臺灣臺中地方法院民事判決 102年度建字第71號原 告 曾俊男即俊大工程行訴訟代理人 王朝璋律師被 告 文元營造有限公司法定代理人 陳雅玲訴訟代理人 許育誠
吳福洲洪明儒律師複代理人 王志平律師
趙玲秀上列當事人間給付工程款等事件，本院於106年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾陸萬參仟壹佰玖拾貳元，及自民國一百零二年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣捌拾陸萬參仟壹佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告原起訴請求：「⒈被告應給付原告新臺幣（下同）2,327,187元（含工程款252,353元、1,003,424元、租金525,000元及相當於租金之不當得利50萬元、僱傭薪資46,410元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。⒉被告應返還如起訴狀附圖所示模板3,000張及2,692根木材予原告。」，嗣於民國103年4月8日言詞辯論期日請求因計算錯誤而更正部分工程款請求（將252,353元改為252,323元）及以民事準備㈣狀撤回僱傭薪資46,410元部分請求，再於本院106年7月20日言詞辯論時，將請求模板相當於租金之利益，由50萬元減縮為365,177元，本院審酌原告上開請求，其訴訟標的及請求之原因事實與原訴乃屬相同，僅更正及減縮對訴之聲明之請求，核屬減縮應受判決事項之聲明，依首揭法條規定，即無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告於100年間，承攬被告「教育部補助神岡國小99年度國
民中小學老舊校舍整建計劃硬體工程」（下稱神岡國小工程）之模板工程，兩造並簽立如原證4之工程合約書（下稱神岡合約），約定合約總價含稅6,117,400元（見神岡合約第1條第1項）。上開工程尚未全部完成，兩造即合意終止神岡合約。神岡國小工程後由被告自行施作完成，且經業主驗收完成。依神岡合約第28條其他說明第2項約定：「工地協調會的記錄及各項附件暨隨後陸續發給之有關施工圖說及文件，與本合約同等的效力；本合約條款之任何變更，須經雙方同意，並以書面為之。」，兩造就神岡國小工程款項，於工地協調會議記錄中達成「神岡合約計價以百分比計價決算，以坪數計算」等共識（參原證5之神岡國小整建工程協調會會議記錄），後兩造先據會議記錄之公式計算出被告應給付原告412,027元（參原證6之計算表，計算式：保留款360,927＋51,100＝412,027），惟被告藉故苛扣218,664元（參原證7被告製作之尚未扣款金額表）。其中第7項泥作補厚28,560元、第14項模板束模鋼筋耗料30,400元部分不應列入應扣除項目中，僅得扣除19,740元，故原告就神岡國小工程應得向被告請求工程款之金額為252,323元（計算式：實作實算412,027－被告計算應扣款218,664＋第7項不應扣除28,560＋第14項不合理部分30,400＝252,323）。
㈡原告於100年間，承攬被告「后里鄉熱能回收游泳池新建工
程」（下稱后里游泳池工程）之模板工程，兩造並簽立原證8之工程合約書（下稱后里合約），約定付款方式詳合約明細表（見第3條）。而該合約明細表（見原證9之合約明細表）載有分段實作實算等。惟尚未完成后里游泳池工程全部，兩造即合意終止后里合約，原告並於101年5月22日即撤離工地（參原證10），后里游泳池工程後由被告自行施作完工，且經業主驗收完成。嗣兩造先據合約明細表約定計算出被告應給付原告1,083,074元，惟被告藉故苛扣41萬元（參原證11被告製作之后里游泳池工程款表）。其中除天發5/28：1,420元、豐廣5/29：13,230元、一樓補厚：65,000元有理由外，其餘均為不實扣款，故原告得向被告請求工程款之金額為1,003,424元（計算式：實作實算1,083,074－應扣款79,650＝1,003,424）。
㈢兩造於合意終止后里游泳池工程後，因被告仍有使用原告所
有模板之必要，乃合意以525,000元承租原告所有之模板（參原證12之模板租賃契約書），租賃期間自101年5月22日起至后里游泳池工程模板部分完工後，惟被告並未給付租金，故按租賃契約請求原告交付租金525,000元。又被告於101年8月8日已完成該工程之模板部分，兩造約定之租賃期限已屆滿，租賃關係已消滅，被告卻遲未返還原告所有之模板，即為無法律上原因，享有占有系爭模板之利益，並依不當得利之規定，請求相當於租金之利益365,177元。
㈣依5,000平方公尺約為1,512坪，據3張模板及8根木材可用作
1坪之用，故原告為該租賃契約之約定，共交付至少4,536張模板及12,100根木材予被告，於上開模板租賃契約消滅後，被告自應返還上開數量之模板及木材予原告。原告並為一部請求，請求被告返還如起訴狀附圖所示模板3,000張及2,692根木材予原告。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈神岡國小工程款252,323元部分：
⑴神岡國小工程已完工並經業主驗收，依原證5工程協調會議
記錄第2點，兩造約定之付款條件已成就，被告復對原告主張實作實算部分請款金額未有爭執，原告自得依雙方契約關係請款。雖被告主張「因原告有給付遲延、不完全給付之情事等可歸責之事由致契約終止，欲以原告因此所負損害賠償責任加以抵銷」云云。惟查，被證2、3均為被告單方意思表示，且依雙方合意終止神岡國小工程之協調會議記錄，均言及請原告改進行另項后里游泳池工程（參原證5之第3點、被證4），可知原告係依被告指示終止神岡國小工程，改進行后里游泳池工程，需先趕工施作后里游泳池工程，實為被告先前欲修改后里游泳池工程之設計圖未果（被告因此停工近半年，有相關工程進度表可稽），致該工程進度嚴重落後。⑵被告復辯稱原告有工程進度遲緩、工作能力薄弱、施工品質
草率等情形云云。惟查，被告所指之工作連繫單及存證信函（含被證22、23），均為被告單方意思表示，而當事人默示之意思表示，如欲生不利之效果，應以法律有明文規定者為限。神岡合約未就工程進度落後至何程度，業主可單方終止契約為具體約定，則被告需舉證證明就神岡國小之板模工程，原告遲延之工程進度百分比及日數已達工程慣例上，業主可單方終止契約之程度，始有原告需負損害賠償責任之問題。被告又指稱原告工作能力薄弱、施工品質草率云云，然就神岡國小工程，原告已施作部分均經驗收機關驗收合格。觀之被告另行發包大建工程行之契約合約明細表（即被證5第1頁），訴外人大建工程行之義務不含修補、改善原告已施作部分之瑕疵，則從卷內現有證據資料，難謂原告所施作之工程，工程品質未達契約本旨之要求。
⑶況依神岡合約第28條其他說明第2項約定，可知工地協調會
議記錄所明文之事項，均為雙方意思表示合致後所擬定，屬契約行為。而原證5工地協調會議記錄第1項「神岡國小部分B棟2樓頂版灌漿完成後撤場」，該項既明指原告得撤場之時間，即表示雙方合意原告所承攬之神岡國小整建工程義務已於其時終止。被告就神岡國小工程契約仍有累計保留款360,927元及51,100元，計412,027元尚未發放予原告（參被證7，被告對此部分並不爭執，係辯稱有應扣款項15項，及原告應負第16項損害賠償責任等；原告則係主張：被告為合理之扣除後，原告尚得請求餘款252,323元）。
⑷本件被告僅係以單方製作被證7表格，及鑑定報告所作諸多
瑕疵之鑑定意見（詳如後述），實不足採，且鑑定報告稱泥作補厚費用106,000元，原告已同意依原證7加以扣除，不應重複扣除。且兩造既合意終止契約，參照最高法院102年度台上字第1149號、103年度台上字第619號裁判意旨，被告即不得再向原告請求瑕疵修補費用221,404元。另被告既已陳明神岡國小工程經雙方於100年12月9日合意終止（103年4月8日言詞辯論筆錄第2頁），復隨將該工程另發包大建工程行（參被告102年7月23日答辯狀第3頁㈡），再主張此部分另行發包費用應予抵銷，應無理由。
⑸被告辯稱「因原證5號會議紀錄載有『神岡合約計價是以百
分比計價，決算以坪數計價，地下室部份坪數保留計算。』，故可知原告就神岡國小工程，已放棄保留款。」云云，惟依原證4神岡合約明細表之約定，可知就兩造交易慣行，所謂依比例請款之文義即包含保留款。且原證4復約定「保留款：基礎-BF頂蓋完成請款時保留20%，於2F頂版完成時退10%，1F頂版保留20%，於3F頂版完成時退10%，其餘保留10%，外牆拆架完成後退保留款5%，配合業主驗收完成後，取得驗收證明書退保留款5%。」等語，亦可得知神岡國小工程保留款所有權已屬於原告，僅係被告為掌握工程進度，將之暫時作為履約保證金而已，於解釋兩造合意終止時之約定，應審酌此點，始符合兩造之真意。兩造於合意終止系爭工程合約時，既約定「2.已施作部分保留泥作施作完成後，工地通知公司放款。5.神岡合約計價是以是以百分比計價以坪數計算，地下室部份坪數保留計算。」等語，則兩造真意應係將實作實算之工程款，連同保留款一併給付原告。又被告所提被證4之協調會會議記錄，並未約定原告需負擔代為施工費用，再者，原告有依約定於12月14日清除模板，故約定之條件並未成就，被告亦未就清運模板費用提出費用單據。
⑹就原告應否負擔神岡國小模板工程之損害賠償責任？被告主
張支出費用部分是所受損害，主張原告請求有理的部分請求抵銷，依據合約第24條及被證4請求，並主張抵銷云云（參106年4月25日言詞辯論筆錄）。惟參照最高法院105年度第5次民事庭決議，可知定作人依規定挺承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定，先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之。參照最高法院91年度台上字第2196號判決，可知民法504條規定係指定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言。本件被證7所列子車費、粗工、模板束模鋼筋號料費用等修補費用，被告事先並未催告原告修補，故不能逕行向原告請求修補費用之支出；又縱工程有遲延（非自承語，工程並未遲延），被告亦已受領工作物，故原告對工作遲延不負責任。另被告欲以本案鑑定報告，加強被證7之可信度，然因鑑定報告所稱泥作補厚費用106,000元，原告已於起訴狀第3頁主張援引原證7自請求之工程款加以扣除，故不應重複扣除。再者，鑑定報告中對專業廢棄處理費用之計算顯有錯誤，故鑑定報告意見顯不足採用。且被證4未約定原告需負擔代為施工費用，且所約定之扣款事由，條件並未成就。又參照最高法院102年度台上字第1149號、103年度台上字第619號裁判意旨，本件被告既已陳明神岡國小工程經雙方合意終止契約（103年4月8日言詞辯論筆錄第2頁），復陳明「被告隨即將神岡國小A棟部分之工程，另以合約數量907坪、合約單價5,040元之條件發包予大建工程行（被證6）。是被告另行發包大建工程行之價差為1,260,730元。」（參被告102年7月23日民事答辯狀第3頁標題㈡），則神岡國小A棟工程合約既經兩造於100年12月9日合意終止契約（原證5），則被告再行主張此部另行發包費用應予抵銷，自應無理由。參照最高法院105年度台上字第171號裁判意旨，可知一方為他方完成一定之工作，他方給付報酬，屬承攬契約必要之點。則兩造合意終止承攬契約之意思表示，如欲生承攬人拋棄請求給付工程款之效果，自應通盤觀察承攬人、定作人於磋商過程中之各次會議，再定承攬人真意。兩造既於原證5之100年12月9日工程協調會合意終止神岡合約，被告主張原告應負損害賠償責任均無理由，則被告扣除原告不爭執之必要項目金額後，應給付原告252,323元。
⒉后里游泳池工程款1,003,424元部分：
⑴對被證9不爭執形式證據力，惟原告已依文件要求於100年6
月17日後7日內改善，否則被告不會遲至101年5月21日始與原告合意終止契約；被證10為被告單方之意思表示；對被證11之形式證據力不爭執，然探究其上所記載：「1樓、2樓、3樓、屋頂工期20日曆天，出工人數每日16工」云云，可知為神岡國小老舊校舍改建工程，而非后里游泳池新建工程（參照原證4第1頁及原證9第1頁，可知后里游泳池工程規模僅至2樓，神岡國小工程規模始至3樓）；被證12之第1頁（即工作連繫單）表示原告（狀紙誤繕為被告）已按工作連繫單指示，如期進場施作，否則被告即會依上載文義於101年2月10日終止契約，而非於101年4月11日（狀紙誤繕為102年4月11日）仍召開會議（參被證12第2頁），甚至遲於101年5月21日始終止契約；被證12之至第2頁則俟正本提出後（即會議記錄），再表示意見；被證13為兩造訂立后里游泳池工程中常見之定型化契約條款（參原證14第7頁以下），且被證13即101年5月21日承攬權利拋棄書，原告懷疑簽屬日期為偽造，請求提供被證13正本及被告收執之后里鄉熱能回收游泳池新建工程契約正本以供比對；被證15與原告起訴狀主張不符處，原告認被告之主張不實在。至被告另提出實際施作之金額不足2,884,920元之抗辯，請命監造單位提出監工日報表，以利計算原告實際施作面積。
⑵就后里游泳池工程普通模板（組）立部分，公共工程監造報
表上之契約數量16,598.5平方公尺，於兩造之契約書上約定數量為16,230平方公尺（參原證9第1頁)，可知原告為此模板工程唯一次承攬人（即101年5月21日前僅原告進場施作系爭模板工程。兩造約定后里游泳池工程，原告於101年5月22日撤場（參原證10），即原告實際施工日期至101年5月22日。按系爭工程公共工程監造報表，於101年5月22日當日，普通模板（組）立已累計完成數量14,230平方公尺（參附件一公共工程監造報表摘錄），則依兩造契約書（參原證9）之約定：「合約單價：每㎡290元，實做實算」等語，原告就后里游泳池模板工程，依公共工程監造報表記載，既已完成14,230㎡，本得請求工程款4,126,700元（計算式：290×14,230＝4,126,700），扣除被告已給付1,801,846元，尚餘工程款2,324,854元未受清償。被告對原告已施作9,948㎡亦不為爭執，業據其訴訟代理人於言詞辯論時自承：監造報表記載並非完全正確，故應以被證15原告所載終止之前的9,948平方公尺為準等語（參102年11月28日言詞辯論筆錄第2頁，第11行以下）。
⑶原告就后里游泳池之模板工程至少施作9,948㎡，原告聲明
依原證11為依據，應得請求1,083,074元（計算式：290×9,948－已給付之工程款1,801,846＝1,083,074），減去應扣項目79,650元，為1,003,424元，至被告除以被證13主張原告已拋棄承攬權利外，另提出瑕疵修補費用944,478元（參被證15，文元公司主張賠償金額：第1項至第21項），及另發包增加費用105萬元（參被證15，文元公司主張賠償金額：第22項），計1,994,478元應予抵銷云云。惟原告認天發5/28：1,420元（參被證15，文元公司主張賠償金額：第1項）、豐廣5/29：13,230元（參被證15，文元公司主張賠償金額：第2項）、一樓補厚65,000元（參被證15，文元公司主張賠償金額：第4項中之部分金額）為有理由外，其餘均為不實之扣款。
⑷原告於起訴時以原證11（被告製作后里游泳池工程款表）為
依據，主張1,083,074元（單價每平方公尺290元×已施作9948平方公尺﹣已給付之工程款1,801,846元）應扣項目79,650元，為1,003,424元（參原告起訴狀，第3頁標題二），被告亦自認原告有施作至9,948平方公尺（參103年4月8日言詞辯論筆錄第18頁、102年11月28日言詞辯論筆錄第2頁）。后里游泳池新建工程款部分，既以「請求施作1至9,948平方公尺之模板工程工程款，再扣除已給付之部分等」為理由，原告確有施作至9,948平方公尺乙事，亦經被告明確表示為真。則原告於后里游泳池新建工程請求工程款之計算基礎（即累積施作至9,948平方公尺）部分，已臻明確，毋庸就超過9,948平方公尺部分係由何人施作加以贅述。原告於100年間承攬被告「后里游泳池工程」之模板工程部分，約定每平方公尺單價290元，分段實作實算等（參原證8、9），原告請求后里游泳池新建工程部分工程款，其1,003,424元【計算式：每平方公尺290元×一部施作9,948平方公尺－已請領2,249,801元＋保留款447,955元（被證15，被告對保留款金額不爭執）－應扣款79,650元＝1,003,424元】。後被告於101年5月21日承諾「GL＋665以下實際模板數量，由俊大及文元營造計算數量並核對之，再予結算差異數量。」等語（原證10），顯見被告承諾將與原告結算已實際施作之模板數量。至於「GL＋665以下實際模板數量」係為何義？依證人周得義（即被告雇用之系爭工程工地主任）之證詞，可知「GL+465、GL+665」係指以工地地平線往上加465公分及665公分的工程，及9948平方公尺就是指GL+465以下工程，係由原告一人施作等語。則被告於101年5月21日承諾將結算原告所施作之GL＋665以下實際施作模板數量，且原告上揭計算式依據之9948平方公尺，包含於GL＋665以下實際施作之模板數量內。且被告對保留款金額不爭執（被證15），故原告此部分之請求應屬有據。又被告提出被證13欲證明原告於合意終止后里游泳池工程當日亦拋棄工程款請求權等權利，然迄未依規定提出原本，被告持有后里合約書原本、神岡合約書原本，因與原告是否於系爭契約合意終止後，同意拋棄工程款之給付請求權相關，原告亦認有命提出之必要。故被告未能證明原告同意拋棄權利，后里游泳池工程契約復經兩造合意於101年5月21日合意終止（參不爭執事項七、102年11月28日言詞辯論筆錄第2頁、103年4月8日言詞辯論筆錄第2頁、105年11月22日言詞辯論筆錄第3頁），參照最高法院102年度台上字第1149號、103年度台上字第619號裁判意旨，被告不得再依原來之承攬契約主張賠償修補瑕疵、再行發包等費用。另被告亦未舉證說明原告於施作后里游泳池新建工程，有施工品質不良、給付遲延等情事。
⑸兩造於101年5月21日已合意約定「GL＋665以下實際模板數
量，由俊大及文元營造計算數量並核對之，再予結算差異數量。」（原證10）。而兩造於原證9（即后里游泳池工程合約明細表）約定「依下列比例請款，項次：1.模板工程-基礎版灌漿完成：比例：6%、計價金額282,400、保留款56,
480、合約複價225,920、備註：2F挑空柱牆完時退10%；項次2.模板工程-BF頂版灌漿完成：比例：15%、計價金額706,
005、保留款141,201、合約複價564,804、備註：2F挑空柱牆完時退10%…。」；又於付款日期約定：「每層樓灌漿完成後自工地核算無誤，送至公司作業15個工作天內付款。」。則依兩造交易上之意義觀之，兩造共同結算模板數量，目的即係為作原告實作實算之請款依據，故足可認定兩造於合意終止后里游泳池新建工程契約時，其真意仍係允許原告請求工程款。倘被告未再三承諾將給付神岡國小、后里游泳池之工程款，原告豈會在合意終止系爭二工程合約後，又簽立系爭模板租賃契約書，並交付原告重要生財工具予被告？⑹就原告應否負擔后里游泳池模板工程之損害賠償責任？被告
抗辯支出費用部分是所受損害，依據后里合約第24條及被證4主張抵銷云云（參106年4月25日言詞辯論筆錄）。惟本件被告提出原證15主張項目：圓柱施作不良、排水溝施作錯誤、一樓補厚等瑕疵修補費用，未催告原告修補，逕行請求損害賠償於法無據。縱工程有遲延（非自承語，工程並未遲延），被告亦已受領工作物，故原告對工作遲延不負責任。參照最高法院102年度台上字第1149號、103年度台上字第619號民事判決意旨，本件兩造既不爭執后里游泳池工程契約經兩造合意於101年5月21日合意終止，被告不得再依原來之承攬契約主張賠償修補瑕疵、再行發包等費用。況被告復未舉證說明原告於施作后里游泳池新建工程時，有施工品質不良、給付遲延等情事。參照最高法院105年度台上字第171號裁判意旨，可知一方為他方完成一定之工作，他方給付報酬，屬承攬契約必要之點。則兩造合意終止承攬契約之意思表示，如欲生承攬人拋棄請求給付工程款之效果，自應通盤觀察承攬人、定作人於磋商過程中之各次會議，再定承攬人真意。被告於101年5月21日承諾將結算原告所施作之GL+665以下實際施作模板數量，且被告對保留款金額不爭執（參被證15），故原告此部分之請求應屬有據。
⒊模板租金525,000元及相當於租金之不當得利50萬元部分：
⑴被證19為被告單方意思表示，實則，兩造簽立系爭模板租賃
契約係以「原告所有前因施作后里游泳池工程，放置於工地之模板」作為租賃物，且102年5月21日約定雙方結算俊大665以下實際模板數量後（參原證10第1行）直接留置於工地，並於101年5月25日簽訂租賃契約為本約，又被告於101年11月3日簽發切結書，依切結書記載：「並自101.11.03日起模板材料運離工地」等語，亦足作為原告已交付系爭租賃物予被告之證明（參原證14之切結書）。而被證18、20所載均為另約定之租賃契約，與本件原告請求之租賃標的法律關係無涉。
⑵兩造於101年5月25日簽署租賃契約，約定由原告出租5,000
平方公尺、租金525,000元之模板予被告（被證17），另兩造於101年6月1日簽署同意101年6月3日12時前交付足量模板（被證18）（參103年5月6日整理之不爭執事項八）。被告於101年6月11日召開模板材料協調會，原告允諾將於101年6月13日補足被告施工所需之模板數量，如仍無法提供足量之模板，即由被告代為處理（被證20）（參103年5月6日整理之不爭執事項九），足見原告確有交付一定數量之模板予被告。
⑶兩造於101年5月25日簽立租賃契約，原告隨即提供約定之5,
000平方公尺模板予被告，又后里游泳池模板工程業已於101年8月1日完工（參原證15之后里游泳池工程101年8月1日公共工程監造報表）。由上述過程可推知系爭租賃契約約定之必要之點為「5,000平方公尺模板，租賃期間65日，租金50萬元」。則5,000平方公尺模板迄今未返還予原告已逾4年，故原告得就其餘部分再請求相當於租金之不當得利50萬元。
退步言，兩造於102年2月26日所簽立之代保管條（參102年度偵字第7616號卷第26頁、103年5月6日整理之不爭執事項十一），被告工地主任周德義既同意原告曾俊男保管約400坪模板，則該部分模板即係原告本於系爭租賃關係所交付，否則周得義豈會同意原告保管？此保管條可證原告本諸系爭租賃契約，交付400坪模板予被告。而400坪為1,322平方公尺（計算式：400坪×3.3058＝1,322.32，小數點後無條件捨棄）。則依兩造簽立之代保管條及租賃契約書，原告至少可請求租金138,810元（計算式：525,000元×1,322平方公尺÷5,000平方公尺＝138,810元）。又后里游泳池工程模板工程部分，業已於101年8月30日完工（參原證15之公共工程監造報表，惟原告於106年7月20日言詞辯論時，同意因促進訴訟起見，改以101年8月8日為完工日期），則雙方約定之租賃契約即至該日消滅，故被告本應於系爭模板工程完工後，返還租賃標的物模板。然被告遲至102年2月20日間，始交還400坪模板予原告（參偵卷15頁以下，被告於102年2月21日告訴模板遭竊），故原告自得請求被告租賃關係消滅後之不當得利。即400坪模板（約1,322平方公尺），係原告自101年5月25日簽屬租賃契約後，陸續移轉占有予被告，至101年8月8日租賃關係消滅為止，累計被告占有約65日期間，原告得請求租金租金138,810元，業如上述。則自契約消滅日翌日起算，即101年8月9日起至102年2月20日期間約171日，被告應再給付相當於租金之不當得利365,177元（計算式：138,810元÷65日×171日＝365,177元）。
⒋返還模板及木材部分：
⑴被證18、19、20或為另成立之具要物性質之租賃契約與本件
無關，或為被告單方之意思表示，業已如前所述。又本件係兩造約定以原告放置在工地現場之模板作為租賃物（參原證10第1行及第2行）。又原證13之切結書已足證原告已交付合於契約約定之模板予被告。
⑵依臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）102年度偵
字第7616號卷第10頁反面記載「（101年11月3日至102年2月20日前後，你至臺中市○里區○○里○○路熱能回收游泳池（共10多趟）之建築物板模材料現於何處？）答（曾俊男）：在日月潭工地內」等語，可知原告至后里游泳池工地運走之模板，係放置於原告另行承攬工程之日月潭工地內，后里游泳池工地主任周得義（即文元公司員工，為前案之告訴人）後與原告至日月潭工地清點確認原告於101年11月3日後，自后里游泳池工地載運之模板共有數量模板400坪，故原告載離后里游泳池之模板數量，總量應為400坪。而依原告起訴狀主張，原告共交付至少4,536張模板及12,100根木材予被告，扣除前述被告已返還數量400坪之模板，原告尚得主張返還數量1,112.5坪模板及木材（即3,337張模板，及8,900根木材），故被告雖已返還部分系爭租賃標的物，惟原告原起訴主張先就其中（即模板3,000張，木材2,692根）為一部請求，則仍得受全部容許之判決。
㈥鑑定報告結論略以：「一、泥作補厚修補費用10萬6000元。
二、專業廢棄處理費用為3萬3000元。三、模板束筋鋼模耗料金額無法判斷。四、南側溢漿打石費用無法判斷。」等語（參鑑定報告6-8頁），惟對上開鑑定報告表示意見如下：
⒈鑑定報告第15頁即卷內被告單方製作之被證7，鑑定人以之
作為泥作補厚費用依據，顯有違誤。蓋鑑定單位以「兩造所系爭8月28日泥作補厚，雖無檢附施工照片及數量表，但其所系爭金額相同（10萬6000元），應屬採信及認可。」等語，作為判斷泥作補厚修補費用理由（參鑑定報告第7頁）。但綜觀全鑑定報告，僅有鑑定報告第15頁文件有關泥作補厚費用，然鑑定報告第15頁即被告單方製作之被證7，何以鑑定單位能將純為被告單方意思表示之該文件作依據，認定泥作補厚費用？⒉鑑定報告第15頁即卷內被告單方製作之被證7號，鑑定人以
之作為事業廢棄物清運費用33,000元依據，顯有違誤。蓋鑑定單位以「原告主張事業廢棄物處理5台，總價金6,000元，屬不合理，以契約備註第17條，所需價金應為3萬3000元（5×5,500）」等語（參鑑定報告第7頁）。惟綜觀全鑑定報告，僅有鑑定報告第15頁係有關事業廢棄物清運費用之文件，然鑑定報告第15頁即被告單方製作之被證7，何以鑑定單位能將純為被告單方意思表示之該文件作依據，認定事業廢棄物清運費用？且按鑑定報告第15頁文件，被告對同項事業廢棄物清運費用僅主張26,600元為合理，鑑定報告計算有誤，顯不足採，又何以鑑定意見認事業廢棄物清運費用高於被告主張抵銷之費用？另鑑定意見之計算式33,000元（5×5500）亦有錯誤，應為27,500（5×5,500＝27,500）。至鑑定報告認「模板束筋鋼模耗料金額無法判斷、南側溢漿打石費用無法判斷」等語，原告則表示贊同。
㈦被告雖否認原證6、7、11真實性，惟就神岡國小工程部分，
被告整理兩造主張於被證7，亦認同「原告有保留款360,927元、餘款51,100元，合計412,027元。」，僅就被告應扣除事項、扣除金額、另行發包費用有所爭執。就后里游泳池工程部分，被告整理兩造主張於被證15，亦認同：「原告有保留款447,955元、已扣款307,148元」。雖兩造對應扣款金額及項目、另行發包金額未能形成共識，觀之被證15認定「已給付予原告之金額（被證15實領金額欄）係1,494,698元，甚至較原告依原證11主張之已請領金額2,249,801元，更有利於原告。」，如逕否認原證11之真實性與證明力，則對已給付予原告之工程款，應回歸被證15所作之較有利認定即1,494,698元。又原證11係原告就后里游泳池工程有施作至9,948平方公尺，此復為被告於訴訟程序多次表示贊同。
另就被告所提證物意見如下：
⒈被證2、3均為被告單方意思表示，應為臨訟杜撰。
⒉不爭執被證4之證據力，可與原證5內容相互印證。
⒊不爭執被證5之形式證據力，惟神岡國小老舊校舍整建工程
契約終止，係因被告告知原告后里游泳池之工程需趕工，故指示原告至后里施工。
⒋不爭執被證6之形式證據力，惟神岡國小老舊校舍整建工程
終止，係因被告告知原告后里游泳池之工程需趕工，故指示原告至后里施工。
⒌被證7：與原告起訴狀主張不符處為被告單方之意思表示。
⒍被證8：即原證4，不爭執其證據力。
⒎被證9：不爭執其形式證據力，然原告已依文件要求於100年
6月17日後７日內改善，否則被告不會遲至101年5月21日始與原告合意終止契約。
⒏被證10：為被告單方之意思表示。
⒐被證11：形式證據力不爭執。然探究其上所記載「1樓、2樓
、3樓、屋頂工期20日曆天，出工人數每日16工」，可知乃指神岡國小工程，非后里游泳池新建工程（參原證4第1頁及原證9第1頁，可知后里游泳池工程規模僅至2樓，神岡國小工程規模始至3樓）。
⒑被證12：第1頁（即工作連繫單）：被告已按工作連繫單指
示，如期進場施作，否則被告即會依上所載文義於101年2月10日終止契約，非於102年4月11日仍召開會議（參被證12第2頁)，甚遲至於101年5月21日始終止契約。第2頁：俟正本提出後（即會議記錄），再表示意見。
⒒被證13：為原、被告訂立后里游泳池工程中，常見之定型化
契約條款（原證14：后里游泳池工程契約書詳本，第7頁以下）。
⒓被證14：與被告針對系爭工程所請求終止契約前實際施作之
工程款不衝突。觀被證14切結書記載：「后里熱能回收游泳池新建工程之模板工程，本人自5月22日起，665以上由代工文元自行處理至工程結束」之文義，係指被告對工程施作自行負責，不得再向原告請求損害賠償等事。
⒔被證15：與原告起訴狀主張不符處，原告認被告之主張不實在。
⒕被證16：即原證13前5頁。
⒖被證17：不爭執。
⒗被證18：與原證12（即被證17）為不同之租賃契約。且觀之
其上所載之「不足數量馬上告知周主任或何經理，如逾時由公司處理」云云，可知此契約合意定有「要物性契約」之性質。
⒘被證19：僅有被告單方之意思表示，應為臨訟杜撰。
⒙被證20：俟正本提出後，再表示詳細意見。惟觀之上載「如
無法於時間內進場，則由工務所全權代為處理」等語，可知此契約合意定有「要物性契約」之性質。
⒚被證21：被告之主張不實在。被告認為被告應提供2,865平
方公尺模板，但應扣除1,994平方公尺。被告業已自認原告至少提供面積871平方公尺模板。
⒛被證22即內容與神岡國小工地有關之存證信函：未附回執，未能證明已合法催告。
被證23不起訴處分書：不爭執。
被證24游泳池東向立面圖：被告臨訟杜撰。另依證人周得義之證述，可知9,948平方公尺係指GL445以下工程。
被證25施工日誌：與公共工程監造報表相符。
被證26：被告臨訟杜撰。
㈧就被告提供給原告之原證7資料，項次7之泥作補厚內牆部分
，因被告於被證7同項次部分，已減縮為3,650元，另項次13部分，雖原證7部分所列金額為6,000元，當時原告並未爭執，惟被告所提被證7之同項次，卻記載應扣款為26,600元，惟原告參酌本案之鑑定報告，同意扣除該部分之金額為26,600元。
㈨聲明：
⒈被告應給付原告2,145,924元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。
⒉被告應返還如起訴狀附圖所示模板3,000張及2,692根木材予原告。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠神岡國小工程部分：
⒈原告承攬被告神岡國小工程之合約數量為1,676坪，合約單
價3,650元（被證1）。惟原告於施工期間因財力、人力及模板材料不足，造成施工進度落後，被告並於100年12月5日製作工作聯繫單（被證2）函知原告「因出工不足而已嚴重影響工期進度及後續裝修工程」等語，嗣翌日即100年12月6日，原告竟於天候狀況良好下，未派員進場施作，被告無奈再於100年12月6日寄發工作聯繫單（被證3），並再以被證22之存證信函催促原告應儘速改善，否則將終止契約。後因原告施作進度遲延，被告另於100年12月13日召集協調會，並與原告達成以下協議：「A棟模板於同年12月14日至12月15日兩天內全部清理載運至后里…；B棟於12月14日進行3樓放樣，12月15日柱筋組立，被告另委由模板代工進場配合施作…」等語（參被證4），亦即神岡國小工程A棟部分，原告毋庸繼續施作；神岡國小工程B棟部分，原告得繼續施作，被告另委由模板代工進場配合施作。後被告隨即將神岡國小工程A棟部分工程另以合約數量907坪、合約單價5,040元之條件發包予大健工程行（被證5），並於大健工程行完成施作後支付工程款（被證6）。是被告另發包大健工程行價差為1,260,730元（計算式：【5,040－3,650】×907＝1,260,730）。依兩造簽署之工程合約書第24條（被證8），及參照最高法院48年台上字第1934號判例意旨，本件被告因原告施作遲延，經與原告協議後，將神岡國小工程A區部分另發包予大健工程行，則被告另行發包之模板工程款與原告原工程款間之價差1,260,730元，自屬因損害事實之發生而被減少而為積極損害，被告應得向原告請求該價差。
⒉原告雖以起訴狀原證7所示尚未扣款金額認：「被告苛扣工
程款218,664元，其中第7項泥作補厚金額28,560元及第14項模板束模鋼筋耗料有30,400元不應列入扣除額」云云。惟經被告計算後，該泥作補厚應為3,650元，且模板束模鋼筋耗料50,140元仍應列入，又原告尚應支付編號12事業廢棄物處理費用26,600元（原證7編為6,000元）、編號15南側溢漿打石3,000元，計被告尚得自原告保留款中扣款221,404元（參被證7），如再加計被告另發包所增加費用1,260,730元，被告得另向原告請求1,482,134元（計算式：221,404＋1,260,730＝1,482,134）。
⒊被告（狀紙誤繕為原告）就神岡國小工程部分依法既對原告
存有損害賠償金額1,260,730元及應扣款之221,404元，計1,482,134元之主動債權，則被告即得於應付予原告之保留款即412,027元範圍內，依民法第334條第1項本文規定，主張抵銷，原告應再給付被告1,070,107元。
⒋原告雖稱被證2、3為單方意思表示，為臨訟杜撰文件，而依
原證5第3點及被證4可知係被告指示原告終止神岡國小整建工程之協調會議記錄均言及請原告改進行另項后里鄉熱能回收游泳池新建工程，且被告指示原告終止神岡國小整建工程，另進行后里游泳池工程，實係因被告欲修改后里游泳池工程之設計圖未果，致該工程進度嚴重落後云云。惟查：被告除於100年12月5日、同年12月6日將工作聯繫單以掛號寄交原告，亦分別於100年12月5日、12月6日以臺中文心路存證號碼002141號、002148號存證信函函告原告（被證22），足見被告除以被證2、3所示之工作聯繫單要求原告儘速配合施工外，更以存證信函函告原告上旨。嗣更因原告仍未積極與被告聯絡並提出趕工計畫進度，乃由被告於100年12月13日召集工程介面協調會（參被證4），要求原告無庸繼續施作A棟工程，僅須負責施作B棟工程。果如原告並無「工程進度遲緩」、「工作能力薄弱」、「工人、模板材料不足」、「施工品質草率」等情，原告理應於接獲存證信函後，隨即發函否認上情，豈會與被告進行如被證4工程介面協調會會議紀錄所示之協議，足見本件實係因原告施作進度遲延，被告乃與原告協議其不須再施作A棟工程。況如原告改進行后里游泳池工程係因被告所要求，原告又豈會同意「…如12/14未進場開始清運模板則本公司（文元）將另行僱工及機具清理載運至后里並由俊大工程工程款扣款支付費用」等語（參被證4），此一顯不利於原告之條件，益徵原告稱被告因后里游泳池須趕工，始要求其改進行后里游泳池工程云云，並非實情。
⒌兩造就神岡國小工程雖係合意終止，惟終止後雙方亦有約定
被告得自原告未領工程款中扣除代工、修繕、清運等費用。蓋參照最高法院103年度台上字第619號裁判意旨，本件兩造於100年12月9日會議合意終止原告承攬之神岡國小工程（原證5），雖該會議記錄有記載「⒌神岡合約計價是以百分比計價，決算以坪數計算，地下室部分坪數保留計算」等語，足認原告實已於該時放棄保留款請領之權利，僅欲就施作範圍以實作實算之方式為請領。後兩造於同年月13日就神岡國小工程召開工程介面協調會，會中達成「A棟模板於12/14-12/15兩天內全部清理載運至后里，如12/14未進場開始清運模板，則本公司（文元）將另行僱工及機具清理載運至后里並由俊大工程工程款扣款支付費用。B棟12/14進行3F放樣，12/14柱筋組立。文元公司另行委由模板代工進場配合施作。2樓模板拆除後續上升施做」等語（被證4），可知雙方其後又再合意認原告應負擔後續代工、修繕、清運等費用，既雙方於終止後有另為約定，被告自得主張相關僱工、修補之費用應予扣除。又依原證5之約定，係以坪數計算原告施作部分之工程款，原告其後未再提出任何有超出先前已領工程款範圍之施作數量向被告請款（原證6、7未有被告簽認，被告否認其數量及金額之真實性），可見原告亦認先前所領工程款已足以涵蓋其所施作之範圍，甚或不足抵充被告僱工之費用，方未提出相關施工數量經被告簽認，其請求自無理由。
㈡后里游泳池工程部分：原告以原證11稱其承攬被告后里游泳
池工程之模板工程，經雙方計算出被告應給付予原告1,083,074元，惟被告藉故苛扣410,000元（其中除天發1,420元、豐廣13,230元、一樓補厚65,000元外，其餘均為不實扣款），請求被告應給付1,003,424元云云。惟查：
⒈原告施作所承攬后里游泳池工程之模板工程，經系爭工程監
造單位張宸彬建築師事務所及臺中市政府於100年6月15日場勘後，認原告所提供模板有「表面未清潔」、「模板破舊有漏漿現象」（被證27），後被告以「模板使用過度且老舊破損，應更換並須更換至8成數量新模」之缺失為由，要求原告改善（參被證9）。詎至100年7月6日時，原告仍舊未改善，被告及監造單位隨即遭臺中市后里區公所扣點23點、扣款46,000元（被證28）。主管機關另於100年10月12日、同年10月20日前往查核，仍發現原告上開缺失未予改善，被告並因而遭臺中市后里區公所罰款4萬元（被證30），乃分別於100年11月9日、10日寄發工作聯繫單予原告（被證10），要求原告於100年11月9日起改善該些缺失，如未改善，被告將另行僱工改善。詎原告進場之模板及人員仍有不足，被告只得於101年1月18日於原告欲領取神岡國小工程之工程款時，與原告另協議：「后里游泳池工程之模板數量應足夠，進場人員每日均須達16人」等語，有經原告簽署之承諾保證書可佐（被證11），原告自應依該承諾書履行義務進場施作。然原告仍無法提供保證足量模板材料及進場人員，被告乃先於101年2月10日要求原告於101年2月11日派員進場施作，惟原告仍遲遲無法尋獲無足夠人員進場，致后里游泳池工程因而遲滯，被告乃再於101年4月11日召集會議，並由被告代叫板模工，均有原告之簽署，足見原告亦不爭執確有無法依約施工之情形（參被證12，101年2月10日工作聯繫單、101年4月11日會議紀錄）。嗣被告為工程施作進度，另委派訴外人傅世偉進場，與原告共同施作后里游泳池工程。後被告無奈遂於101年5月21日與原告簽署承攬權利拋棄書（被證13），並有原告親自簽名，足見原告施作后里游泳池工程確有疏失，且原告已拋棄保留款已充作被告補修工程之用。原告並另於101年5月23日簽立切結書同意終止承攬關係並由被告自行完成後續工程之施作（被證14）。均足見原告施作工程顯有疏失之處。
⒉原告提供之模板過於老舊破損之情，有工程之監造即證人張
宸彬之證述可稽，顯見原告於施作本件二工程時，即未提供符合品質之模板，且經監造單位多次要求被告責由原告改善，惟原告施作之模板工程仍舊無法改善監造單位所指之缺失。被告與原告終止施作模板工程後，即未再發生因模板數量不足或模板品質不佳致系爭工程之施作有遲延情事，此有證人張宸彬證述可明。足見原告施作工程確有疏失之處。而原告於終止后里游泳池工程之承攬關係後，經兩造偕同會算，原告所施作數量及被告另外交由訴外人傅世偉施作之后里游泳池工程數量計為9,948平方公尺，並有證人周得義證述明確。證人周得義雖證稱GL+465以下之施作數量為9,948平方公尺云云，惟與被證24不符，實則GL+465以下之施作數量僅為9,297平方公尺，可傳訊吳福洲為證。原告雖依系爭工程公共工程監造報表101年5月22日所載「普通模板立已累計完成數量14,230平方公尺」，稱原告施作模板數量為14,230平方公尺云云。惟查：依系爭工程品管人員即證人王耀東之證述，可知公共工程監造報表上所記載本日完成數量並非實際完成數量，僅為計算模板材料進場之「估計數量」。上情並與系爭工程之監造即證人張宸彬之證述相符，足見公共工程監造報表上所記載本日完成數量僅為「估計數量」，原告逕以公共工程監造報表上所記載數量逕認原告完成之數量，實有違誤。
⒊原告依約得請求工程款2,249,801元，於扣除原告已實領款
項1,494,698元，及原告不爭執307,148元扣款後，被告僅餘原告所不爭執之保留款447,955元尚未支付予原告。蓋原告雖提出原證11欲證被告應支付予伊之款項於未扣款前為1,083,074元（參被證15，俊大工程主張應計價項目A-D欄）云云。實則，原告施作后里游泳池工程包含「GL+465以下工程，及GL+465至GL+665之間之部分工程」，而「GL+465至GL+665間工程」為原告與訴外人傅世偉共同施作，亦即，原告於退場時，其模板數量9,948平方公尺中尚與訴外人傅世偉共同施作，經估驗後金額為2,249,801元，非原告主張2,884,920元，且原告已實領款項1,494,69元，扣除原告所不爭執之已扣款307,148元，保留款僅447,955元（參被證15，文元公司主張賠償金額工程款欄）。該保留款並已由原告同意充作補修工程之用（參被證13），原告自不得再請求返還。
⒋被告得向原告主張抵銷之金額為1,901,764元（如被證32，
其後於本院106年7月20日言詞辯論時已更正為1,960,539元）。蓋依兩造簽署之工程合約書第24條規定（被證16），后里游泳池工程既因原告之怠工致被告另行僱工進行修補及施作，則依被證13承攬權利拋棄書及兩造簽署之被證16合約書第24條規定，原告自應就其因施工之瑕疵及未施作項目，致被告須另行僱工進行修補及施作，所另行支付之款項負賠償責任，且被告並得以該款項主張抵銷，其金額詳如下說明及附表2所載：
⑴被證15項目1：天發1,420元（原告起訴狀不爭執）。⑵被證15項目2，被告另行僱工施作模板費用計193,180元（參
被證32A點工明細表，按豐廣5/29之13,230元，原告起訴狀不爭執）。
⑶被證15項目3、SPA池等排水溝未作及施作錯誤，致被告須另行拆除，其費用為20,000元。
⑷被證15項目4、1樓補厚部分，雖原告不爭執之金額為65,000
元，惟經被告另委請冠立工程行施作，被告實際支付予冠立工程行之金額雖為224,400元，惟經被告實際計算屬於原告應施作之比例後，原告另應支付被告94,500元（參被證32B支付明細）。
⑸被證15項目5、一樓管道間未作須以輕隔間補作計50,000元。
⑹被證15項目6至8部分為原告應進行之模板施作，原告即應負被告另行僱工之費用，而為130,500元。
⑺被證15項目9及項目15，原告須分擔60米，金額為50,400元
（計算式：60×840＝50,400）；另因原告就其施作之地下室350平方公尺須補厚，其水泥砂材料費約為15,750元；合計66,150元（參被證32C契約書）。
⑻被證15項目10，原告須負擔其施作部分之垃圾清運費用，被
告依比例計算，應支付予雙聯企業社31,500元（參被證32D契約書）。
⑼被證15項目11為原告退場後，被告另委請周國鐘拆除原告原
施作之模板，並分別於101年5月27日、8月20日分別支付現金6,800、49,300元，合計56,100元，自得向原告請求。
⑽被證15項目12，為被告須支付之五金材料費用，於依原告施
作工項比例計算後，原告應負擔部分為10,007元（參被證32E支票簽收單）。
⑾被證15項目13，為原告所施作工項須支付之寶麗龍費用16,
321元（參被證32F支票簽收單，按被證15誤載為16,231元）。
⑿被證15項目14，原為原告施作地下室及一樓模板後，須將該
些模板吊運至如被證24所示之GL665層以上，原告退場後，此費用自應由原告負擔，合計82,280元。
⒀被證15項目16，因原告所施作之1樓部分須補厚，被告依比
例計算，原告1樓部分，需耗費540包水泥，則被告自得向原告請求支付予四知實業有限公司之76,140元（參被證32H契約書，計算式：540×141＝76,140）。
⒁被證15項目17，原告須負擔其施作部分清潔費用1,420元。
⒂被證15項目18，原告應負擔其施作部分之1樓周邊模板組立之點工費用78,125元（參被證32I存摺明細）。
⒃被證15項目19、21，原告因被證30模板老舊遭罰款40, 000
元，另於101年4月5日及101年5月10日退場前附因模板使用過度及因沙拉油桶堆置分別遭扣點2、3點（參被證32J，台中市后里區公所函暨查核紀錄），合計罰款10,000元；合計50,000元（被證15僅列45,000元，茲此更正）。
又被證15項目20，原告因逾期提出放樣圖，罰款50,000元（參被證32K，后里合約書備註）。
⒄被證15項目22：因原告所施作之模板工程頻有缺失，且無法
改善，被告遂於原告終止承攬關係後，將模板工程另以合約單價每平方公尺500元之價格，發包予傅世偉，被告實際支付予傅世偉之金額為2,268,800元（詳附表32L領款簽收單暨附表），總計施作4537.6平方公尺（計算式：2,268,800÷500＝4537.6）。以此計算被告原亦應給付原告1,315,904元（290×4537.6＝1,315,904）。則原告所應給付被告所增加之費用為952,896元（計算式：2,268,800－1,315,904＝952,896）。
以上合計1,960,539元。該金額即為原告應負擔被告所另行支付之款項之主動債權，且被告並得於其尚應給付予原告之款項中主張抵銷。
⒌依臺中市后里區公所100年6月28日后區農建字第1000009959
號函暨其檢附臺中市政府100年6月15日之查核缺失及100年度第六次施工會報會議結論第2點（參被證33），顯見原告施作模板組立工程時，其柱位已有偏離，而影響結構安全之情事。次依臺中市后里區公所100年10月27日后區農建字第1000017771號函暨其檢附台中市政府100年10月12日之查核紀錄（參被證34），顯見原告施作模板組立工程時，其柱位已有偏離，而影響結構安全之情事，且另有品質不良之破損。另依臺中市后里區公所100年11月7日后區農建字第1000017771號函暨其檢附政院環境保護署施工查核小組於100年10月20日之查核缺點（被證35），足見原告模板之施作品質不佳，致使混凝土之完成面凹凸不平，且模板施作結構復與原設計不同。又行政院公共工程委員會於101年3月23日前往后里游泳池工地查核時，原告所施作之模板有「模板使用過度，品質不良破損，翹曲，導致部分混凝土面不完整（扣2點）」、「未確實塗刷模板油，導致混凝土表層脫皮；另部分牆面未設清潔孔，請改善」、「部分模板支撐歪斜且支撐中心點偏斜，易生危險」、「模板內殘留雜物，未清理及未設清潔孔」等語（參行政院公共工程委員會101年4月2日工程管字第10100116230號函所檢附之查核紀錄第21至24點）。
再行政院環境保護署施工查核小組於101年5月2日查前往后里游泳池工地查核時，另查知原告所施作模板工程，因模板組立工程品質不佳，有「一樓柱及牆身混凝土昇層有銜接不平順、完成面平整度不佳」之缺失；嗣行政院環境保護署施工查核小組另於101年6月26日複查時，又查悉原告所施作之原柱柱體，因模板組立工程品質不佳，另有「圓柱昇層垂直度控管不佳，有一支明顯偏心，請確認圓柱柱體偏心程度及檢覆是否符合結構設計要求」等語（參行政院環境保護署101年7月16日環署字第1010060275號函所檢附之工程施工查核缺失改善資料審閱意見表第3頁）。均足見原告所施作之模板工程，自100年6月15日經臺中市政府查核後，迄至其退場之時止，原告所施作之模板組立工程，仍有上述之缺失未予以改善。被告乃為工程施作進度，而另委派訴外人傅世偉進場與原告共同施作后里游泳池工程。原告始應允於101年5月21日親自簽署承攬權利拋棄書（參被證13），並另於101年5月23日簽立切結書同意終止承攬關係並由被告自行完成後續工程之施作（參被證14）。至此，兩造即已同意終止后里游泳池工程之施作，且原告更已拋棄保留款已充作被告補修工程之用，被告自無須給付原告1,003,424元。⒍后里游泳池工程雖係由兩造合意終止，惟原告仍需負擔補修
費用。蓋被告於101年1月18日於原告欲領取神岡國小工程之工程款時，與原告協議：「后里游泳池工程之模板數量應足夠，進場人員每日均須達16人」等語，有經原告簽署之承諾保證書可佐（被證11），原告自應依該承諾書履行義務進場施作。詎原告仍無法提供其保證足量之模板材料及進場人員，被告乃先於101年2月10日要求原告於101年2月11日派員進場施作，惟原告仍遲遲無法尋獲足夠人員進場，致后里游泳池工程因而遲滯，被告乃再於101年4月11日召集會議，並由被告代叫板模工，以上均有原告簽署（參被證12之101年2月10日工作聯繫單、101年4月11日會議紀錄），足認原告於后里游泳池工程亦有無法勝任之情。被告基於上開情事，方於101年5月21日要求原告簽署承攬權利拋棄書（被證13），並明揭「願拋棄承攬權利，其保留一成款，無條件放棄充作補修用」等語，其上並有原告親自簽名，足見原告施作后里游泳池工程確有疏失，且原告已同意拋棄保留款已充作被告補修工程之用，惟被告並無拋棄對原告后里游泳池工程工程款之其他請求。後原告並於101年5月23日簽立切結書表示同意被告自完成後續工程之施作（被證14），足見原告對被告為終止契約之行為亦認正當。又后里游泳池工程雖由雙方合意終止，惟於合意終止日即101年5月21日，並以被證13約定，原告須負擔後續補修費用，且原告亦已拋棄承攬權利，原告自不得再依兩造承攬契約為請求。雖原證10有約定原告依點工請求計價，惟原告已捨棄請求。
㈢模板租金525,000元及不當得利部分：原告雖於101年5月25
日簽署租賃契約，約定出租5,000平方公尺、租金525,000元之模板予被告（被證17）。惟原告卻未依約提供足量模板予被告，被告乃於101年6月1日與原告協調，原告並同意101年6月3日前交付足量模板（被證18）。惟原告於101年6月3日仍無法依約提供曾允諾模板數量，被告乃再於101年6月3日提出工作聯繫單，再函告原告「如有逾時，被告將代為處理」等語（被證19）。詎原告迄至101年6月11日前仍舊未提交足量模板，被告只得再於101年6月11日召開模板材料協調會，會議中，原告乃允諾將於101年6月13日補足被告施工所需之模板數量，如仍無法提供足量之模板，即由被告代為處理（被證20）。後因原告屢屢遲延交付應提供予被告之模板，被告最終只得自行向第三人華成木材行購買后里游泳池工程所需之模板。又因原告始終未提供約定數量模板，被告因而另向華成木材行購置模板（被證21），足見原告並未依約交付模板予被告。原告主張被告自原告處取得模板5,000平方公尺，顯非真正，且原告既認已提出如租賃契約所載數量之模板予被告，原告實應先舉證以實其說。
㈣原告請求返還模板及木材部分：原證13切結書僅得證明原告
確有「交付」模板予被告，而原告交付模板數量為何，則付之闕如，是原告稱已交付模板予被告云云，並非真正。且原告於臺中地檢署102年度偵字第7616號竊盜案件中，已審認原告已將模板載離工地，是以原告請求被告返還模板，實無理由。至就被告所指木材12,100枝部分，兩造所簽署之系爭契約並未約定原告須提供木材，且原告於臺中地檢署102年度偵字第7616號竊盜案件中，從未曾提及其有提供木材予原告，原告請求被告返還木材12,100枝並無理由。
㈤對原告聲請調查證據事項意見如下：
⒈就原告所指：依被證27、28、29、30、32J為參考資料，說
明「后里游泳池工程」，就普通模板組立工程部分是否有瑕疵？是否為正常損耗？該瑕疵是否已影響部分，經查：被證27係由系爭工程之監造單位張宸彬建築師事務所於100年6月15日前往現場勘查提出之缺失，並經臺中市后里區公所以被證28要求改正，嗣因原告遲未改正缺失，臺中市后里區公所乃再以被證29、30等函函告被告扣點，並予以罰款。足見上開被證27、28、29、30、32J部分乃為原告模板工程施工之缺失，而經監造單位本於監督權限勘查後提出予被告，因原告遲未改善，致遭臺中市后里區公所扣點、罰款。因原告無法改正該缺失且模板數量又有不足，被告乃經原告之同意（參被證11至13），另委請訴外人傅世偉進場。則系爭模板工程之施作，既係經監造單位及業主確認有缺失，復經原告同意另委任第三人進場進行模板施作，嗣又拋棄承攬后里游泳池之施作，則本件應無鑑定瑕疵之必要。
⒉另就后里游泳池工程於101年5月21日之前，是否有履約進度
落後之百分比及遲延責任之歸屬（參原告聲請調查證據狀三）；累計實際完成面積為何（參原告聲請調查證據狀四）；系爭工程公共工程監造報表之本日完成數量係依工程慣例而為推估，是否妥適（參原告聲請調查證據狀五）；是否可加計已進場模板材料之面積（參原告聲請調查證據狀六）；如可加計已進場進場材料面積，101年5月21日止，實際已施作完成之面積為何（參原告聲請調查證據狀七）部分。經查：依證人系爭工程之品管人員即證人王耀東證述，及監造單位張宸彬之證述，顯見公共工程監造報表上所記載之本日完成數量並非實際完成之數量，而僅為計算模板材料進場之「估計數量」。則原告再藉公共工程日報表欲聲請鑑定系爭游泳池工程進度遲延情形及累計實際完成多少面積之工程，顯無可能，復無必要。
⒊原告聲請命臺中市后里區公所提出被證32J之文書云云。惟
原告並未敘明調取上開三份資料之待證事項為何？足見原告所聲請調查證據應無必要。況被證32之函文，均為臺中市后里區公所所發，是其並無虛偽造假之可能。
㈥本件鑑定單位係由原告於103年10月6日以民事聲請調查證據
狀所聲請，經被告於同年月21日當庭表示同意原告要求以社團法人臺中市土木技師公會（下稱臺中市土木公會）為本件鑑定單位，參照最高法院102年度台上字第246號裁判意旨，應可認兩造間有成立證據契約之合意，應同受鑑定報告之拘束。查就「泥作補厚」部分，鑑定單位結論認為確實屬模板工程施工誤差所造成，就一般工程慣例，該項責任歸屬應為模板工程承包商即原告，且被告所列106,000元瑕疵修補費用應屬合理；就「專業廢棄物處理」部分，鑑定單位認就模板之廢料、下腳料，或工作收尾應清潔，或施工不當打除工作之廢棄物等，應由模板承包商即原告負責清運之，亦可推知被告以此項主張應由原告負擔費用，亦屬合理。且依鑑定單位所認，此項費用應回歸兩造契約書備註第17條之約定，以每車5,500元較合理，被告亦認以此標準計算；就「模板束模鋼筋耗料」部分，鑑定單位認應屬模板工程承包商即原告應含帶之施工責任，被告自當得向原告請求，兩造既均認有2.18公噸之事實，應以此數量依實際支出費用為判斷；就「南側溢漿打石」部分，因模板組立過程中，若無確實牢固加固，將造成灌漿中爆模產生而致混凝土外流，若無立即清除，俟其硬化後清除，僅能以人工打石清除之，故屬模板工程承包商應含帶施工責任（詳見鑑定報告第7頁以下）。在在可知原告確實有施工之瑕疵，被告就相關費用主張抵銷自屬有理。另原證6、7、11因無被告簽認，故否認其真實性，且就事業廢棄物部分，原證7所6,000元係單價，原本5台合計應收取3萬元，經被告與處理廠商議價後，改以26,600元為實收款項，故應以被證7所列金額為據。
㈦聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造經本院整理並簡化爭點結果如下（見103年5月6日言詞辯論筆錄、106年4月25日言詞辯論筆錄，（本院依判決格式修正或增減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告承攬被告神岡國小工程之模板工程，數量為1,676坪、
合約單價為新台幣（下同）3,650元（被證1）及「后里鄉熱能回收游泳池新件工程」（即后里游泳池工程）之模板工程，數量為16,230平方公尺，合約單價為290元（原證9）。
⒉就神岡國小工程部分，被告於100年12月13日召集協調會，
並與原告達成以下協議：「A棟模板於同年12月14日至12月15日兩天內全部清理載運至后里…；B棟於12月14日進行3樓放樣，12月15日柱筋組立，被告另委由模板代工進場配合施作…」（參被證4）。
⒊被告將神岡國小工程A棟部分之工程另以合約數量907坪、合
約單價5,040元之條件發包予大健工程行（被證5），並於大健工程行完成施作後支付工程款（被證6），與兩造間原定契約之差價為1,260,730元。
⒋被告另於101年1月18日與原告另協議：「后里游泳池工程之
模板工程，模板材料應數量足夠，且進場時人員要充足，甲方始得同意給付該工程款」（被證11）。
⒌被告於101年2月10日要求原告於101年2月11日派員進場施作
，另再於101年4月11日召集會議，並由被告代叫板模工（被證12）。
⒍兩造約定后里游泳池工程，原告於101年5月22日撤場（原證10），即原告實際施工日期至101年5月21日。
⒎原告於101年5月23日簽立切結書同意終止后里游泳池工程之承攬關係，並由被告自行完成後續工程之施作（被證14）。
⒏兩造於101年5月25日簽署租賃契約，約定由原告出租5,000
平方公尺、租金525,000元之模板予被告（被證17），另兩造於101年6月1日簽署同意101年6月3日12時前交付足量模板（被證18）。
⒐被告於101年6月11日召開模板材料協調會，原告允諾將於
101年6月13日補足被告施工所需之模板數量，如仍無法提供足量之模板，即由被告代為處理（被證20）。
⒑被告對於原告於101年11月3日起陸續自后里游泳池工地中將
模板載離提起竊盜告訴，經臺灣台中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第7616號對原告為不起訴之處分（被證23）。
⒒被告於后里游泳池之工地主任周德義，確實有簽署102年度偵字第1616號代保管條之文書，上記載代保管人為原告。
⒓成立各契約之時間點：
⑴兩造簽立神岡國小工程契約之時間為100年2月16日。
⑵兩造簽立后里游泳池工程契約之時間為100年1月10日。⒔被告就神岡國小工程仍有累計保留款360,927元及51,100元工程款尚未發放予原告。
⒕被告就后里游泳池部分已給付之工程款金額1,801,846元。
⒖兩造於100年2月16日所簽立神岡國小工程契約，兩造業於
100年12月9日以原證5之會議記錄合意終止，依該會議記錄第5點有規定神岡國小合約的計價方式，原告另外又再100年12月13日簽立被證四之會議記錄。
⒗兩造於100年1月10日所簽立后里游泳池工程契約，兩造業於101年5月21日合意終止。
㈡兩造爭執之事項：
⒈原告主張依照原證5兩造已終止神岡國小合約，依原證5之會
議記錄第二點及第五點，被告應就神岡國小部分原告已施作部分計價給原告，被告主張依被證4部分，原告已同意被告另外支付的金錢亦應由原告負擔損失，何者為可採？⒉被告以瑕疵修補費用，另發包費用增加費用為由，所為之抵
銷抗辯是否可採？⒊就神岡國小老舊校舍整建工程部分，被告是否應給付原告25
2,323元？⒋就后里游泳池新建工程部分，原告於101年5月21日止累計實
際已施作完成多少面積之普通模板立工程？⒌原告主張依照原證10兩造已終止后里游泳池合約，並否認被
證13之形式真正，被告主張依照被證13，兩造終止該合約，且依被證13原告所簽立之拋棄書，原告已同意不得要求任何賠償補貼，何者為可採？⒍被告以瑕疵修補費用及另發包增加費用為由，所為之抵銷抗
辯是否可採？就后里游泳池新建工程部分，被告是否應給付原告1,003,424元？⒎被告是否應支付模板租金525,000元及不當得利予原告？⒏被告是否應返還模板4,537張、木材12,100枝予原告？原告
為一部請求有無理由？
四、法院之判斷兩造對於曾簽立原證四之神岡合約、原證八之后里合約及原證十二之模板租賃契約均不爭執，原告請求工程款、模板租金、不當得利及返還模板、木材，被告則以上揭之詞抗辯，本院審酌如下：
㈠原告主張依照原證5兩造已終止神岡國小合約，依原證5之會
議記錄第二點及第五點，被告應就神岡國小部分原告已施作部分計價給原告，被告主張依被證4部分，原告已同意被告另外支付的金錢亦應由原告負擔損失，何者為可採？⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。另按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第502條、第511條分別定有明文。再按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第五百十一條規定所由設。惟該條之規定係限於定作人任意終止承攬契約之情形；倘定作人之終止契約，係經過承攬人之同意時，承攬人既得經由利害衡量，而為一定之盤算，自行決定其終止後與定作人間之權利義務關係，並受該合意終止後特別約定之拘束，自與定作人片面決定終止契約之情形有別，即無該條規定之適用。復按定作人與承攬人合意終止承攬契約，與因可歸責於承攬人之事由而終止承攬契約，性質不同，效果亦異。除有特別約定外，定作人並不當然得依原來之承攬契約請求承攬人賠償修補瑕疵之費用等損害。且當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。最高法院103年度台上字第619號、102年度台上字第1149號及94年度台上字第1304號民事裁判意旨參照。本件兩造對被告就神岡國小工程仍有累計保留款360,927元及51,100元工程款尚未發放予原告，且兩造於100年2月16日所簽立神岡國小工程契約，業於100年12月9日以原證5之會議記錄合意終止，依該會議記錄第5點有規定神岡國小合約的計價方式，原告另外又再100年12月13日簽立被證四之會議記錄等情，依前揭不爭執事項13、15，均為兩造所不爭執，本件兩造既合意終止神岡合約，參諸前揭規定，原告得否請求被告再計價予原告，被告得否主張原告負擔損失，自應依上述規定審酌兩造終止承攬契約時之真意為何？⒉依神岡合約第28條其他說明第2項約定：「工地協調會的記
錄及各項附件暨隨後陸續發給之有關施工圖說及文件，與本合約同等的效力；本合約條款之任何變更，須經雙方同意，並以書面為之。」，而依原證5，兩造於100年12月9日終止合約會議紀錄，其第1項載有：「神岡國小部分B棟2樓頂版灌漿完成後撤場。模板需收尾完成（含窗台、洗手台），A棟部份（淺樑及1樓地坪）施作完成交由工務所。」，第2項載有：「已施作部份保留待泥作施作完成后，工地通知公司放款。」，第3項載有：「神岡B棟2樓頂版12月3日灌漿完成后，需於14天模板（含樑模）整理運至后里。」，第5項載有：「神岡合約計價是以百分比計價決算以坪數計算。地下室部份坪數保留計算。」，第6項載有：「神岡部份撤場模板全部轉運至后里游泳池繼續施作。」等語，則依上揭內容可知，兩造雖終止神岡合約，惟被告仍應以百分比計價決算以坪數計算，且由被告工地通知公司放款無誤。
⒊被告雖抗辯：依會議內容可知原告實已於該時放棄保留款請
領之權利，僅欲就施作範圍以實作實算之方式為請領云云，惟查，依原證4神岡合約明細表（見本院卷一第11頁），其下方保留款約定：「基礎-BF頂蓋完成請款時保留20%，於2F頂版完成時退10%，1F頂版保留20%，於3F頂版完成時退10%，其餘保留10%，外牆拆架完成後退保留款5%，配合業主驗收完成後，取得驗收證明書退保留款5%。」等語，再參神岡合約第10條約定：「逾期賠償：乙方（即原告）倘未依合約內的期限完工，應按逾期天數每逾期一日依工程契約價金總額0.1%計算逾期違約金，本項違約金甲方（即被告）得在乙方未領的款項內扣除，如有不足數額概由乙方及其連帶保證人負責，按照甲方所開出的條件與金額賠償，乙方及連帶保證人絕無異議。」，則以兩造於100年12月9日既已合意終止神岡合約，被告對原告之保留款亦未有所主張，自應認該保留款應於神岡合約計價後，一併返還原告，故被告上開所辯顯不足採。
⒋被告雖再辯稱：兩造依被證4，於100年12月13日就神岡國小
工程召開工程介面協調會，會中達成「A棟模板於12/14-12/15兩天內全部清理載運至后里，如12/14未進場開始清運模板，則本公司（文元）將另行僱工及機具清理載運至后里並由俊大工程工程款扣款支付費用。B棟12/14進行3F放樣，12/14柱筋組立。文元公司另行委由模板代工進場配合施作。2樓模板拆除後續上升施做。」，可知雙方其後又再合意認原告應負擔後續代工、修繕、清運等費用，既雙方於終止後有另為約定，被告自得主張相關僱工、修補之費用應予扣除云云。惟此為原告所否認，自應由被告就兩造於100年12月13日合意之範圍舉證以實其說。經查，證人即被告之技師吳福洲於本院106年5月23日言詞辯論時證稱：「（請提示原證五，下方好像有你的簽名，是否確實為你的簽名？）是，除了我還有周得義、曾俊男的簽名。（提示原證五，100年12月9日開會目的為何？）神岡國小部分，Ａ棟部分由原告撤離工地，B棟部分二樓頂板灌漿完成之後撤場。（請提示被證四，100年12月13日是在討論清理問題，為何100年12月13日還要再開一次會？）主要是A棟模板清運到后里工地，如果沒有清，就由文元僱工清理，由俊大支付費用。12月9日是在后里工地開會，13日是在神岡工地開的會，13日是9日的延續，因為是不同的工程，個別工地要各開一次會。（被證四的紀錄，你剛提到如果A棟模板沒有清理，由被告公司僱工清理，實際上原告有無清理？）沒有。是由被告公司僱工清理的。（被證四第二點有關於B棟部分記載的意思為何？）這部分也是因為原告無力完成，由文元代僱工進場完成，費用由原告支付。（你剛才有說對於被證四的部分，有關B棟原告無力完成，由文元代雇工完成，費用由原告支付，但是看被證四文義並沒有記載你說的費用要由原告支付，有何意見？）被證四文義沒有寫，但是當初是這樣處理的，當初B棟由被告代僱工進場處理，但是既然寫『模板代工進場』，就是指除了純粹只有施工沒有材料，找人代為施工，費用還是算原告的。被告只是先代支，再扣原告的工程款。（請提示原證五，剛才原證五的第三點『神岡B棟...需於14天模板整理運至后里』，14天是給原告曾俊男有14天清理模板的時間嗎？）是的。當初本來神岡工程Ａ棟不要讓他做，先終止Ａ棟的部分，B棟讓文元繼續完成，因為俊大無力完成，所以變成B棟由文元代工完成。」等語，惟依原證4及被證4之記載綜合觀之，就神岡國小工程B棟2樓頂版部分，兩造於100年12月9日時既約定由原告於12月13日灌漿完成后，需於14天模板（含樑模）整理運至后里，則於12月13日之後，原告就B棟模板部分顯無再行施作之必要，故被證4於100年12月13日當日所召開之會議，就B棟所表示：「B棟12/14進行3F放樣，12/14柱筋組立。文元公司另行委由模板代工進場配合施作…」等語，顯係由被告另委由他人施作，本不在原告施作範圍，證人吳福洲仍證稱：「被證四文義沒有寫，但是當初是這樣處理的，當初B棟由被告代僱工進場處理，但是既然寫『模板代工進場』，就是指除了純粹只有施工沒有材料，找人代為施工，費用還是算原告的。被告只是先代支，再扣原告的工程款」等語，不僅與原證五、被證四之文義不合外，參以證人吳福洲亦為本件被告之訴訟代理人，足證證人吳福洲所證顯有偏坦被告之情形無誤，況依被證四，就A棟部分，兩造雖再約定A棟模板部分原告需於12/14-12/15兩天全部清理載運至后里，惟除上述有偏坦情形之吳福洲證詞外，被告並未明確舉證證明原告確有未遵守此約定之情形，故被告所辯依被證4記載，雙方於終止後有另為約定，被告自得主張相關僱工、修補之費用應予扣除之詞，尚不可採信，無足為被告有利之認定。
㈡被告以瑕疵修補費用，另發包費用增加費用為由，所為之抵
銷抗辯是否可採？⒈依原證5，兩造於100年12月9日終止合約會議紀錄，其第第5
項載有：「神岡合約計價是以百分比計價決算以坪數計算。地下室部份坪數保留計算。」等語，原告就被告所提出之原證7之扣除部分，除項次7、14部分外，其餘金額應予扣除亦不爭執，足見兩造雖於100年12月9日合意終止，但就該地下室部分仍有保留由被告扣款之瑕疵修補費用無誤。
⒉就被告於原證7、被證7主張之瑕疵修補費用部分，被告複代
理人雖於本院106年7月20日言詞辯論時表示：「那是終止之後的部分，詢問過承辦員，是在原告終止後繼續施作範圍的修補費用。有包括B棟部分及A棟地下室部分，B棟雖然有繼續施作，但還是有瑕疵修補的問題。」等語，原告訴訟代理人則表示：「表格有很多細項，原證7被告所列的費用都是針對神岡國小的A棟部分的修補費用，所以就以辯論意旨㈣狀記載為準。」等語，本院審酌原證5之會議紀錄，兩造既僅就地下室部分計算坪數有所保留，兩造對原證7及被證7確係均由被告先後所提出亦不爭執（見本院102年7月23日言詞辯論筆錄），而被告複代理人亦表示A棟係地下室部分之瑕疵修補問題，足證原證7之瑕疵修補部分，確係針對A棟地下室瑕疵修補部分無誤。故被告抗辯B棟部分亦應算入被證7被告得主張瑕疵之範圍，並應包括被證5、6部分，由被告另發包模板工程增加費用1,482,134元部分，惟依前述說明，兩造既已合意終止，就神岡國小工程部分，應以百分比計價決算以坪數計算。地下室部份坪數保留計算外，兩造應認均已拋棄其餘主張，被告亦未舉證證明原告有何違反兩造合意終止契約之情形，則被告此部分之主張自不可採信，本院自無庸再予認定被證5、6部分之合約及金額。
⒊就神岡合約A棟地下室修補部分，原告對被告所提出之原證7
扣除金額共218,664部分，原僅對其中項次7之泥作補牆（內牆）之28,500元，及項次14模板束模鋼筋耗料之50,140元部分有意見，認項次7不應扣除，項次14僅得扣除19,740元部分。而本院依兩造合意，送請臺中市土木公會鑑定結果，就項次7泥作補厚（內牆）部分，鑑定結果雖認：「泥作補厚瑕疵，確實為模板工程施工誤差所造成，就一般工程慣例，該項責任歸屬應為模板工程承包商」等語，惟亦認「兩造所系爭6月28日泥作補牆（內牆），並無檢附施工相片及數量表，無法判斷瑕疵修復所需要之金額」等語（見鑑定報告第7頁），足證被告確無法證明有此項目之瑕疵，惟因被告所提被證7，就此項目金額已減縮為3,650元，原告訴訟代理人於本院106年7月20日言詞辯論時，就此金額已不再爭執，故本院認被告此部分可扣除之金額自為3,650元。就項次14模板束模鋼筋耗料部分，鑑定結果雖認：「模板束模鋼筋耗料，就一般工程慣例，該項責任歸屬為模板工程承包商應含帶之施工責任」等語，惟亦認「兩造就本項並未提供相片及數量，雖兩造均認為有2.18噸之事實，但無法判斷金額應為多少價金才屬合理」等語（見鑑定報告第8頁），足證被告亦無法證明此項目之瑕疵金額，而原告對此瑕疵並未爭執，只主張扣除金額應為197,400元，故本院認應以此金額為準。
另被告於原證7，就項次3、9部分，原所列租工部分共為5,660元，惟於被證7，就粗工部分則改列為9,710元，被告複代理人於本院106年7月20日言詞辯論時僅表示：「原證7非完整金額，我們在訴訟後詳細計算金額後，所提的被證7，才是真正支出的金額」等語，本院認尚不足採，而應以最初之原證7之金額為準。又就原證7項次13部分，所列金額原為6,000元，當時原告並未爭執，惟被告所提被證7之同項次，卻記載應扣款為26,600元，惟原告訴訟代理人於本院106年7月20日言詞辯論時，就此金額已不再爭執，故本院認此部分之金額應為26,600元。再被告於被證7內，雖又再主張應扣除南側溢漿打石（彰芳）之3,000元金額部分，而經鑑定結果雖認：「責任歸屬為模板工程承包商應含帶之施工責任」等語，惟亦認「被告就此項金額，僅列價金3,000元，無提供相片及數量，無法判斷金額是否合理」等語（見鑑定報告第8頁），足證被告其後始加列該項金額，自不可採信。
⒋綜上，本院認就神岡合約部分，兩造雖終止合約，惟被告得
主張扣除之金額為183,954元（計算式：218,664－28,560－6,000－50,140＋3,650＋26,600＋19,740＝183,954）。
㈢就神岡國小老舊校舍整建工程部分，被告是否應給付原告25
2,323元？綜合上述，本院認原告就神岡合約得請求之工程款為228,073元（計算式：原告未領保留款360,927元＋餘款51,100－扣除款183,954＝228,073），故原告逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
㈣就后里游泳池新建工程部分，原告於101年5月21日止累計實
際已施作完成多少面積之普通模板立工程？⒈原告雖曾於102年11月25日之民事準備㈡狀表示：就后里合
約部分原告已完成為14,230㎡，故為一部請求等語（見本院卷一第107頁），惟原告訴訟代理人於本院106年3月23日言詞辯論時陳稱：「（本院104年訴字第110號給付違約金案件，當事人亦為兩造，該案件訴訟事實為何？）本件原告亦為該案原告，是請求后里游泳池的工程款事項，但是計算式是依據9949平方公尺至14130平分公尺的工程款，所以證據資料與本案不完全相同，計算式是完全不同。是同一工程案件，本案是做一部請求，其餘則另訴在該案件主張，該案是主張給付工程款。」等語，故本件本院僅需斟酌后里游泳池工程原告主張已施作9,948㎡模板部分，先予敘明。
⒉查依原告所提，由被告所交付之原證十一之后里合約工程款
明細表可知，被告對原告已施作數量為9,948㎡並不爭執，工程款2,324,854元未受清償。被告對原告已施作9,948㎡亦不為爭執，核與被告訴訟代理人於本院102年11月28日言詞辯論時自承：應施作至101年5月21日。另監造報表記載並非完全正確，故應以被證15原告所載中止之前的9,948平方公尺為準等語（見本院卷一第111頁反面），亦核與證人周得義於本院103年2月11日言詞辯論時所證：「（你在離職前，后里游泳池及神岡國小工程是否已經竣工？）我是后里游泳池的工地主任，在我離職就是102年4月15日時，工程已經完工待報驗收。（是否知悉原告進場施作之細節？）知道。（《提示被證24》系爭后里游泳池工程立面圖所示之GL+465、GL+665，係何含意？）GL是代表地平線，以工地地平線往上加465公分及665公分的工程。（原告進場時所完成部分為何？）原告完成GL+465以下工程，及GL+465至GL+665之間之部分工程。（是否記得原告完成GL+465至GL+665之間工程為何？）灌漿完成時間不是記得很詳細，GL+465工程是在101年3月至4月分兩次灌漿，至於GL+465至GL+665之間應該是5月或6月部分完工。（另外部分工程是由何人進行？）GL+465至GL+665之間是原告與傅世偉共同施作。（《提示被證14切結書》第3行『665以上由代工文元營造自行處理至工程結束』，是否就是指被證24所稱GL+665？）是的。（《提示原證11》模板工程（合約）中「已施作數量9948」，所指為何？）9948就是指GL+465以下工程，不包含週邊設施，例如樓梯平台部分都不包含」等語相符，足證原告所主張就后里合約部分已施作9,948㎡確屬無誤，故被告就此再為爭執，自不可採。
㈤原告主張依照原證10兩造已終止后里游泳池合約，並否認被
證13之形式真正，被告主張依照被證13，兩造終止該合約，且依被證13原告所簽立之拋棄書，原告已同意不得要求任何賠償補貼，何者為可採？依被告所提被證13，由原告法定代理人曾俊男於101年5月21日所簽署之承攬權利拋棄書影本，已記明：「立書人願拋棄承攬權利，其所保留一成款，無條件放棄充作補修之用，並願在貴公司通知後三日內無條件撤離工地，並不得要求任何賠償補貼」等語，其上並有原告親自簽名無誤。被告雖無法提出該書證之原本，原告亦否認該證物之形式上真正，惟證人即曾任職被告之邱文期於本院106年5月23日言詞辯論時證稱：「（請提示被證十三原告所出具承攬權利拋棄書，這張書面你是否看過？）有。我是在后里游泳池工程在跟俊大做結清的時候，因為俊大的工程有瑕疵進度落後，延緩工程進度，文元公司會有損失，所以切結這部分，由文元營造來做工程收尾。（你在公司看到的狀況，原告拿給你的時候是簽好？）文元公司與俊大工程講好後，俊大曾俊男在文元公司當場簽名及蓋完手印，原本還要請原告蓋公司章，但是原告說沒有帶公司印章，所以就由原告蓋手印，我當時還有任職於文元公司」等語，核與證人即本件后里游泳池工程設計及監造人張宸彬於本院103年4月8日言詞辯論時所證：「（於監造過程中，是否有就被告公司使用模板品質上要求改善？）很多次，一開始我們對運送進來的模板不是很滿意，因為都是使用超過兩次到4次的模板都有，有一些還有破損，被告有反應是低價承攬會有虧損的狀況，以我監造立場，有提示過幾次，最後施工時就發生爆漿的事情，公共工程委員會派員來的時候，也有發現模板不符的要求，連我監造單位還有施工廠商都被記點，要為此負責。（這個情形是工程一開工就有？）一開始就有，只是一開始我是口頭跟被告公司反應，但並沒有書面，因為被告公司說會保證做好，所以我就相信被告。（你向被告公司反應後，此情況是否有改善？）沒有，甚至區公所承辦人員也有在現場，承辦人員因為我已經跟被告提過，所以他就沒有再跟被告講，只有質疑。（被告公司是否有更換模板下包廠商？）因為進度一直趕不上，我強力要求要趕進度，所以被告有向我反應要換模板廠商，我所知是有換。（更換模板廠商後，上述情形是否還有發生？）沒有。（就此工程，被告公司是否有逾期完工？）應該有，甚至因為工程延誤有被罰款。（工程延誤是否有與模板更換有關？）我認為是有關係，因為我跟被告反應後，一直都還是沒有進度…（依你所知，普通模板立工程有施作品質不良，驗收未通過的情形？）有驗收未通過，後來要求改善。（你剛說因你沒有實際常駐工地，對施工品質不良部分的普通模板立工程是由何次承攬人所施作，是否清楚？）從一開始我們就發現問題，後來被告換下包廠商改善，這個問題就沒有再出現。我不知道次承攬人究竟是何公司，我只針對被告公司」等語，足證原告所提供之模板確有品質不佳之情形，參以證人邱文期已自被告公司離職，證人張宸彬則僅針對被告公司，所述自無偏頗何人之必要，其2人證詞自可採信，再依被告所提，原告不否認形式真正之被證14，係由原告於101年5月23日所簽立，亦表示「665以上由代工文元營造自行處理致工程結束，絕無異議」等語，故本院認被證13確係由原告所簽立自屬無誤，足證原告確有拋棄后里合約尚未領取之保留款無誤。
㈥被告以瑕疵修補費用及另發包增加費用為由，所為之抵銷抗
辯是否可採？就后里游泳池新建工程部分，被告是否應給付原告1,003,424元？⒈被告雖抗辯原告依被證13，除拋棄保留款已充作被告補修工
程之用，已同意不得要求任何賠償補償，惟被告並無拋棄對原告后里游泳池工程工程款之其他請求云云。惟此為原告所否認，自應由被告舉證以實其說。而證人邱文期於本院106年5月23日言詞辯論時證稱：「（曾俊男承攬后里游泳池模板工程，向文元公司請款的程序？）每個樓層灌漿後，由實際施作數量估驗百分之九十先給原告，其餘百分之十為保留款，如果實做數量沒有計算完成，就暫時以契約的分層數量先估驗金額給原告，待模板實做數量計算完成，再核計正確數額。（估驗過程？）由廠商在我們規定工程估驗期間內提出工程計算表，工地審核再扣除前段估驗期間代扣款費用，之後再由原告進行相關請款作業。（請提示原證十，你剛才說原證十上半部字體是你所寫，第一行『GL665以下模板實際數量...並核對之』，你寫這行話是為了要進行估驗程序嗎？）不是，是在做最後履約結束的結算，這是契約終止的結算，在討論過程，俊大認為在GL665以下實際模板數量與文元估驗給原告模板數量有差異，所以必須釐清最後的數量正確性。（釐清GL665以下最後數量的正確性，是因為要確認俊大工程行可以再請領實做實算的工程款嗎？）不是，整個請款數量，俊大沒有提出他的計算式，GL665以下的計價都是依照契約所分層數量來計算，所以之前已經請款的數量部分有可能原告已經溢領模板數量的款項，也有可能被告還欠原告部分數量，所以當天協議的部分，是因為被告要跟原告終止契約，被告認為終止契約後，就原告實際施作數量部分還要另外再結算，但是為了要讓原告退場，所以才先訂這樣的條件，針對數量還是要結算，所以是為了讓原告退場，被告才能找新的工班進來施作。（按照后里游泳池工程的公共工程監造報表，及工地現場施工日誌，和向政府機關估驗請款紀錄，有辦法看出曾俊男施作模板工程有工作進度遲延的狀況？）沒有辦法看出來。因為上開報表都只是初估值…（請提示原證十、被證十三，這兩份文件簽立時間點為何？）同一天，當天是先作成會議結論，就是原證十的部分，做完後俊大同意，他才簽被證十三，這就是先後順序。日期應該一樣都是5月21日，至於原證十上面另外寫到6月27日部分，是那天開完會有收到機關通知，說6月27日后里游泳池要進行工程查核，這是接到電話後將查核的日期寫在上面，與這張開會日期是沒有關係的…（提示原證十，5月21日開會時既然就原告施作的模板數量部分要再釐清，為何被證十三原告願意在承攬權利拋棄書上簽名？）主要要做切割，討論會議過程部分，就俊大部分確實有瑕疵，所以他願意拋棄承攬，俊大沒有拋棄承攬之前被告沒有辦法找人接手，所以簽被證十三俊大要拋棄整個工程從5月21日以後部分的契約，就是5月21日之後后里游泳池模板工程就與俊大沒有關係，所以拋棄書內所寫到保留一成款無條件放棄充作補修之用，也是原告願意拋棄這GL665以下所保留的一成工程款部分，當作被告修補的費用，但是與跟俊大實際數量還是要做結清。（既然原告已經拋棄一成的保留款部分，為何還要再作結清？）針對之前施工數量，俊大認為文元有少估驗給他，與他所請領的一成保留款是沒有關係，俊大認為施作GL665以下實際施作部分文元應該要補給他。拋棄一成款部分是待估驗及扣款的補貼，與原告實際施作GL665以下工程的價金是沒有關係的，所以原告當時並沒有拋棄GL665以下被告如果有估驗短少的金額部分。（如果原證十的會議記錄部分，兩造同意終止后里游泳池由原告施作的部分，照你剛才所說，原告並未拋棄GL665以下之工程未領款項，被告公司如果受有損失部分，當時有無談到被告公司就是用被證十三原告所拋棄一成的保留款來抵償，還是如果一成保留款不夠的話，被告公司還可以再另外請求？）沒有。那時沒有談到這麼細，契約終止，之後衍生成本就由文元負責，如果被證十三的一成保留款部分還不夠被告公司因為終止契約所衍生的成本部分，就由被告公司自己吸收…（你剛才說契約終止後的衍生成本就由文元負責，你所謂的衍生成本，是指GL665以上的施作成本，還是也有包含GL665以下瑕疵修補費用？）是指GL665以上重新發包以上衍生出來的成本，GL665以下就由一成的保留款去扣除，如果不夠，文元就自行吸收，不再求償」等語，足證原告雖於被證13上簽名表示不得要求全何賠償補貼，惟就GL665以下實際施作部分並未拋棄權利，而僅拋棄一成保留款部分，且被告就GL665以下就由一成的保留款去扣除，如果不夠，就由被告自行吸收一節，兩造均達成合意甚明，則被告以瑕疵修補費用及另發包增加費用為由，所為之抵銷抗辯，自不可採，故本院自無庸再予審酌被告此部分抵銷之主張。
⒉綜合上述，就本件原告已完成GL465以下工程之9,948㎡既屬
無誤，則原告主張依后里合約，以每平方公尺290元計算，其可請求金額為2,884,920元（計算式：290×9,948＝2,884,920），扣除兩造不爭執，被告就后里游泳池部分已給付之工程款金額1,801,846元，再扣除原證11之保留款金額447,955元為瑕疵修補費用（包括原告起訴狀所同意另扣除之原證11之天發5/28：1,420元、豐廣5/29：13,230元、一樓補厚：65,000元，共79,650元部分），原告就后里合約，得請求原告之金額為635,119元。原告逾此金額部分之請求即無理由，應予駁回。
㈦被告是否應支付模板租金525,000元及不當得利予原告？⒈兩造就101年5月25日曾簽立原證12（即被證17）之模板租賃
合約均不爭執，原告雖主張被告應支付模板租金525,000元及不當得利予原告，惟被告否認，自應由原告舉證以實其說。
⒉證人邱文期於本院106年5月23日言詞辯論時已證稱：「（請
提示被證十二及所附會議記錄，這份會議記錄是101年4月11日，這會議你有參與？）有。（你是本件會議紀錄？）不是，是周得義主任製作的，我是列席。（其中針對第二點模板工不足，由公司代叫這個討論議題，有無決議？）我們在工程進度部分，如果原告粗工不夠，就由文元公司代叫，代叫的話大工一工多少錢、小工一工多少錢，這就是協議結果。（請提示原證十、原證十一，原證十上面是否你簽？）原證十這張我有簽名，也是我寫的。（其中有提到6月27日模板租賃部分，當初為何會有約定？）那天在做整個工程結清協調，協調結果就是GL665以下作為工程決結算的切割點，數量有爭議部分要釐清後辦理結算，665以上部分到865這部分就是由工地跟俊大部分，如果俊大有點工部分，就以點工來計價，如果沒有點工就沒有計價，我的簽名以上部分是討論結論，我的簽名以下部分是俊大曾俊男寫的，因為他們現場還有一些模板，如果這些模板要繼續由文元使用，要給付租賃的價金，前提是文元有使用，如果沒有使用就沒有付租金，但是因為我沒有天天在工地，所以實際上有沒有使用，我就不清楚，現場模板有一些還沒有拆，因為我不在工地，現場周得義比較清楚。（你剛提到現場還有一些模板，如果文元要使用，還要支付價金，所以當時討論到的模板，是否是指原告已經使用在工地上的模板，不需要另外再從工地外運入嗎？）是。（你剛才說現場模板還沒有拆，是要拆下來之後才能重複使用，模板是可以重複使用嗎？）施工過程，切割是在5月21日，模板拆下來才能運走，所以是以5月21日為準，如果5月21日之後，拆下來的模板曾俊男可以運走，如果工地有需要，租用他的模板就要給他費用，所以是指工地有需要確實有跟原告租的部分…（曾俊男在后里游泳池工程退場後，后里游泳池工程的模板工程所使用的模板來源為何？）我參加的過程主要有兩個來源，最後的執行結果我不清楚，后里游泳池後續是由文元自己買模板進場，俊大部分是否確實在5月21日之後有進行點工點料部分，要看後續原告是否有再向文元辦理點工點料的估驗…（原證十第一點是確認實際數量，就你所知，雙方是否有就數量做清點？）到我離開時，俊大都還沒有針對GL665以下實際施作部分提出計算方式…（你剛才說到你離開時，俊大都還沒有就GL665以下做釐清，你何時離開被告公司？）我是在101年7、8月離職，本件模板工程數量結清部分會分三個階段，會由俊大先與被告的工地主任周得義做釐清，沒有問題再轉回公司的工務部，我當時是被告公司工務部副理，我就會看到這份文件，由工務部審查沒有問題，就會辦理後續估驗的程序及扣款程序，因為我離開時，我還沒有看到這份文件，所以代表數量還沒有結算…（提示原證十二模板租賃契約，你是否知道這份契約？）應該有看過，但我不是很確定。（提示被證十二，你剛才表示有關原告撤離后里游泳池工地後，原告留在后里游泳池的模板部分，如果被告有使用的話，應該就要給原告租金，是否後來就是簽原證十二的這份模板租賃契約？）簽約日期是在5月21日以後，依照被告公司作業流程，被告公司會先做一份租賃契約，但實際上還是要依照實際使用的模板數量才可以作為估驗單價的依據，依照實際使用的模板數量計算租金給原告」等語，足證兩造雖有訂立原證12之模板租賃合約，惟101年5月21日以後拆下來的模板原告可以運走，如果工地有需要，租用原告的模板才要給原告費用，所以是指被告工地有需要確實有跟原告租的部分，而原告並未舉證證明確有將拆下來的模板供被告使用。
⒊再參以原告於被訴竊盜案件，於102年2月22日警詢時曾陳稱
：「（文元營造公司工地主任：周得義，於102年2月21日19時32分至本所報案，聲稱你竊取他公司的模板並對你提出竊盜案告訴，你如何解釋？）他說我竊取他的模板，該物料大部分是我所有，我亦有雙方切結書證明同意讓我運離，當我前往工地運離模板時，工地主任周得義有在現場觀看並拍照存證，還問我何時要再來載運模板，所以他會說我竊取工地內的模板真的很奇怪，他也知道那是我的物料。（你於何時？至何地？載運何物？如何載運？）我從101年11月3日至102年2月20日前後均係大白天陸續前往臺中市○里區○○里○○路熱能回收游泳池工地載運模板物共約10多趟。我有開貨車（B3-6331）及聘請15噸吊卡車（不詳）前往吊載…（現該工地主任周得義至本所控告你涉嫌竊取該公司模板一批，價值約新台幣89萬元之物，你有何意見？）並非事實，我有去載運模板，但模板整堆放在溫水游泳池工地旁，模板並無做記號亦無分類，一個樣，把我的與他的均混在一起，我每次白天去載運時該工地人員均在亦知道，怎可說我是來偷的」等語，足證被告並未阻止原告載離，至被告其後雖對原告提起竊盜告訴，應是原告之模板與被告之模板有所混淆所致，惟原告仍未提出被告確有使用原告模板之證據，故其請求被告支付模板租金525,000元及不當得利予原告即無理由，應予駁回。
㈧被告是否應返還模板4,537張、木材12,100枝予原告？原告
為一部請求有無理由？⒈查原告並未舉證證明被告確有使用原告之模板，且依前述，
被告亦允許原告載離，故原告請求被告返還模板4,537張，既為被告否認，原告未舉證其說，所訴即無理由。
⒉就原告主張木材部分，證人邱文期於本院106年5月23日言詞
辯論時已證稱：「（當時除了談到模板的租賃外，有無談到木材的使用情形？）我不知道租賃木材的事情。（提示起訴狀之附圖木材照片，原告表示有將這些木材租給文元，你是否知道？）有沒有使用租賃，我不知道。起訴狀的附圖照片，實際上以工地來說，應該叫做角材，一般來講，模板和角材要一起使用，所以一般的模板契約，實際承租的部分除了模板之外，還包括角材，但一張模板平均要使用幾個角材，要分使用在柱子、牆壁、樓板、樑部分，都不一樣，所以採單價制，就是包含需要使用的角材。（提示原證十二模板租賃契約，你認為有無包括角材？）有。基本上是採平均值，我們是參考公共工程的一般模式分析，如果是廠商承攬政府機關的工程，裡面就會寫到詳細的單價分析，但如果是廠商標到政府工程後，再轉發包給模板商時，該下手模板商提出的契約書，就不會記載到單價分析，本件原告算是被告的下包商，所以，原證十二的模板契約就沒有寫到單價分析，所以原證十二其中單價105元部分，實際上就包含模板、角材、五金等部分，至於原告實際提供出來給被告的角材數量部分，就必須依照實際現場需要的角材數量，由原告來提供，沒辦法從契約上單純看出來」等語，則原告究有無提供木材（角材）予原告使用，數量為何，原告均未舉證以實其說，故原告請求被告返還木材12,100枝予原告，亦無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依兩造神岡合約、后里合約，請求原告給付863,192元（計算式：228,073＋635,119＝863,192），及自起訴狀繕本送達翌日即102年6月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保及反供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不符，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許宣告假執行及免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認與本件判決結果並無影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
書記官 吳慕先