍廣大，亦區分多個工項，又歷經2 次契約變更，故原告向被告申請展延工期35日曆天，被告僅核定展延9.5 日工期，實不敷系爭工程進行所需，故被告對原告扣罰違約金140 萬6,548 元（計算式：
5,985 萬3,095 元×1%×23.5=140萬6,548 元) 及逾期期間之監造費用16萬3,897 元( 計算式：119 萬5,602 元÷
180 ×23.5×1.5=16萬3,897 元) ，不符公平原則。
（四）有關給付因計劃書未於作業期程內完成審定，被告應將超出該項目契約價金之溢扣違約金12萬6,500 元返還予原告：
1.系爭工程開工日期為98年5 月6 日，原告曾於98年5 月5日第1 次提送報告計畫書，監造單位分別於98年5 月14日、98年5 月18日函覆原告依審查意見修正後重新提送，原告於98年6 月11日第2 次提送報告計畫書，監造單位初審後於98年6 月26日函轉被告核定，被告亦於98年7 月1 日同意備查，是以被告將上揭施工計劃書依審查意見修正後重新提送審逾期共計21日【計算式：28日（即5 月15日至
6 月11日）－7 日＝21日】，裁罰違約金6 萬3,000 元（計算式：3,000 ×21=6萬3,000 元）；品質計畫書依審查意見修正後重新提送審逾期計14日【計算式：24日（即5月19日至6 月11日）－10日＝14日】，裁罰違約金14萬元（計算式：1 萬元×14日＝14萬元) ，上揭兩項被告所科處之逾期違約金共計20萬3000元（計算式：6 萬3,000 元＋14 萬元＝20 萬3,000元）。
2.惟按工程會所核頒工程採購契約範本第4 條第1 款規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者…。減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限。」原告固不爭執有就系爭工項提送文件審查遲延之情形，惟被告處以送審遲延違約金共20萬3,
000 元，已逾該系爭契約詳細價目表「壹、九、5 」所載「施工計畫編撰及交通維持計畫書等書圖文件」工項之契約價金7 萬6,500 元，依工程會頒佈上開契約範本之規定，有失衡平，工程會之調解建議亦可參考，被告自應返還溢扣之違約金12萬6,500 元予原告（計算式：20萬3,000元－7 萬6,500 元＝12萬6,500 元）。
（五）並聲明：1.被告應給付原告747 萬1,252 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）原告請求給付地坪施工工項─「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」預拌混擬土施工費用497 萬5,326 元，並無理由：
1.系爭契約詳細價目表「壹、六、3 」所載「結構用混凝土，預拌，45kg f/ ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品」，即為「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」預拌混凝土之費用，其單價為每立方公尺1,103 元，此有工程會之鑑定意見可佐，證人陳泉旭亦於102 年8 月27日到庭證稱：「（問：原告主張系爭工程細部設計圖說中，並無「結構用混凝土，預拌，45kgf/平方公分，第1 型水泥，未含附屬品」之鋪設內容，是否如此？）不對，原契約有這樣約定，在原契約地坪工程項目底下壹、六、3 裡面的工程有編列此規格的混凝土。鋪設內容就要看詳細的設計圖在C-1.04、及C-2.17的詳圖裡面，C-1.04所標示的是鋪設地面圖。圖面的每一個方格就代表該規格混凝土澆置的位置。C-2.17的圖面上有寫出『抗彎強度≧45kgf/平方公分』就是。」可證被告就此費用並無漏列。縱兩造就「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」預拌混擬土約定之單價1,103 元較市場單價低，兩造既已就單價達成合意，原告自不得再請求增加給付預拌混凝土費用。蓋原告投標系爭工程時，自行於詳細價目表（標單）上記載「壹、六、3 」之單價為900 元。現原告以低價得標後，竟為請求增加給付工程款，反以系爭契約詳細價目表「壹、六、3 」之單價過低，應非設計圖圖號C1.04所指之「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」之預拌混擬土為由，指稱系爭契約未編列「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」之預拌混擬土費用云云，實有嚴重之錯誤。
2.第一次變更設計契約係經兩造合意成立，與民法情事變更無關。且第一次變更設計契約後，剛性鋪面面積（即混凝土之鋪設面積）共計增加為10,108平方公尺，而「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」之預拌混擬土須鋪設30公分厚，故「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」之預拌混擬土共需使用3,032.4 立方公尺（10108 x 0.3 ），而系爭契約詳細價目表「壹、
六、3 」原已編列數量2,900 立方公尺，故因第一次變更設計而增加使用「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」預拌混擬土之數量為132.4 立方公尺（3,032.4 －2,900 ＝132.4 ）。
而第一次變更設計契約中已記載系爭契約詳細價目表「壹、六、3 」之數量追加133 立方公尺，按原定單價1,103元計算，費用共計追加14萬6,699 元，故被告已給付原告因第一次變更設計所需增加使用混凝土之費用。
3.按系爭契約施工規範第01000 章第2.3.2 （6 ）A 、2.3.
2 （7 ）A 及第2.3.2 （24）條等規定，凡未列入系爭契約詳細價目表之費用，均視為已包含或分攤在主要項目或雜項費用內，原告不得再主張價目表有未列之費用而請求被告增加給付。因而縱使系爭契約無編列「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」預拌混擬土施工費用，亦屬兩造約定由原告自行承擔之費用，原告自不得再請求被告給付此費用。
（二）原告請求給付地坪工程─模板工項施工費用79萬8,981 元，並無理由：
1.查系爭工程詳細價目表之排水工程項下之「壹、五、7 」所載「場鑄結構混凝土用模板，普通，（丙種）」項下，原編列數量為85平方公尺，而地坪工程項下未編列模板費用項目。故兩造辦理結算時，合意將地坪工程之模板費用納入「壹、五、7 」項下計算，故「壹、五、7 」項下所載數量增加為1307.1平方公尺，其中529 平方公尺即為地坪工程模板之部分（529 平方公尺之計算式參見被證4 工程數量計算書之記載）。因此，被告實已給付地坪工程之模板費用，原告主張被告未給付地坪工程之模板費用，與事實不符。
2.再查證人簡岳成於102 年8 月27日到庭證稱：「因為PE板可以當作模板來使用，廠商是以丙種模板來施作，他對這項有意見，所以我們核算給他的金額是按照丙種模板來計算。廠商當時也有蓋章，結算都那麼久了，不清楚廠商當時有何意見，契約就是約定該部分實做實算。」、「（被告訴訟代理人問：請鈞院提示原證十八，你方才提到結算有按實做數量給予地坪工程模板費用，請問是在結算總表的哪一項？）「壹、五、7 」該欄所寫的結算數量就是結算的結果，要灌漿的位置如果有某一面或某幾面已經有灌漿完畢可支撐的厚度，原告在那一面就不會設模板而會圍其他幾面需要隔板支撐的部分，我就針對其他幾面需要隔板支撐的部分，去計算他使用的模板數量做為結算數量。」，亦可證明被告已給付地坪工程之丙種模板費用。
3.依前述系爭契約施工規範第01000 章第2.3.2 （6 ）A 、
2.3.2 （7 ）A 及第2.3.2 （24）條等規定，縱使原告否認兩造於結算時，「壹、五、7 」項之費用不包括地坪工程之模板費用，亦應認為兩造已約定地坪工程之模板係由原告自行承擔之費用，原告自不得再請求被告給付此費用。
（三）原告請求返還工期逾期之違約金及監造服務費157 萬445元，並無理由：
1.查我國中南部於每年6 、7 月間本即為雨季，此為眾所皆知之事，而原告既已明知施工期間將遭遇雨季，自應自行妥為安排規劃工程進行之計劃，只有在施工當季之降雨量、日數「有異常」之情形，原告始得請求展延工期。故兩造已於系爭契約第7 條第3 項第1 款第（2 ）目特別約定，僅在氣候「有異常」時始得展延工期，且規定：「異常天候含意如下：異常天候係指當季工地降雨日數與該季最近五年降雨平均日數之差質，以季為單位計算，取降雨量達10mm/ 日以上日數。」查系爭工程所在地區於99年第1季、第2 季降雨量超過10公釐之日數分別為9 日及20日，而該季最近五年（即94年至98年第1 季及第2 季）降雨量超過10公釐之平均日數分別為6.8 日及21.2日。故99年第
1 季降雨量超過10公釐之日數超過該季最近五年平均日數
2.2 日，而99年第2 季降雨量超過10公釐之日數，則低於該季最近五年降雨平均日數，無須展延，故系爭工程因天候異常因素應予展延合計2.2 日，以2.5 日計算，被告核給9.5 日，已多核准展延7 日，並無顯失公平可言。被告請求展延23.5日實無理由。
2.原告為專業營造廠商，於投標前對系爭工程因天候影響工期之風險即有專業估算能力，經其妥善估算後始參與系爭工程之投標，與一般消費者毫無談判能力不同，對其錯估自身施工能力之結果，應由原告自行承擔，而非事後以系爭契約為定型化契約為理由，要求排除系爭契約規定之適用；行政院公共工程委員會亦為相同調解建議。故原告請求返還工期逾期之違約金及監造服務費並無理由。
（四）原告請求返還計畫書未於作業期程內完成審定之違約金12萬6,500 元，並無理由：
1.查行政院公共工程委員會所頒佈之工程採購契約範本並非兩造契約之一部，亦非具法律之性質，自非兩造法律關係之依據。況且上開契約範本第4 條係適用於「減價收受」時，並非適用於各種應處違約金之情狀，而本案係因原告「施工計劃書」、「品質計劃書」送審遲延所致，並非減價收受之情形，自不可比同辦理。
2.原告為一專業營造廠商，明知未按期提送「施工計劃書」、「品質計劃書」予被告核定，即會按系爭契約規定處罰違約金，但原告仍延遲提送，若僅能按照原契約項目價金之上限處罰違約金，招標機關對公共工程之承包商之延遲即無拘束力，故原告請求返還計畫書未於作業期程內完成審定之違約金並無理由。
（五）並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准許免為假執行。
貳、經本院與兩造整理不爭執事項如下，並引為本件判決之基礎（見本院卷二第47至49頁）：
一、本件不爭執事項（採為本件判決之基礎）：
（一）被告負責招標之系爭工程，係於98年3 月16日開標，由原告以4 ,871萬5,000 元得標，兩造於98年5 月12日簽立系爭工程採購契約（契約編號：CTSP-97-C003），約定原告為承攬人，被告為定作人，監造人則為台灣世曦工程公司。
（二）兩造間之系爭契約除「工程採購契約」外，另約定有「詳細價目表」、「施工規範」（見原證三）及「設計圖說」（見原證四）及招標相關文件。設計圖說中之「鋼筋混凝土地坪平面配置詳圖（圖號C-1.04）」繪有鋼筋混凝土地坪平面配置位置；「鋼筋混凝土地坪接縫詳圖（圖號C-2.17）」繪有上述鋼筋混凝土地坪接縫之立面圖，並標示各接縫鋪設之鋼筋混凝土厚度、級配名稱及所使用之鋼筋規格。且依系爭工程之細部設計圖（圖號C-2.17）之記載，於鋪設30公分厚之預拌混凝土之處，使用之混凝土規格須為「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」，分見「柔、剛性路面伸縫」圖示之「剛性路面」標示，及「畸零塊配筋詳圖」之標示。
（三）依系爭工程原始契約之詳細價目表記載，項次「壹、六、
3 」所示「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品」之單價為每立方公尺1,103 元，預估之數量為2,900 立方公尺。
（四）系爭工程於98年10月間為第一次變更設計後簽立工程採購契約（第一次變更設計）（契約編號：CTSP-97-C003-1）；再於99年5 月間為第二次變更設計後簽立工程採購契約（第二次變更設計）（契約編號：CTSP-97-C003-2）。針對系爭「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品」之部分追加情形如下：
1.第一次變更設計契約明細表記載，項次「壹、六、3 」所示「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品」之追加數量為133 立方公尺，單價仍約定為每立方公尺1,103 元。
2.第二次變更設計契約明細表並無任何關於項次「壹、六、
3 」所示「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品」之追加減內容。
（五）系爭工程於98年5 月6 日開工，約定應於開工之日起180日曆天完工，然歷經二次契約變更設計及經被告同意展延工期五次共23.5日後，系爭工程預定竣工日期為99年6 月20日，然實際竣工日為99年7 月13日。
（六）系爭工程包含地下水箱工程、瞭望哨工程、戰車掩體工程、水塔工程、排水工程、地坪及植栽工程、圍牆工程及電氣工程等多項施工作業。
（七）依被告數量結算總表，被告結算予原告關於系爭工程「壹、六、3 」項「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第1型水泥，未含附屬品」之結算數量為2491.4立方公尺。
（八）系爭工程之地坪與植栽工程中，有於詳細價目表項次「壹、六、7 」編列項目「填縫板，PE板，t=2cm 」之單價為每平方公尺51元，預估數量為75平方公尺。但無關於「場鑄結構混凝土用模板」此一項目費用之編列。
（九）系爭工程中之地下水箱工程、瞭望哨工程及戰車掩體工程，均有編列「場鑄結構混凝土用模板費用」（即系爭契約詳細價目表項次「壹、一、6 」、「壹、二、7 」、「壹、三、6 」所載單價及數量）。及於系爭工程之排水工程中，編列項次「壹、五、7 」之「場鑄結構混凝土用模板，普通，丙種」之費用。
（十）系爭工程第五次工期展延，係因天候異常因素，而經被告同意展延9.5 日。
（十一）系爭契約第9 條（二）第1 目及施工規範附件一第1-6.
1 節分別規定：「…( 二) 施工計畫與報表：1.廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，備文送請機關核定；每逾1 日曆天以2,000 元計算違約金，經機關通知修正，未於7 日內完成修正( 含備文送審) ，每逾
1 日曆天以3,000 元計算違約金；若未依通知內容修正，以5,000 元計算違約金，並再限5 日內完成修正，未於5 日內完成修正或未依通知內容修正，違約金計算比照上述辦理，餘此類推…」、「本工程整體之施工『品質計劃書』承包商應於開工前提出，如須修正，承包商應依工程司意見修正，並自工程司通知日起10日曆天提出複審，無論初審或複審逾規定期限時每逾1 日曆天繳納違約金新台幣10,000元。」。
（十二）依系爭契約詳細價目表項次「壹、九、5 」之項目「施工計畫編撰及交通維持計畫書等書圖文件」所載契約金額為7 萬6,500 元，原告曾於98年5 月5 日第一次提送報告計畫書，監造單位分別於98年5 月14日、98年5 月18日函覆原告依審查意見修正後重新提送，原告於98年
6 月11日第二次提送報告計畫書，監造單位初審後於98年6 月26日函轉被告核定，被告亦於98年7 月1 日同意備查，是以被告將上揭施工計劃書依審查意見修正後重新提送審逾期計21日，核違約金6 萬3,000 元；品質計畫書依審查意見修正後重新提送審逾期計14日，計違約金14萬元，上揭兩項被告所科處之逾期違約金共計20萬3,000 元之事實。
（十三）原告於本件事件起訴前，曾向行政院公共工程採購申訴審議委員會申請調解，工程會曾做成調解建議，調解結果為兩造間調解不成立。
二、兩造爭執之重點為：
（一）原告得否請求被告給付地坪施工工項－「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」預拌混凝土施工費用計497萬5,326 元?
（二）原告得否請求被告給付地坪工程－模板工項施工費用計79萬8,981 元?
（三）原告得否請求被告返還工期逾期之違約金及償付監造服務費計157萬0,445 元?
（四）原告得否請求被告返還原告因計劃書未於作業期程內完成審定，而超出該項目價金之違約金12萬6,500 元?
參、本院之判斷：
一、按政府採購行為其本質仍屬私法契約行為，基於私法自治之契約自由原則，交易當事人得依自由意思決定是否締約及締結何種內容之契約。系爭工程契約成立後，兩造之權利義務，固應依契約規定，如有未盡周全之處，則得依契約之本旨、民法之相關規定及誠實信用原則加以補充。又按，稱「承攬」者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文。依該條規定之文義，定作人對於承攬人負有支付報酬之義務，且此報酬債權，以工作之完成或交付時為清償支付之時期；換言之，承攬人若已完成或交付所承作之工作，自得向定作人請求其支付報酬。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院82年度台上字第1723號判決參照）。查兩造間所訂系爭契約，乃係被告依政府採購法之規定辦理公開招標，為訂有底價之最低價標，本件原告因參與投標，於98年3 月16日開標後，因其投標金額為最低標，故由原告得標，兩造並於98年5 月12日簽立系爭契約，由原告承攬施作系爭工程；系爭工程之施工內容包含16座戰車掩體、1 座100 噸水塔及地下水箱、地坪、軍方圍牆及瞭望哨等，原告施工完成後，業經被告驗收完成；故採購契約中各相關設計圖說所標示之剛性路面工程，應認定已符合採購契約（合於附件即詳細價目表、單價分析表、設計圖說、施工規範、細部設計圖) 之約定品質（包含預拌混凝土之調配規格) 施作完畢，且施作結果無瑕疵等節，兩造對此並不爭執，亦有工程採購契約暨附件（見本院卷一第15至120 頁），及行政院公共工程委員會103 年4 月10日工程鑑字第00000000000 號函檢送之鑑定書（見本院卷三第42至55頁）等件為佐。惟就本件原告主張：依據系爭契約詳細價目表「壹、六、3 」所載「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品」之文字記載方式，不能認定是「鋼筋混凝土地坪平面配置詳圖（圖號C-1.04）」、「鋼筋混凝土地坪接縫詳圖（圖號C-2.17）」等圖說所標示之「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」，故被告就上開圖說所標示之「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」預拌混凝土之單價，有漏編之虞；另被告就給付地坪工程中之模板工項亦漏編模板費用等節，均為被告於本院審理中所否認，並以前詞置辯。依前開說明，原告自應就其主張對己有利之事實，先為舉證。
二、就原告得否請求被告給付地坪施工工項－「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」預拌混凝土施工費用497 萬5,326 元部分，本院審酌系爭工程契約書及相關契約附件、工程採購契約及相關契約附件（第一次變更設計）、世曦公司所拍攝之系爭工程施工照片、結算驗收證明書、營繕工程結算表、工程數量計算書，並參酌鑑定機關即行政院公共工程委員會技術鑑定委員會鑑定書，綜合判斷，認定如下：
（一）原告投標時，就系爭契約投標金額487 萬1,500 元（含主要工程之投標金額486 萬5,900 元、拆除鋼筋價購金額5萬6,000 元），其中原告就系爭「壹、六、3 」所載「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品」項目之單價係填寫「900 元」，複價欄填寫「2,610,
000 元」，嗣原告得標而經兩造簽訂系爭契約時，上開「
壹、六、3 」之單價即調整為1,103 元，複價亦隨同調整為319 萬8,700 元；嗣依被告數量結算總表，可知被告就原告所施作系爭契約詳細價目表「壹、六、3 」所載「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品」，施作工程之結算數量為2491.4立方公尺乙節，此有原告投標時提出之投標單及總表[ 標單] 、詳細價目表[標單] 、單價分析表[ 標單] 、資源統計表[ 標單] 等件影本為證（見本院卷二第90至121 頁，「壹、六、3 』項係記載在同卷第99頁反面）；原告亦自認其係依照被告之公告內容登載系爭契約詳細價目表所示「項目」、「說明欄」、「單位」等內容，「單價」是原告依照投標總金額（按即487 萬1,500 元）去調整而填入的，「複價內容」則是原告以其填入之單價乘以被告公告之數量所得出之總金額，而「單價」的基礎是原告抓市場行情分析所提出的金額等語，被告亦稱：當初「項目」、「數量」是被告所公告的，「金額」是由原告所填寫的等語在卷，此有本院
102 年7 月10日言詞辯論筆錄可佐（見本院卷二第5 頁正反面），互核相符，足證系爭契約詳細價目表「壹、六、
3 」所約定之單價、複價等金額，係由原告投標時經自行評估其可按該金額承攬施作之後，與被告合意達成之金額甚明。
（二）原告雖主張系爭契約詳細價目表「壹、六、3 」所使用之混凝土，其規格應係按抗壓強度來調配，而非按抗彎強度調配，是以，上述「壹、六、3 」記載之「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品」之鋪設內容，若按抗壓強度≧45kgf/ｃ㎡之規格來調配，係劣質混凝土，僅可用來鋪設畸零地而已，故原告所屬人員施志明在投標前填寫詳細價目表之金額時，係評估當時被告公告圖面及標單內容來填寫，因原始工程細部設計圖說中並無「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品」之鋪設內容，且前述規格之混凝土，屬劣質混凝土，僅畸零地部分需使用該等劣質混凝土鋪設，且面積非多，故依當時市場行情分析基礎，填具其單價為1 千多元云云。惟查：
1.依工程會出具之鑑定意見，可知國內路面工程之鋪面有2種，一為柔性路面（即一般所稱瀝青混凝土路面) ，係以瀝青及粒料拌合，完工後具可撓性；另一為剛性路面（即一般所稱水泥混凝土路面) ，係以水泥、粒料及水拌合，完工後不具可撓性。剛性路面係直接施作於表層上，混凝土承受張力，故混凝土28天之強度，係以「破裂彎曲強度」或「抗彎強度」作為是否合格之允收標準，通常採用≧45kgf/平方公分，故系爭契約詳細價目表「壹、六、3 」項目所載「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品」等文字記載方式，與「鋼筋混凝土地坪平面配置詳圖( 圖號C-1.04) 」、「鋼筋混凝土地坪接縫詳圖( 圖號2.17) 」等圖說所標示之「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡」相符合。因柔性路面與剛性路面之差別，在於設計觀念、試驗方法、拌合材料及拌合方式不同，並非所稱「所使用之預拌混凝土之抗彎、抗壓強度不一」；且剛性路面若係供戰車使用，則戰車之重量會影響的是路面厚度之大小，並非所謂「用地強調『承重力』即為抗壓強度」。是以，系爭工程契約「施工規範」第03050 章2.1.1 「混凝土材料規格」已列有「混凝土28天抗壓強度(fc'）」及「抗彎強度＝45kgf/ｃ㎡」二種不同之規格表，並備註「抗彎強度45kgf/ｃ㎡之材料參考規格係使用於混凝土路面」。故系爭工程設計圖說「鋼筋混凝土地坪平面配置詳圖」( 圖號C-1.04) 及「鋼筋混凝土地坪接縫詳圖」（圖號C-2.17）所標示地坪剛性路面為「30CM預拌混凝土（抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡) 」之設計內容，與規格表相符合，且卷附系爭工程設計圖說，業已標示系爭工程採用30公分厚之「抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡) 」之預拌混凝土，以施作剛性路面，即可符合供軍用戰車行駛之需求。故而，原告所稱：「…柔性路面、剛性路面所使用之預拌混凝土之抗彎、抗壓強度不一…，戰車使用用地強調『承重力』即為抗壓強度，被告要求以『抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡』預拌混凝土施作，實有違軍方之使用目的，亦不符合被告就該地坪施工項目施作之要求。」之說法應屬誤解，此有上開鑑定書可稽。依此，堪認被告之抗辯較為可採。
2.又，系爭契約詳細項目表「壹、六、3 」所約定之混凝土規格，要以抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡之預拌混凝土施作，且本件經送請工程會鑑定之結果，亦認為上開「壹、六、3」所載混凝土規格，符合一般工程技術規範對於混凝土抗彎強度之要求，且兩造在系爭契約中亦列有該項預拌混凝土之單價，故認被告就上開「壹、六、3 」所載混凝土規格，並無漏編工程金額之情事。則被告就該部分之工程施作結果，除依系爭契約詳細價目表「壹、六、3 」約定之單價，按實做實算數量計算工程款後給付給原告外，自無庸另行給付其他金額予原告。
（三）原告雖另主張：被告第一次變更設計後，大幅增加柔性路面及剛性路面之交接，顯已生契約形式上變更之事實，已致契約發生「質之變化」，原告有權就增加之成本，請求增加工作單價云云。惟按，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。即當事人於契約中關於不得增、減給付之約定內容，仍屬契約內容之一部，自應於當事人思慮所能及之範圍內，始能發生契約效力，亦即若契約當事人於訂立契約時，就契約成立後情事將有所變更，不能預料者，則該情事變更顯非在契約當事人思慮範圍內，非屬契約內容之一部，自無排除適用民法前開規定為增、減請求之理由。經查：
1.系爭契約第6 條第2 項約定：「契約價金之給付，以下列方式：依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付，若有相關項目、稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」（見本院卷一第54頁反面）。而兩造締約後，於98年10月間為第一次變更設計並簽立工程採購契約（第一次變更設計）（契約編號：CTSP-97-C003-1）；再於99年5 月間為第二次變更設計後簽立工程採購契約（第二次變更設計）（契約編號：CTSP-97-C003-2）。其中，在第一次變更設計契約明細表內，即針對系爭「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第
1 型水泥，未含附屬品」規格之預備混凝土，追加數量為
133 立方公尺，單價仍約定為每立方公尺1,103 元乙節，兩造均不爭執，可徵兩造確有合意成立第一次變更設計契約之內容。則針對變更設計後所增加鋪設之剛性路面面積，原告本得依上開追加契約，向被告請求給付工程款，自無前述情事變更原則之適用。
2.況，系爭契約詳細價目表「壹、六、3 」所載「結構用混凝土，預拌，45kgf/ｃ㎡，第1 型水泥，未含附屬品」，其設計內容既經兩造於締約時，約定使用抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡之預拌混凝土，鋪設於地面，鋪設厚度達30公分，以作為提供戰車行走之剛性地面使用；且依卷附工程設計圖說「鋼筋混凝土地坪平面配置詳圖」( 圖號C-1.04) 及「鋼筋混凝土地坪接縫詳圖」（圖號C-2.17），其上已明確標示地坪剛性路面為「30CM預拌混凝土（抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡) 」，與詳細價目表「壹、六、3 」所載規格相符，並以上開詳細價目表、設計圖說作為契約文件，業如前述。可徵兩造締約時，即已約定系爭工程中之剛性路面、柔性路面，係採不同規格之預拌混凝土澆築施作，其中剛性路面即係以抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡規格之預拌混凝土施作，而非如原告主張係以抗壓強度≧45kgf/ｃ㎡規格之預拌混凝土施作。是以，上開混凝土規格之約定，乃係兩造締約時已存在之事項，並非因契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生所致，原告主張應適用情事變更原則，命被告增加給付云云，要屬無據，不應准許。
（四）綜上證據調查之結果，並審酌系爭工程乃被告依政府採購法規定而公開招標之案件，係訂有底價之最低價標，於被告方面，係當廠商投標之金額愈低，被告相對需給付之工程款愈低，對於被告愈有利；於原告此方，本係自由投標，目的在於標得該工程後順利簽約及施作，以獲取工程款報酬，則原告在投標時本應衡量其公司規模、營造能力、財務能力、針對系爭工程可投入之人力、物力、成本價格等層面後，自由決定其投標金額多寡，則原告為壓低投標金額，俾容易得標，乃逕自解釋系爭契約詳細價目表「壹、六、3 」所載混凝土規格，為抗壓強度≧45kgf/ｃ㎡規格之混凝土，故予編列較低之單價後，計算出總投標金額後，參與本件工程之投標，並因此以最低價得標。本於契約自由原則，原告自應受其決定之契約價格所拘束，縱其因此受有成本不敷收入之不利益，亦需自行承擔其以低價投標之後果。從而，原告於系爭工程完工驗收後，空言主張被告在契約中未編列抗彎強度≧45kgf/ｃ㎡之預拌混凝土單價、數量，係事後要求原告以單價較高之該種規格預拌混凝土施作工程，應屬漏編，且被告第一次變更設計後，大幅增加柔性路面及剛性路面之交接，顯已生契約形式上變更之事實，已致契約發生「質之變化」，原告有權就增加之成本，請求增加工作單價，乃依原告實際購買該規格混凝土之單價3,100 元，按實際施作面積2491.4平方公尺，計算出複價772 萬3,340 元，並減去被告已給付之27
4 萬8,014 元後，被告應再給付497 萬5,326 元予原告云云，即屬乏據，不應准許。
三、就原告得否請求被告給付地坪工程－模板工項施工費用計79萬8,981 元部分，本院認定如下：
（一）原告雖主張地坪工程模板工項實做實算之數量為4699.89平方公尺，並以上開數量乘以模板單價170 元計算，主張被告應再給付模板費用79萬8,981 元，且提出原證12「地坪工程－模板工項計價量計算表」影本為證（見本院卷一第144 頁）。惟上開數量既為被告所否認，原告自需就其主張對己有利之事項，負舉證責任。
（二）下列事項應為兩造所不爭執，合先認定如下：
1.兩造簽訂系爭契約時，就模板部分，各係在排水工程之詳細價目表「壹、五、7 」項下記載「場鑄結構混凝土用模板，普通，（丙種）」之預計數量為85平方公尺、單價為
170 元另於地下水箱工程之詳細價目表「壹、一、6 」項下記載「場鑄結構混凝土用模板，清水，（乙種）」之預計數量為217 平方公尺、單價為283 元；在瞭望哨工程之詳細價目表「壹、二、7 」項下記載「場鑄結構混凝土用模板，清水，（乙種）」之預計數量為94平方公尺、單價為283 元；在戰車掩體工程之詳細價目表「壹、三、6 」項下記載「場鑄結構混凝土用模板，普通，（丙種）」之預計數量為3347平方公尺、單價為170 元，及在同表「壹、三、7 」項下記載「場鑄結構混凝土用模板，清水，（乙種）」之預計數量為4870平方公尺、單價為283 元等數筆費用外，並未在系爭契約地坪及植栽工程項下編列任何模板費用，而僅以同表「壹、六、7 」所載「填縫板，PE板，t=2cm 」項下編列預計數量為75平方公尺、單價為51元之費用乙節，此經原告提出系爭契約詳細價目表為證（見本院卷一第21頁反面至第25頁反面），被告對此並不爭執。
2.又，依照原告自行計算模板費用之單價為170 元，可知原告請求被告給付地坪及植栽工程之模板工項施工費用，所指「模板」乃為與系爭契約排水工程詳細價目表「壹、五、7 」所載規格相同之「場鑄結構混凝土用模板，普通，（丙種）」（下稱丙種模板），此觀諸起訴狀及原證12「地坪工項－模板工項計價量計算表」即明（見本院卷一第
5 至6 頁、第144 頁）。
3.觀諸系爭工程之營繕工程結算表、工程數量計算書，可知系爭排水工程所使用之「壹、五、7 」丙種模板，其數量實做實算為496.31平方公尺，第一次契約變更後追加數量為810.79平方公尺，合計數量增加為1307.1平方公尺；另同表「壹、六、7 」填縫板之實做實算數量則為458.45平方公尺，且無任何追加數量乙節，並有營繕工程結算表、工程數量計算書等件影本（見本院卷二第22頁、第54頁正反面）為證，兩造對此均不爭執。
（三）次查，本件經送請工程會鑑定後，工程會於鑑定過程中函請本院命世曦公司針對施工順序及模板等事項提出說明，世曦公司乃以102 年12月10日世曦申辦字第0000000000號函覆稱：「…二、有關原設計圖號C-1.04及C-2.17之『鋼筋混凝土地坪』每一格之施工順序如何才能符合設計需求？在設計圖或設計說明書中有無特別註明乙節，『鋼筋混凝土地坪』在每一格之施工順序，係優先施作綴縫筋，再施作綴縫筋伸縫及繫筋縮縫，並且以跳格方式施作、在設計圖或設計說明書中並無特別註明。三、有關若『填縫板，PE板，t=2cm 』當作模板使用，要如何固定乙節，本案設計之PE板兼模板使用依前述『鋼筋混凝土地坪』以跳格方式施作，第一次施工僅周圍依模板固定方式固定，其餘如相鄰混凝土地坪已施作完成部分，即無需以模板固定方式固定，僅以『填縫版，PE板，2cm 』固定於已施作完成地坪混凝土面（地坪厚度），充當模板使用兼具伸縮功能。」等語，此有上開函文附卷可參（見本院卷三第24頁）。惟鑑定意見則認為：依據系爭工程設計圖說「鋼筋混凝土地坪平面配置詳圖（圖號C-1.04) ，及「鋼筋混凝土地坪接縫詳圖」（圖號C-2.17），該剛性路面確實必須採用「跳格方式施作」，才能澆築混凝土，世曦公司所敘「跳格施作方式」應屬正確。惟因PE板之材質不能以一般模板方式施工，不能兼做模板使用，故世曦公司所謂：PE板可兼做模板使用等語，尚非正確。又，採用「跳格方式施作」澆築混凝土時，必須分次施工，第一次施工時，該路面格之四周必須先以模板固定，綁紮四周之伸縮縫鋼筋後才能澆置混凝土；俟混凝土凝固後拆除模板，接著施作PE填縫板，再進行第2 次路面格澆置混凝土（此時不需模板)，故原設計圖中已經分別註明有「模板」及「PE板」二項，且依卷附「台灣世曦工程顧問股份有限公司中部科學園工業園區施工照片」編號3 、4 之照片中，現場確實係採「跳格方式施作」，分別有「模板」及「填縫板」。惟在系爭契約詳細價目表「壹、六、7 」所載「地坪及植栽工程」之施作項目及說明中，僅編列「填縫板，PE板，2cm」乙項，而未編列「模板」項，顯見系爭契約針對此部分工程所需使用之「模板」應有漏項等語，此觀諸鑑定意見即明，由是足認原告主張被告就此部分「模板」項之金額，係有漏項乙節，非屬子虛，堪可採信。
（四）然查，被告抗辯：因原告主張地坪工程有使用模板，而系爭契約詳細價目表「壹、五、7 」所載「場鑄結構混凝土用模板，普通，（丙種）」項下，原編列模板數量85平方公尺，而地坪工程項下則未編列模板費用項目，故兩造辦理結算時，合意將「壹、五、7 」項之數量增加為1307.1平方公尺，其中529 平方公尺即為原告施作地坪工程所使用之模板數量（計算式參被證4 工程數量計算書黃色螢光筆劃起處），原告並在工程數量計算書內蓋上公司大小章簽認等語，業經證人即系爭工程后里七星園區主任簡岳成於本院審理中到庭結證稱：「（問：本件詳細價目表就模板工程，有無編列原告起訴狀所稱之「模板組立作業契約價金」？）有詢問設計單位他說當初設計的原意是用PE板來做模板。「壹、六、7 」的項次有寫出來。」、「（問：本件工程款關於「地坪工程- 模板工程」之給付，是否已結算完畢？有無依模板實做數量給付該模板工程之費用？）全部結算完了，契約規定是用實做實算來給付費用，我們給的金額我忘記了。」、「（問：原告主張「地坪工程- 模板工程」，屬大規模灌漿作業，依工程慣例，需先以模板組立作業，以一個個模板排列加以阻隔後，再分區一一分層填漿，避免灌漿不勻或陰雨難乾之狀況。故被告應依實做實算數量，給付原告模板費用等語。這樣的說法是否正確？）因為PE板可以當作模板來使用，廠商是以丙種模板來施作，他對這項有意見，所以我們核算給他的金額是按照丙種模板來計算。廠商當時也有蓋章，結算都那麼久了，不清楚廠商當時有何意見，契約就是約定該部分實做實算。」、「（被告訴訟代理人問：請鈞院提示原證十八，你方才提到結算有按實做數量給予地坪工程模板費用，請問是在結算總表的哪一項？）「壹、五、7 」該欄所寫的結算數量就是結算的結果，要灌漿的位置如果有某一面或某幾面已經有灌漿完畢可支撐的厚度，原告在那一面就不會設模板而會圍其他幾面需要隔板支撐的部分，我就針對其他幾面需要隔板支撐的部分，去計算他使用的模板數量做為結算數量。」等語綦詳（見本院卷二第130 頁正反面），核與被告上開抗辯相符，並有業經原告蓋用公司大小章簽認之營建工程結算表、工程數量計算書等件影本為證（見本院卷二第21至23頁、第54頁正反面），足可認定兩造辦理工程結算時，業已合意將地坪工程所使用模板數量，納入系爭契約詳細價目表「壹、五、7 」項下計算，而將「壹、五、7 」項目之施作數量增加為1307.1平方公尺，並以其中529 平方公尺作為原告施作地坪工程使用模板之數量，被告並依上開模板數量計算地坪工程之模板費用，堪認被告已給付系爭地坪工程之丙種模板費用無疑。況本件送鑑定之結果，鑑定意見亦同此認定。是被告就此部分之抗辯，應可採信。
（五）綜上，系爭地坪工程就「模板」之數量、單價、複價固有有漏項之情形，惟原告其簽訂契約時就此部分未曾表示異議而與簽約成立合意，嗣於本件被告結算工程數量時，因原告主張其就系爭地坪工程係有使用模板組立澆築混凝土，故經兩造合意在系爭契約詳細價目表「壹、五、7 」項下，增列529 平方公尺之丙種模板數量，被告並已給付上開數量所計算之模板費用予原告完畢。而原告提出「原證12」計算表內之模板數量高達4699.89 平方公尺，核與卷附業經原告蓋章簽認之上開營建工程結算表、工程數量計算書之相關記載，迥不相符，自難逕採為真。是以，原告猶執前詞主張被告應再給付地坪工程模板費用79萬8,981元云云，即無理由，不應准許。。
四、就原告得否請求被告返還工期逾期之違約金及償付監造服務費計157 萬0,445 元部分，認定如下：
（一）查系爭工程於98年5 月6 日開工，約定應於開工之日起18
0 日曆天完工，然歷經二次契約變更設計及經被告同意展延工期五次共23.5日後，系爭工程預定竣工日期為99年6月20日，而原告實際竣工日則為99年7 月13日。其中，系爭工程第五次工期展延時，原告係因天候異常因素，而經被告同意展延9.5 日乙節，兩造均不爭執，合先認定。
（二）按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250 條第2 項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金。（最高法院86年度台上字第1620號判決參照）。查兩造以系爭契約第7 條第3 項第1 款約定：「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1 日者，以
1 日計。（1 ）發生契約規定不可抗力之事故。（2 ）因異常天候影響無法施工。異常天候含意如下：異常天候係指當季工地降雨日數與該季最近五年降雨平均日差值，以季為單位計算，取降雨量達10mm/ 日以上日數。…」；同份契約第17條第1 項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按日數，每日依契約價金（含變更設計）總額1 ％計算逾期違約金，未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成部分之契約價金，每日依其1 ％計算逾期違約金，乙方除依上述規定支付逾期違約金外，另應償付逾期期間之施工監造費＝甲方與監造服務單位所訂之監工服務費×逾期工期/工程契約約定期限。」及第4 項約定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20％為上限，且不計入第18條第8 款之賠償責任上限金額內。」（見本院卷一第56頁反面、第66頁反面），顯見兩造在締約時，業已考量我國於每年6、7 月間通常會逢梅雨季節、颱風來臨而多有下雨之情，以系爭契約第7 條第3 項特別約定為「異常天候」時，原告得申請展延工期之條件。申言之，被告於辦理公開招標時即已將系爭契約內容公告，原告於充足時間審閱後始投標系爭工程且順利得標，其後兩造締約時，亦以契約約定若原告施工期間當季降雨量超過10公釐之日數，超過當季最近5 年平均日數者，始得以超過之日數作為展延工期之依據，本於契約自由原則，兩造均應受該約定所拘束，原告實不得再為相反之主張。
（三）查，於94年至98年間第一季降雨量超過10公釐之平均天數為6.8 天，同時其第二季降雨量超過10公釐之平均天數為
21.2天，而99年第一季降雨量超過10公釐之天數為9 天，同年第二季降雨量超過10公釐之天數為20天乙節，此觀之被告所提出中央氣象局94年至99年之1 月至3 月雨量超過10公釐天數統計表（第一季）、4 至6 月雨量超過10公釐天數統計表（第二季）及逐日氣象資料之記載即明（見本院卷一第176 至179 頁反面）。是依99年第一、二季降雨量超過10公釐之天數，依據上開契約關於「異常天候」之定義，可知原告施作系爭工程過程中，於99年第一季因異常天候而得展延之天數為2.5 天，第二季則無得依上述異常天候定義而予展延工期之情形。則被告考量原告承攬之地坪工程，非遇雨停即可施工，需經重新翻曬後方可繼續施工，除上開依契約約定可得展延之3 日（逾半日未達1日者，以1 日計）外，再予核准展延工期6.5 日曆天，共計核予9.5 日曆天之行為，並未違反兩造間契約之約定，於法亦無不合，自無顯失公平可言。是原告就此部分之主張，尚屬無據，不應准許。
五、就原告得否請求被告返還原告因計劃書未於作業期程內完成審定，而超出該項目價金之違約金12萬6,500 元部分，認定如下：
（一）依系爭契約第9 條「（二）施工管理」第2 項，就「施工計畫與報表」部分，係約定：「廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工敘明施工方法，繪製施工相關圖說，備文送請機關核定；每逾一天以2,000元計算違約金，經機關通知修正，未於七日完成修正（備文送審），每逾一日曆天以3,000 元計算違約金；若未依通知內容修正，以5,000 元計算違約金，並再限五日內完成修正，未於五日內完成修正或未依通知內容修正，違約金計算比照上述辦理，餘此類推；上述違約金自最近一期計價款扣減。機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作必要之修正。」，同條第32項規定：「廠商如有違反本條規定將處以違約金；經第一次通知未於限期內改善者，以3,000 元計算違約金、經第二次通知未於限期內改正者，以5,000 元計算違約金、經第三次（含以上）通知未於限期內改正者，以10,000元計算違約金。上述限期於改善通知單上註明，違約金自最近一期計價內扣除。」，及系爭工程之施工規範附件一第1-6.1 節所規定：「本工程整體之施工『品質計劃書』承包商應於開工前提出，如須修正，承包商應依工程司意見修正，並自工程司通知日起10日曆天提出複審，無論初審或複審逾規定期限時每逾1 日曆天繳納違約金新台幣10,000元。」等契約文意觀之，可知被告於原告遲延提出施工計畫與報表送請核定時，係可請求原告支付違約金（逾期罰金）。而本件原告因於98年5月5 日第一次提送報告計畫書，監造單位分別於98年5 月14日、98年5 月18日函覆原告依審查意見修正後重新提送，原告於98年6 月11日第二次提送報告計畫書，監造單位初審後於98年6 月26日函轉被告核定後，被告於98年7 月
1 日同意備查，故原告就施工計劃書，於依審查意見修正後重新提送審之逾期日數共計21日，被告核處違約金6 萬3,000 元，另原告就品質計畫書，於依審查意見修正後重新提送審之逾期日數共計14日，被告核處違約金14萬元，上揭兩項被告所科處之逾期違約金共計20萬3,000 元乙節，兩造均不爭執，此部分事實固堪認定。
（二）惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又上開違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，最高法院79年臺上字第1915號、51年臺上字19號判例及70年度臺上字第3796號判決意旨可資參照。本件原告確有「施工計畫書」及「品質計畫書」未於作業期程內完成審定之事實，已如前述。本院審酌系爭「施工計畫書」及「品質計畫書」送審遲延罰則，兩造雖未約定其違約金上限，惟因系爭契約詳細價目表「
壹、九、5 」所載「施工計畫編撰及交通維持計畫書等書圖文件」工項之契約價金僅為7 萬6,500 元（見本院卷一第25頁反面）。原告遲延後已補正之「施工計畫書」及「品質計畫書」，業經監造單位審查後認為符合契約之約定，函轉被告核定後，經被告同意備查在案，且其上開送審遲延情事，並未妨礙系爭工程施作之安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定之效用，足認被告因系爭計畫書及品質計畫書送審遲延之行為，其受損失情狀應屬輕微，參照工程會於101 年11月12日修正後所頒佈「工程採購契約範本」第4 條第1 項亦規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者…。減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限。」等語，此有上開契約範本附卷可參（見本院卷一第148 至
152 頁）。是以，本院認為被告就原告上開文件送審遲延部分，處以送審遲延違約金共20萬3,000 元，逾越系爭契約詳細價目表「壹、九、5 」項下之契約價金7 萬6,500元，有失衡平，是本院認為系爭送審遲延違約金20萬3,00
0 元，要屬過高，應酌減為7 萬6,500 元為適當。依此，被告就其扣罰金額逾上開範圍之12萬6,500 元（計算式：
20萬3,000 元－7 萬6,500 元＝12萬6,500 元），自應返還予原告。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1項、第203 條亦有明文。本件原告請求被告返還之工程款債權，核屬無確定期限之給付，應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。本件原告既以起訴狀繕本送達被告，被告於102 年2 月26日收受，迄未主動清償，自應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即102 年2 月27日起算，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
伍、綜上所述，原告主張依兩造間承攬之契約關係，請求被告給付12萬6,500 元，及自102 年2 月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
陸、原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行，然就原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。
柒、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
民事第五庭 法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
書記官 許瓊文