臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1426號原 告 勝欽青菜行即傅勝欽訴訟代理人 陳浩華律師複代理人 賴皆穎律師
徐子婷陳博芮被 告 郁城企業股份有限公司法定代理人 鄭伊萱訴訟代理人 劉鴻基律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、原告於起訴狀雖列被告公司之法定代理人為張旭成，惟依原告所提被告公司之變更登記表，被告於原告起訴前之法定代理人早已變更為鄭伊萱，原告並於102年6月19日聲請變更被告法定代理人為鄭伊萱，核屬更正事實上之陳述，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求：「ꆼ被告應給付原告新臺幣（下同）51萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。ꆼ被告應將如附表所示之票據返還原告。」，嗣於訴訟進行中於民國102年9月14日之民事更正訴之聲明狀，變更訴之聲明第1項為：「被告應給付原告527,153元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，再於103年2月18日以民事準備書狀更正訴之聲明第1項為：「被告應給付原告506,181元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，最後於103年3月18日言詞辯論時，更正訴之聲明第1項為：「被告應給付原告556,186元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，核屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：ꆼ兩造於97年8月26日簽訂「中科複合餐飲委託管理合約書」
（下稱系爭契約），由被告將臺中科學工業園區複合餐飲中心（地址：臺中市○○區○○村○○路○○號之2、3樓及地下1樓廚房）之經營權委託原告管理，原告並交付附表所示3張支票為履約保證金。嗣因被告與行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局（下稱中科管理局）解除餐飲管理契約，兩造之系爭契約因而終止，原告即無法繼續上開地址繼續營業。惟因對外名義人為被告，餐飲交易費用皆匯入被告帳戶，兩造復口頭約定當每月15日廣鎵光電股份有限公司（下稱廣鎵公司）匯款入被告帳戶時，被告於扣除兩造約定之費用後，剩餘款項應於當月20日通知原告領現，則被告與原告計算扣除相關費用後，自應將原告製作應享有之餐飲費用交付原告。而兩造因被告與中部科學園區終止契約，致原告不能繼續完成系爭契約，故系爭契約即已終止，而原告於撤場前尚有如訴之聲明第1項之款項未領取，及如附表所示保證票據之履約保證金未予領回，依約被告亦應一併返還原告。
ꆼ對被告抗辯之陳述：
ꆼ徵之被告自97年9月15日起，即於每月通知原告領現之事實
，足見兩造間有口頭約定如何給付原告報酬。本件經法院函詢廣鎵公司後，得知廣鎵公司於98年10月5日、98年11月5日匯入被告98年8月及9月之餐飲費各為277,988元及278,198元，可知廣鎵公司已將支付原告營收款匯予被告收受，被告卻未能提出相關證明已給付原告之事實，即仍有遲未給付原告應有之營收款。況依被告提出爭點整理狀原告確有556,186元未收取。至被證6未能證明被告有為原告支出薪資、管理費、污水處理費、水電費、水電費罰金、電話費、健保費、勞保費、勞保退休金提撥及代付廠商帳款等費用，原告否認上開費用由被告支出。
ꆼ被告遭中科管理局終止管理契約，係於被告轉包予原告時即
已發生中科管理局所主張之終止事由。縱原告於98年9月17日將餐廳轉包與訴外人鄭凱銘，此亦為被告所知悉，並不會影響中科管理局終止與被告之管理契約權限，否則被告何能於99年4月30日再將營運權轉讓與贏大有限公司（下稱贏大公司），保證人係鄭凱銘？至被告主張自98年9月1日起之使用費6萬元未給付云云。惟系爭契約既已於98年9月移轉經營權予第三人鄭凱銘，此為證人鄭凱銘所是認。該使用費自應由鄭凱銘負擔之。蓋依原告與鄭凱銘之讓渡書（下稱系爭讓渡書）第6條約定：『雙方經郁城公司認可同意後，自98年9月21日起開始實施之。』，可知被告知悉系爭讓渡書，證人鄭凱銘證稱略以郁城公司不知該讓渡書云云，明顯與事實不符。況被告辦公處所設於系爭餐廳之2、3樓處，被告豈會不知該餐廳已轉由鄭凱銘經營，甚者，99年3月鄭凱銘之女兒竟能當上被告之法定代理人，其熟識之程度自明。再者，證人鄭凱銘證稱略以渠有給付『費用』與中科管理局，然原告並無與鄭凱銘約定有任何費用需給付與中科管理局，原告亦從未要求給付任何費用予中科管理局。而證人鄭凱銘卻故意偏袒被告，將使用費故意證稱略以為交予中科管理局，該費用之性質即為本件之使用費。惟證人鄭凱銘卻係將該費用交付予被告，並非中科管理局。況自98年9月起，即由鄭凱銘因承擔系爭契約，直接將費用交與被告，否則為何被告從未向原告請求上開款項？迄至本件原告起訴後，方向原告主張，其不合情理處不言而喻。在在可見證人鄭凱銘之證詞明顯故意偏袒被告，要無可採。
ꆼ依證人闕美森之證詞略以被告有看過系爭讓渡書，因被告在
3樓，我跟他們餐廳3樓的梁總、曾副總在那邊講，因為原告倒閉跳票400多萬元，無法繼續做下去，因為沒有錢了，要讓給鄭凱銘，當時鄭凱銘也在旁邊，就由他完整繼續承租，他們的合約是簽2年尚未到期，就與梁總、曾副總協調，由鄭凱銘繼續完成這2年未到期的合約，他們同意才會寫下這個合約。二、三年前鄭凱銘曾經告過原告，說每個月要付被告6萬元房租，再付原告3萬元太多了，當時鄭凱銘有欠原告30萬元，每個月還原告3萬元，他要把30萬元轉成房租，就不要給原告，在那個案子的起訴狀，鄭凱銘自己寫每個月要付被告6萬元房租，那個案子經過法院查證，原告把權利讓給鄭凱銘30萬元，是剩下那些日子部分，這是鄭凱銘自己同意的，所以那個案子在法庭上是原告贏。所以鄭凱銘說他沒有付，要跟被告拿，現在才來說這個，就沒有意思了，所以鄭凱銘確實有付後面的使用費，這是他自己在起訴狀寫的。至鄭凱銘承受系爭契約後由鄭凱銘負擔使用費部分並無於系爭讓渡書記載，僅是當面與梁總講好後，鄭凱銘就交錢，因為公司非原告的，亦無權利讓渡，故雙方都係口頭約定，如無給付房租，被告早就會來要等語，益見鄭凱銘有給付使用費之事實，且被告明知鄭凱銘承受系爭契約，鄭凱銘自應負擔該使用費。
ꆼ聲明：
ꆼ被告應給付原告556,186元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
ꆼ被告應將如附表所示之票據返還原告。
ꆼ願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：ꆼ本件如附表所示系爭3紙支票，其發票日原為空白，並載有
禁止背書轉讓，嗣因原告未依合約書第5條第2項之約定，執行並配合被告所通過，衛生署食品安全管制系統政策之食品衛生管理法第20條第1項之HACCP執行重點之作業，經被告催告履約，原告為保證執行HACCP作業，填載發票日及塗銷禁止背書轉讓，並承諾若有違反願受支票兌領之違約賠償。98年8月原告開立之第1年最後1紙場地及設備使用費支票兌現後，原告遲未開立第2年（98年9月起至99年8月）之支票（12張），又拒不執行HACCP作業，屢經被告催請給付並執行，原告均置之不理，被告不得已乃於98年10月13日提示系爭3紙支票，詎均遭存款不足而退票。98年11月原告因上開被告主張沒收保證金，並提示系爭3紙支票退票糾紛，向臺中縣政府消保官申訴，主張被告違反其與中科管理局簽訂之契約，其不得再委託他人經營之約定，主張系爭契約無效。案經臺中縣政府消保官協調後，函請中科管理局處理，中科管理局請兩造私下協商，並遵循HACCP規定作業，惟因原告仍拒不執行配合，致被告於99年3月21日遭中科管理局終止契約，並沒收40萬元履約保證金。雖廣鎵公司98年8月份餐飲費277,988元、同年9月份餐費278,198元，計556,186元。惟依兩造簽訂之系爭契約第4條約定，餐飲中心應納之稅金、僱用人事管理、物料採購、業務與各項業務等概由原告全部負擔處理；第12條約定，瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理等費用由原告繳納。原告於起訴狀、102年7月9日陳報暨聲請調查證據狀均曾自認，證人張梨真於103年3月18日亦證述，上開餐飲費應扣除兩造約定之上開相關費用，即應扣除原告負擔而由被告墊繳之管理費、汙水處理費、水電費、水電費罰金、電話費、健保費、勞保費、勞保退休金提撥及代付廠商帳款等費用，其金額共344,619元【計算式：1,090+2,312+2,382+2,074+40,508+4,408+1,013（見存摺第2頁第14行，即98年10月6日水電費罰金，有中部科學工業園區管理局國庫專戶存款繳款聯單可憑）+76,594（見存摺第2頁第15行，即98年10月6日水電費，係水費11,719元、水費營業稅586元、電費61,228元、電費營業稅3,061元之合計，有中部科學工業園區管理局國庫專戶存款繳款聯單可憑）+1,417（見存摺第2頁第16行，即98年10月6日水電費罰金，係1,471元之誤算，有中部科學工業園區管理局國庫專戶存款繳款聯單可憑）+82,785（見存摺第2頁17行，即98年10月6日水電費82,785元，係水費11,279元、水費營業稅564元、電費67,564元、電費營業稅3,378元之合計，有中部科學工業園區管理局國庫專戶存款繳款聯單可憑）+9,169+2,312+2,382382+7,185+18,444+490+6,222+2,074+490+81,268=344,619)。又依系爭契約第9條第1項約定，原告每月應支付被告6萬元之場地及設備使用費，原告自98年9月起迄99年3月止，計7個月，共42萬元之場地設備使用費均未付。上開原告應給付被告之使用費，及被告代原告支付之餐飲中心相關費用，合計764,619元，已逾原告請求之556,186元，則原告之訴已顯無理由。
ꆼ原告自98年9月起未給付場地及設備使用費，又因原告違約
，擅於98年9月17日，將經營權讓與訴外人鄭凱銘，又向臺中縣政府消保官申訴，致被告違反其與訴外人中科管理局所簽訂之契約，致被告遭中科管理局終止契約，沒收履約保證金40萬元，被告所受之損害逾本件履約保證金100萬元，則原告請求被告給付訴之聲明第2項請求並無理由。
ꆼ被告於102年6月11日答辯狀提出系爭讓渡書，主張原告違約
並沒收系爭3紙履約保證金支票，經原告於102年7月9日言詞辯論期日否認轉包云云，嗣於同年9月10日言詞辯論期日原告復改稱確有將餐飲中心經營權轉包予鄭凱銘，惟經被告同意云云。惟訴外人鄭凱銘原係原告僱用之業務，負責招攬中科廠商之團膳、盒餐外送工作。原告因經營不善於98年9月17日以每月3萬元之契約金（按原告每月應給付被告6萬元），將餐飲中心經營權讓與鄭凱銘乙節，被告完全不知情，迨遭原告積欠貨款之廠商紛紛至餐飲中心催討債務，並向中科管理局投訴。原告復與鄭凱銘間因讓渡書糾紛，被告經鄭凱銘告知，始知原告違約轉包予鄭凱銘之情，被告即依系爭契約第11條約定，主張終止系爭契約，沒收保證金，並於98年10月13日提示系爭3紙履約保證金支票，惟遭存款不足而退票。顯見，被告不知更無同意原告將餐飲中心經營權轉包予鄭凱銘。迨知悉後已依約主張終止契約並沒收履約保證金。
則原告指稱被告明知且同意云云，要屬無稽。
ꆼ依系爭契約第11條約定，原告不得將被告委託管理之餐飲中
心經營權私自頂讓、轉包、分包、出租或出借，如有違反被告得逕行終止合約並沒收全額履約保證金。惟原告於98年9月17日，未經被告同意私將餐飲中心經營權讓渡予訴外人鄭凱銘，被告依約得逕行終止合約，嗣被告於98年10月13日提示3紙履約保證金支票即為終止之意思表示。次依系爭契約第13條約定，原告不得妨害被告公司名譽及影響被告委託之經營權，否則被告得終止合約並沒收全額履約保證金。惟原告因遭被告主張沒收履約保證金，並提示3紙履約保證金支票退票糾紛，向臺中縣政府消保官申訴，經臺中縣政府函轉中科管理局處理後，致被告遭中科管理局終止契約，並沒收40萬元保證金，被告依上開約定自得沒收履約保證金，拒絕返還上開3紙履約保證金支票。又依系爭契約第22條約定，原告未依約給付場地使用費或違約，除沒收履約保證金外，並應逕受法院強制執行。而原告自98年9月1日起未給付被告每月之使用費6萬元，迄99年3月1日止，計7個月，共42萬元，已如前述。被告依上開約定亦得沒收履約保證金，而拒絕返還上開3紙履約保證金支票。則被告依約有權沒收履約保證金，原告請求返還3紙履約保證金支票，要無理由。
ꆼ依證人鄭凱銘證述，可知原告主張被告早已知悉原告轉包予
鄭凱銘，抗辯被告終止契約不合法，顯不可採；原告主張自98年9月1日起至99年3月1日止，原告應給付被告之每月場地使用費6萬元均由證人鄭凱銘支付給被告，顯不實在。就證人闕美森之證述，被告除否認原告與鄭凱銘簽立讓渡書前，闕美森有與被告公司梁總、曾副總商討經營權轉讓乙事。且原告自98年9月1日起未給付被告每月之場地及設備使用費6萬元，亦未繳納相關稅金、僱用人事管理、物料採購、業務與各項業務費用，及瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理等費用。被告於98年8、9月代原告繳納之管理費、汙水處理費、水電費、水電費罰金、電話費、健保費、勞保費、勞保退休金提撥及代付廠商帳款，共計344,619元，業據證人張梨真證述在卷，在在可見闕美森證述完全與事實不符。且被告代原告繳納之98年8、9月電費分別為64,289元（計算式：61,228＋3,061＝64,289）元、70,942元（計算式：67,564＋3,378＝70,942）元（見被證8、9），此外尚有管理費、水費、廢汙水處理費等，鄭凱銘繳付中科管理局之費用，不可能是整數6萬元。又鄭凱銘並未代原告給付被告6萬元之場地及設備使用費，若有，亦請鄭凱銘提出支付證明。因證人鄭凱銘在餐飲中心幫忙原告經營，原告私自轉讓予鄭凱銘，被告已難察知。被告尚於98年10月6日、7日代繳原告應繳之98年
8、9月水、電費及其逾期罰金，足認被告迄98年10月7日仍不知原告轉讓經營權與鄭凱銘，迨嗣後知道即於98年10月13日提示系爭3紙履約保證金支票，而主張終止契約並沒收履約保證金。縱原告與鄭凱銘私相授受，只就渠間權利義務約定鄭凱銘應每月給付原告3萬元或30萬元權利金，完全置原告每月應給付被告之6萬元場地及設備使用費於不顧，被告焉有可能事前同意或事後默認？此所以被告於知悉後之98年10月13日即提示系爭3紙履約保證金支票，而主張終止契約並沒收履約保證金。
ꆼ依系爭契約第4條：「甲方（即被告）委託乙方（即原告）
經營本餐飲中心，以服務本園區員工及周邊廠區之供餐為目的，其應繳納政府相關稅金（營業稅、地價稅、房屋稅等）及僱用人事管理、物料採購、業務與各項業務等概由乙方全部負擔處理」；第9條：「委託管理之場地及設備使用費：
一、乙方每月應支付甲方新台幣六萬元整作為場地及設備之使用費」；第12條：「乙方於委託管理期間，其瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理等費用，依照收費標準與規定，應按時自行繳納，如逾15天仍未繳納，甲方得自履約保證金中扣繳，乙方不得異議」，均為原告應履行之義務，並約定管理期間自97年9月1日起至100年3月31日止，計2年6月（第8條），原告主張第9條包括第4條及第12條，容有誤解。而原告於103年8月21日爭點整理狀，列有不爭執事項「原告自98年9月1日起未給付被告每月之使用費6萬元，亦未繳納相關稅金、僱用人事管理、物料採購、業務與各項業務費用，及瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理等費用」，即已自認系爭契約第4條、第9條、第12條約定之義務獨立存在，且原告自98年9月1日起即未履行。參以原告102年4月22日起訴狀之第2頁：「本案之餐飲費用…被告與原告計算扣除相關費用後…」；102年7月9日調查證據狀：「當每月15日訴外人廣鎵光電股份有限公司匯款進入被告之帳戶時，被告扣除兩造約定之費用後，剩餘之款項應同月20日通知原告領現」，均自承應扣除系爭契約第4條、第12條約定之費用（第9條之每月6萬元場地及設備使用費，則於簽約時已開立第1年12張支票予被告），怎又可爭執第9條包括第4條及第12條？況依被證
8、9所示，餐飲中心每月之電費即不只6萬元，怎可能第9條費用會包括第4條及第12條費用？原告主張顯無理由。
ꆼ聲明：ꆼ原告之訴及假執行之聲請均駁回。ꆼ如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項ꆼ兩造於97年8月26日簽訂系爭契約，由被告將中部科學工業
園區複合餐飲中心之經營權委託原告管理，約定管理期間自97年9月1日起至100年3月31日止，計2年6月；原告每月應支付被告6萬元之場地及設備使用費。
ꆼ委託管理期間應繳納政府之相關稅金（營業稅、地價稅、房
屋稅等）及僱用人事管理、物料採購、業務與各項業務等概由原告全部負擔處理。又瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理費等費用亦由原告繳納。
ꆼ原告於簽約時曾簽發如起訴狀附表所示之3紙支票交付被告
供做履約保證金。上開支票嗣經被告於98年10月13日提示，均遭存款不足理由退票。
ꆼ訴外人廣鎵公司98年8、9月份餐飲費277,988元及278,198元
，分別於98年10月5日、98年11月5日匯入被告所有之兆豐國際商業銀行中科簡易型分行00000000000帳號，尚未經兩造會算結清。
ꆼ原告於98年9月17日將系爭契約之餐飲中心經營權讓渡予訴外人鄭凱銘。
ꆼ中科管理局於99年3月12日發函於被告，以被告自97年9月1
日起未經同意私自委託原告經營餐飲中心，主張自99年3月21日起終止契約，並沒收履約保證金40萬元。
四、兩造爭執事項：ꆼ原告主張被告應將廣鎵公司所匯之98年8月份及9月份之餐飲
費共556,186元給付原告，被告主張這部分尚待兩造會算，抵銷被告代原告支出之款項及每月應給付被告之場地使用費。
ꆼ原告主張兩造契約已終止，被告應返還支票3紙，被告主張
原告違約，終止與原告之契約，原告請求返還3紙支票有無理由？ꆼ被告是否知情原告將餐飲委託管理合約轉包予鄭凱銘乙事？ꆼ原告主張依兩造於97年8月26日所簽原證1之合約書，每月應
支付予被告之金額為6萬元，即合約書第9條規定之6萬元，包括合約書第4條及第12條衍生之費用，被告主張第4條及第12條為原告與被告簽約後應自行向中科管理局繳納之費用，第9條部分之6萬元為原告每月應另外給付被告之場地及設備使用費，何者主張為有理由？
五、法院之判斷：ꆼ原告雖於本院103年9月16日最後言詞辯論時，雖請求將上揭
爭執事項ꆼ列為爭點，惟查，依系爭契約第4條規定：「甲方（即被告）委託乙方（即原告）經營本餐飲中心，以服務本園區員工及周邊廠區之供餐為目的，其應繳納政府相關稅金（營業稅、地價稅、房屋稅等）及僱用人事管理、物料採購、業務與各項業務等概由乙方全部負擔處理」；第9條第1項規定：「委託管理之場地及設備使用費：一、乙方每月應支付甲方新台幣六萬元整作為場地及設備之使用費」；第12條規定：「乙方於委託管理期間，其瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理等費用，依照收費標準與規定，應按時自行繳納，如逾15天仍未繳納，甲方得自履約保證金中扣繳，乙方不得異議」等語，條文既分別列舉，且名目各有不同，自難認第9條原告給付被告之義務，尚包含第4條及第12條，參以原告於102年4月22日起訴狀之第2頁：「本案之餐飲費用…被告與原告計算扣除相關費用後…」，原告訴訟代理人於103年8月21日爭點整理狀，列有不爭執事項「原告自98年9月1日起未給付被告每月之使用費6萬元，亦未繳納相關稅金、僱用人事管理、物料採購、業務與各項業務費用，及瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理等費用」，均已自認系爭契約第4條、第9條、第12條約定之義務獨立存在，故原告在未能證明與事實不符或經他造同意者，依民事訴訟法第279條第3項規定，自不得撤銷自認。原告再辯稱系爭契紎第9條規定之6萬元，包括合約書第4條及第12條衍生之費用云云，顯不足採。
ꆼ證人闕美森於本院103年6月5日言詞辯論時證稱：「（《提
示98年9月17日讓渡書》《按即本件系爭讓渡書》是否看過？）有，當時我在場。（這份讓渡書第6條『雙方經郁城公司認可同意後自98年9月21日起，開始實施之』，被告郁城公司是否有看過？）有看過，因為有告訴他。（你如何知道被告有看過？）被告郁城公司在3樓，我跟他們餐廳3樓的梁總、曾副總在那邊講，因為原告倒閉跳票400多萬元，無法繼續做下去因為沒有錢了，要讓給鄭凱銘，當時鄭凱銘也在旁邊，就由他完整繼續承租，他們的合約是簽2年尚未到期，就與梁總、曾副總協調，由鄭凱銘繼續完成這2年未到期的合約，他們同意才會寫下這個合約。（曾副總、梁總都是被告郁城公司的人？）是的，我都是這樣稱呼他們，但忘記名字。（鄭凱銘承受餐廳的工作之後，後面這些使用費何人支付？）兩、三年前鄭凱銘曾經告過原告，說每個月要付被告郁城公司6萬元房租，再付你《原告》3萬元太多了，當時鄭凱銘有欠原告30萬元，每個月還原告3萬元，他要把30萬元轉成房租，就不要給原告，在那個案子的起訴狀，鄭凱銘自己寫每個月要付被告郁城公司6萬元房租，那個案子經過法院查證，原告把權利讓給鄭凱銘30萬元，是剩下那些日子部分，這是鄭凱銘自己同意的，所以那個案子在法庭上是原告贏。所以鄭凱銘說他沒有付，要跟被告郁城公司拿，現在才來說這個，就變成公說公有理沒有意思了，所以鄭凱銘確實有付後面的使用費，這是他自己在起訴狀寫的。（使用費以後，就是在鄭凱銘承受契約後由鄭凱銘負擔，這部分是否有寫讓渡書上？）這個沒有寫，我們只是當面跟梁總講好後，以後鄭凱銘就交錢給你了，因為公司是人家的也沒有權利讓渡，所以沒有寫到，只是雙方都有口頭講好，如果沒有給房租的話，被告郁城公司早就會來要…（原告在經營餐廳期間，薪資、管理費、污水處理費、水電費、市話費、勞健保費、責任準備金提撥，這些費用由何人支付？）只要原告沒有繳，張梨真會告訴我，我就會去向原告講，原告就會去繳。（為何會知道原告有繳？）因為如果原告沒有繳的話，被告公司的張梨真就會繼續跟我催，所以應該是都有繳，原告要給付2年的租金本來都是開票，但沒有做之後，被告郁城公司也沒有兌現，這就等於是鄭凱銘在繳了。（鄭凱銘經營期間，是否就由鄭凱銘繳納上開費用？）是的，這也是事先就講好的，哪有他在賺錢，我們繳錢的，既然是他在經營，就應該他繳…（讓渡書在何時、何地簽立？）在職訓局我所經營的餐廳辦公室簽立，簽的日期就是讓渡書的日期。（讓渡書是先經過被告郁城公司同意再簽，還是簽了以後再經過被告郁城公司同意？）當然是講好了之後才簽的，後來原告與鄭凱銘都到我那邊簽的。（你剛提到『你與被告郁城公司梁總、曾副總及鄭凱銘在3樓辦公室討論』，時間是何時？）是在簽讓渡書前一星期左右，因為原告倒了，要想辦法解決。（你剛提到在討論就已經有講好，原告應該付給被告郁城公司每個月6萬元使用費，由鄭凱銘支付？）是的，就是當初原告怎麼付的，之後就由鄭凱銘支付。（是否知道鄭凱銘有支付給被告郁城公司？）說實在的我不知道，如果說沒有付，需要原告支付，被告郁城公司就會打電話給原告，表示鄭凱銘沒有支付，你要拿來付，我就會知道了，因為我受僱於原告，原告會告訴我，但我沒聽過有這個事」等語，而與原告所辯稱被告明知原告其後轉讓系爭契約予證人鄭凱銘，並為被告所明知之情相符。惟經本院調閱本院99年度訴字第2600號由鄭凱銘起訴請求本件原告返還本票之事件卷宗，鄭凱銘於該事件之起訴狀內並未提及每個月要付被告郁城公司6萬元房租乙事，況依證人闕美森所述，就鄭凱銘有無支付給被告郁城公司一事，其亦表示：「說實在的我不知道」等語，故證人闕美森上開證述被告公司明知原告轉讓權利予鄭凱銘，及鄭凱銘有支付每月6萬元予被告公司之詞，顯有疑問。而證人鄭凱銘於本院103年3月18日言詞辯論時則證稱：「（證人與原告轉包一事，是否有告知被告公司？）沒有，原告是私底下轉包給我，原告說那些東西都是他的，所以後來才衍生很多問題。（是否自民國98年9月份開始經營？）是的，我從98年9月21日開始經營。（一直經營到何時？）一直到99年3月，我經營了7個月，但是我每月開3萬元支票給原告當權利金，已經預先開了10張，這7個月繳中科管理局的錢，也都是由我在繳，給後來99年3月中科管理局與被告公司終止餐飲中心關係之後，原告就跑掉了…（原告讓渡餐飲中心經營權給你，你每個月支付3萬元權利金，是否知道原告與被告公司間，原告應付給被告公司多少錢？）我不知道。（從你98年9月實際經營至99年3月，這段期間你是否有支付被告公司任何費用？）沒有，我就直接付給原告，然後中科管理局的費用也是由我支付，但那時我跟被告公司沒有任何關係…（被告公司是何時轉為你女兒鄭伊萱擔任負責人？）就是在99年3月份左右，也就是被告公司被中科管理局終止合約之後，我打算接手中科管理局餐飲中心，才請我女兒當被告公司負責人…（你在民國98年9月接手後，有無將任何營運的錢匯款給被告公司？）完全沒有，我所有的錢都是跟原告接洽，除了要付給原告的錢外，其他我就是支付給中科管理局。（你於何時開始接手經營？）98年9月21日。（被告何時知道你接手經營？）這我不清楚」等語，已明確證稱被告公司並不知原告再轉讓與證人鄭凱銘，且鄭凱銘其後僅支付予原告每月3萬元，及給付中科管理局，並未給被告公司無誤。
ꆼ至證人鄭凱銘於本院103年9月16日言詞辯論時經與證人闕美
森對質，雖再證稱：「（請提示被證二讓渡書《即系爭讓渡書》，上面第六條部分，你們究竟有無給被告公司同意？）當時簽的時候，我和原告、證人闕美森都在場，至於有沒有經過被告公司的認可，我不知道，因為都是證人闕美森和原告在講的。（為何會寫第六條？）我沒有仔細看內容，基於我和原告是好朋友，如果我沒有接下來，原告會虧很多錢。（當天簽讓渡書時，你說你不知道被告公司知不知道，事後被告公司是否知道？）事後應該知道，但什麼時候知道，我不清楚，應該是隔了一段時間。（到底被告公司是何時知道的？）我記不清楚。（被告公司有無認可？）當時被告公司知道後沒有反對的意思。（請提示99年訴字第2600號100年3月7日言詞辯論筆錄第二頁第三點，兩造不爭執事項為就上述讓渡書已徵得郁城公司認可同意，對這部分有何意見？）這點我有意見，郁城公司應該是默認，至於認可同意可能沒有…（請提示103年6月5日言詞辯論筆錄第三頁第7至12行，及第五頁第22行起，對證人闕美森之證詞，有何意見？）我並沒有和證人闕美森在簽約前一起到餐廳的三樓和被告公司的梁總討論簽約的事。如果有的話，應該是簽讓渡書之後，因為時間太久，我會和原告簽約，就是因為要幫忙解決事情。（請提示103年6月5日言詞辯論筆錄第三頁第20行起證人闕美森回答的部分，對證人闕美森之證詞有何意見？）我什麼時候有欠原告30萬？這點可以跟在場的原告確認。而且我向原告頂讓之後，我每個月是付六萬元給中科管理局，三萬元給原告，其他的錢我都沒有付。（103年3月18日你來法院作證，你回答說原告轉讓給你的是私下轉包給你，你並沒有跟被告公司講，你所說的是否事實？）簽約時是我和原告、證人闕美森三個人簽的，當時要簽約時，我和被告公司的高層很少見面，因為我簽約前本來就是在原告那邊幫忙，所以後來轉包給我後，被告公司知不知道這件事我也不敢斷言。（你接手之後，有沒有每個月付六萬元給被告公司？）沒有，六萬元是付給中科管理局的管理費、清潔費、管銷費用等，相當於租房子的費用。（你和原告簽讓渡書時，有無提到原告應該要付給被告公司每個月多少錢這件事？）這點我沒有印象…（你剛才說郁城公司可能有默認這種情形，後來你又說你本來就在原告那邊工作，出出入入，所以被告公司也不確定是你在作還是原告在作，你前後這樣回答是否有矛盾？你怎麼判斷被告公司有默認的這種情形？）簽讓渡書後郁城公司是否知道，這點我也不知道。因為郁城公司的梁總等高層也是在餐廳所在的樓上出出入入，所以郁城公司後來是一定會知道，至於郁城公司高層是什麼時候知道，我也不確定，因為他們後來沒有反對，所以我才認為他們是默認。因為我的角色很尷尬，我受讓之後也不敢當面跟郁城公司的人提起…（是誰請你將六萬元交給中科？）交六萬元的事，簽約時都沒有人談到。我是認為我讓渡這個契約後，就好像租房子，所以要繳管理費，所以我就匯款給中科管理局。有時候中科管理局有單子會送過來，有時候是會計就是我女兒鄭仟惠去匯款的。（你說中科管理局的單子會送過來，單子上的繳款人是誰？）是郁城公司。（你的意思是說，你幫郁城公司繳納？）是。外觀上是這樣…我和原告簽讓渡書前，確實證人闕美森有跟我提到他已經跟梁總、曾副總提過的事，但是證人闕美森實際上有沒有去跟郁城的高層講過，我就不知道了。至於證人闕美森剛才提到我繳六萬元管理費的事情，經我現在回想，因為我在98年9月和原告簽讓渡書，後來中科管理局在99年3、4月份時與被告郁城公司終止契約，後來我又用贏大公司的名義接手，所以我的印象裡才會認為我都是將六萬元直接繳給中科管理局，但是實際上是否有在98年9月份讓渡書簽訂之後是繳給被告公司還是繳給中科管理局，我已經忘記了，只記得99年3、4月我和中科管理局簽約後是直接匯給中科管理局」等語，而與之前於本院103年3月18日言詞辯論之證詞有所出入。惟查，依證人鄭凱銘於103年9月16日之證述，其確係交付管理費、清潔費、管銷費用等給中科管理局，且依其於103年3月18日言詞辯論之證詞可知，該日其所證交予中科管理局之費用並未確定係每月6萬元，而經與闕美森對質後，始陳稱係每個月是付六萬元給中科管理局，三萬元給原告等語，而以證人所述交付中科管理局之費用為管理費、清潔費、管銷費用，衡情應是每月會有變動，而非固定每月6萬元，否則兩造所定系爭契約第4條或第12條即可明訂為6萬元，而無需將各項細目等加以例示，故證人鄭凱銘顯係經對質後而有遭誤導之情形，始再改證稱：「我的印象裡才會認為我都是將六萬元直接繳給中科管理局，但是實際上是否有在98年9月份讓渡書簽訂之後是繳給被告公司還是繳給中科管理局，我已經忘記了」等語，故證人鄭凱銘於本院103年9月16日言詞辯論時模擬兩可之證詞，尚不足採信。況依原告與證人鄭凱銘之系爭讓渡書第6條雖規定：「雙方經郁城公司認可同意後，自98年9月21日起開始實施之」，則如證人闕美森所證早已經被告公司同意為真，則原告與證人鄭凱銘大可持該系爭讓渡書交予被告負責之人員簽名確認，又何須為此條之約定。且證人女兒鄭伊萱係在99年3月份左右始擔任被告之負責人，則在系爭讓渡書係在98年9月17日簽訂時，難認被告公司確有知情情形，故依原告之舉證，無法認定被告於沒收原告所交之附表3紙履約保證金前，確已知悉系爭讓渡書，及證人鄭凱銘有代原告繳交每月之場地及設備之使用費6萬元予被告之事實。
ꆼ原告雖主張被告應將廣鎵公司所匯之98年8月份及9月份之餐
飲費共556,186元給付原告云云。惟查，依兩造約定，原告除需給付每月固定6萬元之場地及設備之使用費外，尚須給付系爭契約第4條之相關稅金、僱用人事管理、物料採購、業務與各項業務費用，及第12條瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理等費用，業如前認定，而原告訴訟代理人於103年8月21日爭點整理狀，列有不爭執事項「原告自98年9月1日起未給付被告每月之使用費6萬元，亦未繳納相關稅金、僱用人事管理、物料採購、業務與各項業務費用，及瓦斯、水、電、垃圾、廢汙水處理等費用」，亦已自認自98年9月1日起即未繳納，故被告主張抵銷等語，自可採信。而依證人即被告公司先前之會計張梨真於本院103年3月18日言詞辯論時證稱：「（你於何時任職被告公司？）我從民國96年4、5月開始任職，一直到98年年初，由原告接手被告工作，在現場營運，但我還是一直在被告郁城企業股份有限公司前負責人梁先生那邊繼續工作。（《提示本日被告爭點整理狀證物6存摺》第2頁至第5頁上面用鉛筆註記是否證人註記？）是我註記。（上開存摺所註記的代表意思為何？）譬如說9月份電話費、租金販賣機、污水處理費、管理費就是被告郁城企業股份有限公司支出的費用，其中的污水處理費、管理費是指要付給中科管理局。（你所註記的電話費、勞健保等費用，是否為被告郁城企業股份有限公司承包中科管理局餐飲中心所應該支出的費用？）是的。（是否知道後來被告郁城企業股份有限公司將餐飲中心轉包給原告？）98年時原告有到現場營運，我不知道轉包的事情，我只有看到原告的人在現場。（你所註記的這些費用，是否實際上都是被告郁城企業股份有限公司代替實際營運的原告支付的費用？）是的，因為存摺簿子是我去刷的。那時候原告來營運時，對中科管理局來講都是用被告郁城企業股份有限公司的名字，所以我們就會將中科管理局給我們需要支付的管理費、污水處理費等單據交給原告，讓原告自己付，原先我拿單子給原告的時候，原告就會拿錢給我，叫我幫他們繳，但後來我拿單子給他們，他們說沒有錢可以處理，所以只好由被告郁城企業股份有限公司先幫他們墊繳，開始的日期就是如今日存摺顯示從98年10月1日開始。（就鉛筆有註記的部分，可否區分出那些是被告幫原告支付，那些不是？）我在存摺上面打勾的就是幫原告支付。目前我可以確定被告代原告支出的款項為存摺第2頁第5、6、7、8、12、13、14、15、16、22、23筆，第3頁第3、21、22筆，第4頁第1、2筆，第5頁第20、21筆，這些都是被告幫原告代墊的錢。另外存摺第2頁第9、17筆，第3頁第24筆，第5頁第3筆，這幾筆我不確定是否被告有幫原告代墊，其他部分則應該跟原告沒有關係。（存摺第2頁第17行82,785元，這筆是否為被告代原告支付？）是的，我剛剛忘了勾。（存摺第2頁第21行，這筆是否也是？）不是，因為第20筆有先存入，第21筆再支出。（存摺第2頁第21行薪水，是支付何者薪水？）是支付福利社薪水，不是支付餐飲中心的，所以跟原告沒有關係。（存摺第3頁第1行2,382元，這筆是否是被告幫原告代墊？）是的。（存摺第5頁第2行49,000元薪水，是支付何者薪水？）是支付福利社薪水，與原告無關」等語，核與被告所提被告之存摺影本相符，參以證人於本院作證時，已自被告公司離職，且於作證時亦非全依被告訴訟代理人原先主張之總額440,545元，而係經仔細核對後始確認各該金額，並核與被告於103年9月16日言詞辯論時所提被證7、8、9之中部科學工業園區管理局國庫專戶存款繳款聯單影本3紙可憑，除其中1,417元為1,471元之誤算外，其餘均大致相符，而經本院將該金額加總（誤算之金額仍以1,417元計算）後，其總額為344,619元無誤，故被告抗辯可以此抵銷等語，自可採信。至原告訴訟代理人雖辯稱：如果被告主張有如證人張梨真所述代墊水電費及相關雜費，被告應舉證提出相關支出之證明，證明有代墊之事實，方可主張抵銷云云，惟被告訴訟代理人亦稱：如今日所提被證
七、八、九，繳款人為好香飲食廠，也不是被告公司，所以最早是好香飲食廠向中科管理局簽下餐飲合約，後來做不下去，經過中科管理局同意，才由被告公司接手本件的餐飲合約。所以實際繳款人後來雖然改為被告公司，但因為原來合約名義人還是好香飲食廠，所以會計上郁城公司無法報銷，所以才找不到相關的資料等語，本院認尚可採信，故原告所辯自無足為其有利之認定。則以原告請求被告給付之98年8月份及9月份之餐飲費共556,186元，扣除原告應給付被告代墊之344,619元，及原告自98年9月1日起未給付被告每月之使用費6萬元，迄至被告遭中科管理局於99年3月21日終止合約前之99年3月1日止，計7個月，共42萬元，則被告可主張抵銷之金額為764,619元，已逾原告請求之金額，故原告訴之聲明第1項之請求即無理由。
ꆼ按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約
保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質（最高法院98年度台上字第607號判決參照）。又違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定（最高法院95年度台上字第2883號、82年度台上字第674號判決參照）。惟依系爭契約第22條規定：「乙方（即原告）如未於本合約期限屆滿時返還本餐飲中心，或未依約給付場地使用費或違約，除沒收履約保證金外，並應逕受法院強制執行，乙方不得異議」，則依該條文之意旨，顯係為懲罰性違約金之約定，而兩造不爭執事項ꆼ，對於被告遭中科管理局終止契約，並沒收履約保證金40萬元亦不爭執。故原告訴之聲明第2項雖請求被告返還附表所示之3紙支票，惟原告既未舉證證明被告知悉原告轉讓權利予證人鄭凱銘之事，被告主張原告造反系爭契約第11條規定，被告得逕行終止系爭契約，並以附表3紙支票之提示為終止契約之意思表示，即有理由，本院並認被告主張沒入附表所示之3張共100萬元之違約金，與被告至少已受40萬元之損失相比，並無民法第252條所規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」之情形，故被告主張依上開約定得沒收履約保證金，而拒絕返還上開3紙履約保證金支票，即有理由，故原告此部分之訴亦無從准許。
六、綜上所述，原告依系爭契約終止之規定，請求被告給付556,186元及法定遲延利息，並請求被告返還附表所示之3紙支票，均無理由，應予以駁回。又本件原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，茲不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官附表：
┌──┬────────────┬──────┬──────┬───────┐│編號│付 款 銀 行│票 號 │發 票 日│金額（新臺幣）│├──┼────────────┼──────┼──────┼───────┤│ 1 │上海商業儲蓄銀行豐原分行│FYA0000000 │98年7月31日 │$300,000 │├──┼────────────┼──────┼──────┼───────┤│ 2 │同上 │FYA0000000 │98年8月31日 │$300,000 │├──┼────────────┼──────┼──────┼───────┤│ 3 │同上 │FYA0000000 │98年9月30日 │$400,000 │└──┴────────────┴──────┴──────┴───────┘