臺灣臺中地方法院民事判決 102年度智字第3號原 告 全球華人藝術網股份有限公司法定代理人 林株楠訴訟代理人 詹漢山 律師複代理人 江楷強 律師被 告 美食達人股份有限公司法定代理人 李曜洲訴訟代理人 蔣文正 律師上列當事人間請求損害賠償（智慧財產權）事件，經本院於102年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁拾玖萬壹仟陸佰元及自民國一○二年二月二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣伍萬零伍佰元由被告負擔其中新台幣肆仟元，其餘新台幣肆萬陸仟伍佰元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告以新台幣叁拾玖萬壹仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。次按智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款所定之民事事件係指依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，及其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之案件；又智慧財產案件審理細則第9條規定：「智慧財產民事、行政訴訟事件非專屬智慧財產法院管轄…」。據上規定，智慧財產所生之民事訴訟並非專屬智慧財產法院管轄。經查，本件依兩造所簽訂之策聯盟協議書（下稱系爭協議書）第五條約定：「本協議書如產生爭議，經甲（即原告）、乙（即被告）雙方同意由台灣台中地方法院為第一審管轄法院。」有原告提出，被告不爭執其真正之系爭協議書一件在卷可憑，符合首開民事訴訟法當事人合意定管轄法院之規定，從而，本院對本件有管轄權，自堪認定。
貳、原告方面：
一、起訴主張略以：㈠原告經訴外人黃永阜專屬授權其所著作之「彩虹爺爺」之
美術著作，並於民國100年3月23日與被告簽訂策略聯盟協議書，約定由原告授權美食達人公司使用上開「彩虹爺爺」之圖像，圖像設計等原素所有權仍歸屬原告所有，且授權範圍僅限於指定蛋糕盒及變色馬克杯，授權區域僅限於臺灣地區85度Ｃ全省門市，授權期間自100年3月1日起至100年5月8日止，活動期間自雙方確認合約日起至100年6月10日止，被告僅能對上列授權商品進行販售，在此期間外，不得對授權商品有任何銷售營利之行為，或將授權商品用作行銷活動流通於市面。嗣美食達人公司委託訴外人福德窯業股份有限公司（以下簡稱福德窯公司）製造「彩虹變色馬克杯」共26,400個，另委託訴外人東方包裝股份有限公司（以下簡稱東方公司）生產母親節「主題蛋糕盒」40,000個。詎被告明知其所代表之美食達人公司與原告所簽訂之上開協議書內容，竟於100年6月11日活動期間結束後，仍放任其所經營之85度Ｃ全省門市店，於下列時間及地點，多次違約將彩虹變色馬克杯，售予不知情之第3人，以此方式散布而侵害原告著作財產權：
1.於100年6月13日、6月19日、6月20日、8月18日，在被告加盟店臺中市清水店，以單價新臺幣（下同）89元之價格，販售上開「彩虹變色馬克杯」計7個。
2.於100年7月9日，在美食達人公司直營店臺中市大墩店，以單價89元之價格，販售上開「彩虹變色馬克杯」計1個。
3.於100年6月23日及100年7月18日，在美食達人公司加盟店臺中市市民店，以單價89元之價格，販售上開「彩虹變色馬克杯」計2個。
4.於100年7月9日，在美食達人公司加盟店臺中市烏日中山店，以單價89元之價格，販售上開「彩虹變色馬克杯」計1個。
㈡嗣經原告發現上情，即於100年8月18日以台中法院郵局第
1881號存證信函，函請被告立即停止其侵害著作財產權之行為，詎被告置之不理，原告不得已向台灣台中地方法院檢察署告訴被告公司負責人李曜洲侵害著作權。惟經台灣台中地方法院檢察署處分不起訴（案號：101年度偵字第8907號），原告不服向台灣高等法院檢察署智慧財產分署聲請再議，仍遭駁回（案號：101年度上聲議字第551號），惟被告仍有過失侵害原告之著作財產權，殆無疑義。
㈢審酌系爭馬克杯零售價格及被告分店數，爰依著作權法第
88條或系爭協議書第一條⑹按被告「所訂零售價之四百倍」規定，先暫請求鈞院擇一為原告有利認定，判命被告賠償原告5,000,000元。待日後調查確認被告違約販售系爭馬克杯之數量後，再追加請求之。
㈣並聲明：
1.被告應給付原告新台幣（下同）500萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日（即民國102年2月2日）起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述略以：㈠被告於系爭協議書約定期間經過後即100年6月11日後，究
放任各加盟或直營店販賣系爭馬克杯之數量若干，因相關之發票、帳簿均由被告保管，原告無知悉可能，鈞院命其提出後，被告仍拒不提出，依民事訴訟法第345條第1項、282條之1第1項規定，爰請鈞院認定原告關於該帳目資料證據之主張（被告分店逾約定期間販售系爭馬克杯之數量不僅止於11個）或依該證據應證之事實為真實。
㈡依被告與加盟店間之加盟契約書約定，被告對加盟店有實
質管理、控制權，各該加盟店如拒絕提供ＰＯＳ電腦紀錄，被告得依加盟契約向加盟店請求懲罰性違約金600,000元，且被告亦未提出上開電腦紀錄僅保存一年之內規依據，故被告所辯加盟店未保留超過一年以上之ＰＯＳ電腦紀錄，顯非可採。
㈢又依經濟部頒定餐飲業會計制度特性及餐飲業會計制度規
範，對於存貨盤點，應每日或每週為之，被告辯稱以會計年度作為盤點週期，亦顯非可採。
參、被告則辯稱略以：
一、被告與加盟店間關於系爭馬克杯係採賣斷方式交易，且加盟店與被告為各自獨立之權利主體，從而上開清水店、市民店、烏日中山店，雖於系爭協議書約定之活動期間過後仍有販售系爭馬克杯之行為，惟依著作權法第59條之1規定（散布權耗盡原則），被告並無侵害原告著作財產權可言。又原告對被告之法定代理人提出刑事告訴，亦經不起訴處分確定在案，足證被告非故意侵害原告著作財產權。
二、被告已於約定期間經過後以電子郵件通各分店及督導，將系爭馬克杯下架，並無放任分店侵害原告著作財產權之事實。
三、兩造系爭協議書約定之授權金為每個馬克杯4元（原告依系爭協議書之可得利益），被告門市販售價格為每個89元（被告之所得），惟協議書第一條⑹竟約定原告可向被告求償「所訂零售價之四百倍」違約金，核其性質應係損害賠償總額之預定，惟衡諸上述各節，約定之總額顯屬過高，請鈞院酌減之。
四、被告僅要求加盟店保留ＰＯＳ點餐系統之資料細目一年，且未要求各加盟店及直營店每日盤點存貨，自無從提出原告所要求關於系爭馬克杯之販售資料。就直營店部分，被告清查自100年6月11日至100年8月31日間之發票、帳簿及電腦紀錄，其中有兩張發票金額為89元（品項為其他），一張為原告起訴時已提出者，另一張是否販賣系爭馬克杯之發票，則不能確定，被告實已盡力提出鈞院所命提出之資料，並非故意拒絕提出。
五、並聲明：㈠駁回原告之訴。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事項及爭點：
一、兩造不爭執事項（本院據以為本件判決之基礎）：㈠起訴狀附證5 、6 、7 、8 形式上均為真正。
㈡100年6月11日後，被告之加盟店仍販賣系爭馬克杯計11個
（即起訴狀附證9、10、11、12確為販賣系爭馬克杯之統一發票）。
㈢原告對被告提起侵害著作權告訴，經台灣台中地方法院檢
察署檢察官以101年度偵字第8907號不起訴處分，原告再議經台灣高等法院檢察署智慧財產分署發回續行偵查後，仍為不起訴處分（案號：101年度偵續字第262號）。原告再度聲請再議，經台灣高等法院檢察署智慧財產分署以101年度上聲議字第551號處分書駁回而告確定在案。
㈣原告查訪於約定期間後仍販賣系爭馬克杯之清水店、烏日
中山店及市民店為被告之加盟店；大墩店則為被告直營分店。
㈤被告100年8月26日以電子郵件通知各分店及督導，將系爭
馬克杯下架（即被告答辯狀附證一不起訴處分書第3、4頁之認定）。
㈥被告出售系爭馬克杯之零售價為每個89元。兩造間策略聯盟協議書約定，每個馬克杯之授權金為4元。
㈦兩造對於原告擁有系爭馬克杯之圖形或美術著作之專屬授權不爭執。
二、本件關鍵爭點：㈠原告依據原證5的協議書或侵權行為法律規定是否有權請
求被告損害賠償？㈡被告如有違反系爭協議書或侵害系爭著作權之行為，原告
得請求之損害賠償金額以若干為適當？
伍、本院得心證之理由：
一、原告勝訴部分：㈠原告起訴主張被告四家分店於系爭協議書所約定期間屆至
後，仍違約販售系爭馬克杯11個，每個售價89元等節，已據其提出與所述相符之專屬授權書1件、策略聯盟協議書1件、委託製造協議書2件、統一發票共11紙為證，且為被告所不爭執，堪信原告主張為真正。
㈡按兩造不爭執其真正之系爭協議書第一條⑹約定：「活動
期間：自雙方確認合約日起，至2011/6/10日止，乙方（即被告）僅能對上列授權商品進行販售，在此期間之外不得對授權商品有任何銷售營利行為，或將授權商品用作行銷活動流通於市面，若有違者，依授權法相關規定，『每個』違約銷售行銷之商品，甲方（即原告）可對乙方求償其『所訂零售價之四百倍』。」（見起訴狀附原證5）。經查，本件被告不爭執其如上各分店遭原告查獲違約銷售系爭馬克杯之數量總數為11個，又每個售價為89元，是依系爭協議書之上開約定，原告得請求被告賠償之違約金應為391,600元（計算式如下：11×89×400＝391600）。次按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項亦定有明文。又違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，最高法院62年台上字第1394號判決著有明文可資參照。經查，本件約定違約金之性質核屬損害賠償總額之預定（民法第250條第2項參照），揆諸上開判例意旨，原告請求被告賠償上開金額及自起訴狀繕本送達翌日（即102年2月2日）起至清償日止，按法定利率即年利率5% 計算之遲延利息，於法有據，應予准許。原告逾此部分之請求，則尚乏法律依據，應予駁回（詳後述二、原告敗訴部分）。
㈢再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。最高法院93年度台上字第909號判決要旨參照。被告雖辯稱系爭協議書約定之違約金過高，請求予以酌減云云，惟本院審酌被告為知名上市公司，系爭協議書簽訂之前，必經法務部門人員或法律顧問加以審查，當無草率簽訂之可能，從而，揆諸上開法律規定及判決要旨，對於上開違約金之約定本院自應予以尊重，被告請求酌減，尚非足取。
二、原告敗訴部分：㈠復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。又當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。再當事人因妨礙他造使用，「故意」將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。民事訴訟法第277條、第345條第1項、第282條之1第1項。惟按民事訴訟法第345條規定，當事人無正當理由，不從提出文書之命者，法院得認他造關於該文書之主張為正當。係規定當事人無正當理由不從命提出文書時得生之效果。即法院得認他造關於該文書之性質、內容及其成立真正之主張為正當，然非謂他造所主張之事實即屬真正。蓋法院得認他造關於該文書之主張為正當，與該文書之證據價值，係屬兩事，不得因此即謂待證事項已經證明，仍須按一般原則斟酌情形，由法院依自由心證判斷之。最高法院著有88年度台上字第446號判決可參。末按，吾國民事訴訟法第282條之1第1項規定，限於當事人「故意」將證據滅失、隱匿或致礙難使用之情形，此由上開法律文字觀之甚明。學者亦認此一規定與德國法制（包括故意與過失妨礙證據使用兩種類型）明顯不同（參姜世明，《新民事證據法論》，91年9月版，第307頁）。
㈡查本件原告於系爭協議書約定期間屆至後（即100年6月11
日起）至本件起訴之前，有充分之時間蒐集查訪被告分店違約販售系爭馬克杯之情形，此有原告起訴時提出之統一發票11件可憑（最後一件係100年8月18日在被告清水分店查獲），且原告亦可依刑事訴訟法或民事訴訟法證據保全相關規定在其提出刑事告訴或本件起訴前聲請檢察官或法院保全相關證據，若算至原告對被告法定代理人提出刑事告訴迄偵查終結不起訴處分確定前（台灣台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分日期為101年4月19日，再議駁回處分書日期101年12月11日），已有長達約一年半期間可資蒐集、補強或聲請調查相關證據，惟原告捨上開諸合法程序及權利不為（行使），迨至案件繫屬本院後，仍主張無法調查確認被告各分店實際違約販售系爭馬克杯之數量，並聲請本院命被告提出證據反證其各分店並未販售超出原告查訪所得數量之系爭馬克杯，足認原告未盡其舉證責任。況依兩造間系爭協議書違約金之約定係以被告各分店違約販售之系爭商品個數為基礎（計算式已如上述，茲不贅），自屬對原告有利之證據（原告事前查訪所得違約販售之系爭商品數量越多，得請求之違約金金額越高），殆無疑義。此外，亦查無民事訴訟法第277條但書，得以使原告免負舉證責任或移轉舉證責任予被告之情形存在，從而，本院認原告對於被告違約販售系爭商品之個數應負舉證責任。
㈢又本院依原告聲請，於102年3月11日當庭裁定命被告提出
系爭四家分店販售系爭商品之發票、商業帳簿等相關資料（參102年3月11日言詞辯論筆錄），惟被告僅提出直營店（台中大墩分店）上開期間之統一發票，並辯稱加盟店之財務獨立，盈虧自負，發票品項大致分成飲料、麵包、蛋糕及其他四類，各分店之店面點餐系統（ＰＯＳ系統）列印（俗稱小白單）雖有記載買賣之細項，惟細項資料非常龐大，至多僅保留一年，一年之後即將之歸類為上述四類，已無從分辨是否販售系爭馬克杯之紀錄。亦難謂被告無正當理由不從本院提出文書之裁定或有故意隱匿證據之行為。
㈣原告雖又主張依被告與加盟店間之加盟契約，得要求加盟
店提出上開資料供查證；且依餐飲業會計規範，應有每日盤點之紀錄云云，惟查加盟契約之約定及所謂一般會計規範，與被告及其分店基於商業經營考量，被告實際上要求加盟店保存資料年限、資料記載之詳簡及各加盟店盤點之實施週期（每日、每週或每年為之），係屬二事，尚難僅憑上開約定及會計規範，即推認被告係故意拒不提出或妨礙證據之使用。
㈤末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院亦著有17年上字第917號判例可資參照。本件原告既未主張被告除起訴前已查獲之違約販售系爭馬克杯11個以外，尚另有違約販售系爭馬克杯之數量為何（僅泛稱待調查確認，以原告之分店家計算，未敘明分店家數及其計算基礎），復未明確敘明其依本院命被告提出之各項文書資料，所欲主張之待證事實為何（僅稱被告公司及其各分店於100年6月11日後究販賣多少數量之系爭馬克杯，相關之發票、商業帳簿均係由被告所保管，原告實無知悉之可能，非命被告提出，原告無法據以計算損害賠償之金額，參見原告102年3月6日聲請調查證據狀），惟被告各分店違約販售之系爭馬克杯個數，應由原告負舉證責任，已如上述，且依系爭協議書中關於違約金之約定，亦無不能據以計算損害賠償金額之情形（本院已計算如上），揆諸上開最高法院88年度台上字第446號判決意旨，縱認被告確有不從法院之命提出文書之舉，亦尚難僅憑原告上開空泛主張而依民事訴訟第345條第1項、第288條之1第1項規定，推論而得被告未提出文書或證據之內容（被告各分店違約販售系爭商品之實際數量）為何。況查，系爭協議書關於違約金賠償之約定（以被告違約販售每一個商品售價之四百倍計算），已隱含因原告方面舉證困難而為之安排（即原告每查獲一個違約販售之商品，被告即需多賠償399個商品售價之違約金），難謂有顯失公平之處。
㈥綜上，原告主張被告違約販售系爭馬克杯超過11個部分之
事實，均乏所據。從而，原告依據系爭協議書約定，請求逾前項㈡所述金額之違約金及遲延利息部分，均非有據，應予駁回。
㈦原告雖另主張依據著作權法第88條規定，請求被告給付損
害賠償5,000,000元云云。按被告係依公司法成立之社團法人，而法人有無侵權行為能力，學理上固有爭議，縱採肯定見解（即認法人有侵權行為能力）之法人實在說學者，亦認為必須法人之代表機關於其代表權限範圍內代表法人所為之行為，符合侵權行為法律規定之構成要件，始認其效果應歸諸於法人（民法第28條、公司法第23條第2項參照），如未有此一實際行為之自然人，或未能證明該自然人有何符合法律規定之侵權行為要件之侵權行為，自無由令法人負侵權行為損害賠償責任（參孫森焱，新版民法債編總論，上冊，93年10月修訂版，第241頁）。經查，本件原告曾對被告之法定代理人提出侵害著作權之刑事告訴，惟經檢察官處分不起訴並確定在案，核其認定，於法並無不符，且為兩造不爭執之事項，應屬可採。是以被告公司法定代理人並無故意侵害原告系爭著作財產權之行為，堪予認定。至於原告起訴雖主張刑事不起訴處分確定，無礙被告過失侵權之責任，固屬無誤；惟原告並未提出與刑事案件偵查中不同之證據，證明或主張被告之法定代理人或其他被告公司之代表機關有何過失侵害原告著作權之行為，據此，至多僅能證明，被告四家分店，於系爭協議書約定期間屆至後，仍有販售系爭商品之行為（從而被告應負違反系爭協議書之違約賠償責任），原告既尚未具體指出並證明，具有被告公司之代表機關身分之何人之何行為，侵害原告之著作財產權，是自難謂本件被告應為其代表機關所為過失侵權行為，負因過失侵害原告著作權之損害賠償責任，其理至明。從而，原告依據著作權法規定，請求被告負損害賠償責任，即屬無據，本院亦無需進而依著作權法第88條規定審酌被告應負之損害賠償金額，併此敘明。
三、綜上所述，原告依據系爭協議書違約金約定請求被告給付391,600元及自102年2月2日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許；超過上開範圍之請求，則乏所據，應予駁回。
四、末按法院判決所命給付之金額未逾五十萬元者，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。
本件原告勝訴部分，金額未逾50萬元，自應依上開規定，依職權宣告假執行。被告就此部分，陳明願供擔保，請准宣告免予假執行，經核於法尚無不符，爰酌定相當擔保金額予以宣告之。至於原告請求遭駁回部分，其假執行之聲請，亦同失依附，自應併予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後均與本院上開認定無涉或無違，爰不一一論駁，附此敘明。
陸、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
民事第五庭 法 官 曹宗鼎以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
書記官