臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1435號原 告 張庭嘉訴訟代理人 施雅芳律師
張皓帆律師被 告 方簡素卿訴訟代理人 王聰明律師上列當事人間請求確認本票及抵押權不存在等事件，本院於民國103年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落臺中市○區○○段○○○○○○○號土地、面積3760平方公尺，權利範圍萬分之41，及其上同段8162建號即門牌號碼臺中市○區○○路○○○○○號12樓建物，總面積167點83平方公尺，權利範圍全部，於民國99年2月1日向臺中市中山地政事務所，以99年普字第29700號收件，所設定擔保債權額600萬元最高限額抵押權之抵押債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款分別定有明文。本件原告提起本件訴訟原聲明：「⒈確認被告所持有以原告及賴秀貞名義為共同發票人，發票日為民國（下同）99年7月17日，到期日99年8月17日票面金額新臺幣（下同）550萬元之本票，對於原告之票據權利不存在。⒉確認被告就原告所有臺中市○區○○段○○○○○○○號土地及其上同段8162建號建物（即門牌號碼臺中市○區○○路○○○○○號12樓）於99年2月4日，經臺中市中山地政事務所以普字第029700號所設定予被告之最高限額抵押權，及所擔保之債權、擔保債權額600萬元均不存在。⒊被告應將前項聲明最高限額抵押權登記予以塗銷。」等語；嗣於本院審理中，變更聲明為：「⒈確認被告就坐落臺中市○區○○段○○○○○○○號土地、面積3760平方公尺、權利範圍為10000分之41，及其上同段8162建號即門牌號碼臺中市○區○○路○○○○○號12樓建物、總面積167.83平方公尺、權利範圍全部，於99年2月1日向臺中市中山地政事務所，以99年收件普字第29700號，所設定擔保債權額600萬元之最高限額抵押權之抵押債權不存在。⒉被告應將前項抵押權設定登記塗銷。」等語，核原告所為聲明變更，被告並不須另行蒐集新訴訟資料，本院認原告所為訴之變更、追加並無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸首揭法條規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告與被告並不相識，原告不曾向被告借款，被告亦不曾交付任何金錢款項予原告，兩造間並無何金錢借貸法律關係存在。又本件被告就原告所有坐落臺中市○區○○段○○○○○○○號土地、面積3760平方公尺、權利範圍為10000分之41，及其上同段8162建號即門牌號碼臺中市○區○○路○○○○○號12樓建物、總面積167.83平方公尺、權利範圍全部，所設定擔保債權額600萬元之最高限額抵押權之抵押權設定契約書（兼作借據）上僅有被告打字之姓名，並無被告之簽名或蓋章，自不得遽以該設定契約書（兼作借據）即認定兩造間成立借貸債權及設定抵押權之契約關係。且依被告所提出之由原告簽名、日期為99年1月30日之切結書記載：「切結書人張庭嘉茲因李錦炎代付股票交割款借款金，經計算後共欠新台幣500萬元整，同意提供臺中市○○路○○○○○號12樓房屋一棟，設定抵押權予方簡素卿。開立本票500萬元一張票號CHN0000000」等語，惟上開切結書內容係原告依李錦炎指示所寫，當時被告並不在場，且該切結書與本票交付、系爭抵押權設定均係因原告與訴外人李錦炎間債權、債務原因事實而起，與被告無關，則原告與被告間並無任何金錢借貸關係存在，應可認定。承上，兩造間並無借貸法律關係存在，基於最高限額抵押權發生之從屬性，擔保債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗，然其既存登記狀態自屬妨害原告所有權之行使，從而，原告基於所有權人地位，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，應屬有據。為此依民事訴訟法第247條、民法第767條中段等規定提起本件訴訟。並聲明：⒈確認被告就坐落臺中市○區○○段○○○○○○○號土地、面積3760平方公尺、權利範圍為10000分之41，及其上同段8162建號即門牌號碼臺中市○區○○路○○○○○號12樓建物、總面積167.83平方公尺、權利範圍全部，於99年2月1日向臺中市中山地政事務所，以99年收件普字第29700號，所設定擔保債權額600萬元之最高限額抵押權之抵押債權不存在。⒉被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
二、對被告抗辯之陳述：㈠兩造間素不相識為被告所是認，兩造間並無消費借貸之金錢
往來，被告亦不否認之。訴外人李錦炎（原為被告訴訟代理人，嗣於訴訟中解任）於鈞院102年10月8日審理時陳稱：「該切結書是真實的，這份切結書是原告簽給我（李錦炎）的，由該切結書的內容可知原告當時確有欠我500萬元，原告同意將系爭房地設定抵押給我所指定的被告。」、「這有牽涉到稅的問題，我要報稅，如果用被告名義的話，可以避開要繳的稅，若設定給被告的話，我（李錦炎）可以跟被告拿錢，這是我跟被告間之前就已協定好的，我跟被告間的該項協定，並無書面記載。」、「系爭抵押權設定之後，到目前為止，我尚未依據我（李錦炎）跟被告間之上開協定向被告拿錢…。」等語。足見原告與被告間係透過李錦炎通謀而為意思表示，成立虛偽之金錢借貸關係，依民法第87條第1項規定，原告與被告間金錢借貸關係為無效。又據李錦炎之陳述，以前開通謀虛偽之金錢借貸關係乃為擔保伊與被告間金錢借貸，惟李錦炎亦自承伊與被告間迄至目前為止並無金錢往來，準此，李錦炎與被告間之金錢借貸關係亦未發生，何來擔保可言。
㈡原告與被告間因通謀虛偽意思表示之金錢借貸關係既屬無效
，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權即屬不存在乙節，如前所述。系爭最高限額抵押債權既已確定不存在，系爭土地卻仍有系爭最高限額抵押權之設定登記，自係妨害原告之所有權，依民法第767條第1項中段規定，原告自得訴請被告應將系爭土地、建物於99年2月1日向臺中市中山地政事務所，以99年收件普字第29700號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、被告則以：㈠票據為無因證券，執票人以其執有票據之事實，即得行使票
據上之權利，即執票人得對發票人或背書人行使追索權。本件原告對系爭本票係其與其配偶賴貞秀共同簽發之事實，並不爭執，且對於提供其所有之臺中市○○路○○○○○號12樓房屋及其基地應有部分，作為被告設定最高限額600萬元之抵押權等情，亦不否認，並有其提出之起訴狀所附之原證1至原證4之本票、土地暨建物謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件為證，是被告縱未曾出面，但原告於設定抵押及借款時，皆明知債權人、抵押權人是被告，此項事實即應屬兩造所不爭執之事項，自不容原告再為爭執。而原告係自98年8月起，透過李錦炎向被告洽借50萬元或300萬元不等之金錢，亦據原告提出原證5之告訴狀一份可資為證。又借款人之目的係借到款項，至於由何人出借並不在意，此於透過代書放款之情形，更加明顯，本件亦當如是。依最高法院28上字第1920號判例意旨，主張已經清償事實者，負舉證責任，何況，清償時索還債權字據，係常態事實，反之，尚執有債權證明或其擔保物者，通常亦尚有債權存在，如主張債權憑證雖不在，但已清償者，則應就此變態事實負舉證責任。本件被告與地政士即代書李錦炎係屬舊識，並有提供資金交由李錦炎放貸，故被告與借款人並不接觸，此於一般民間兼職收貸業務之代書，頗為常見，原告所稱不認識被告，並不違背常情，但代書於放貸後，為證明確有貸放款項，必願於貸放款項後，將抵押權或借據等憑證交付金主，按月交付向借款人所收取之利息，於本件之情形，被告業將原告及其配偶賴貞秀親自簽名蓋章之抵押權設定契約書提出作為證據，且於鈞院102年11月21日言詞辯論期日，原告之訴訟代理人亦就該文件表示無意見。且該抵押權設定契約書旁尚有載明「（兼作借據）」等語，而當事人欄亦載明立契約書人即債權人為被告，債務人則為原告，連帶保證人則為原告之配偶賴貞秀，右方餘白處且由原告親筆載明「本票票號CHNO471818金額新台幣500萬元正99年4月16日本票作廢」、「1.99年4月17日借款28萬元（匯甲存）」、「票（指上開99/4/16之本票）延至99.7.16日兌現，利息22萬元正」、「99年7月17日重開立本票一張票號NO471825金額550萬元正」等語，均詳載於該抵押權設定契約書（兼作借據）之文件上，甚為清楚，不容原告抵賴。
㈡被告前於103年3月25日提出之民事爭點整理狀並將上開餘白
註記之已作廢之本票二張附狀提出，在在均足以證明被告確有透過代書李錦炎貸款與原告，原告既尚未清償借款，被告行使抵押權，就抵押之不動產求償，自屬有據。並聲明：駁回原告之訴。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠原告與被告二人素不相識。
㈡原告曾於99年1月30日簽發票號471818號，面額500萬元之本
票交付予李錦炎。原告又於99年4月17日簽發票號471821號，面額550萬元之本票交付予李錦炎。嗣於99年7月17日原告再簽發票號471825號，面額550萬元之本票交付予李錦炎，而上開票號471818、471821號之本票則均予以作廢。
㈢原告於99年1月30日依李錦炎要求原告親自簽立切結書乙紙
，抵押權設定契約書乙紙，並辦理系爭房、地最高限額抵押權予被告。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？㈡系爭抵押權設定登記是否應予塗銷？茲說明如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院亦著有27年上字第316號判例足參。本件原告主張兩造間並不相識，原告不曾向被告借款，被告亦不曾交付任何金錢款項予原告，兩造間並無何金錢借貸法律關係存在。而系爭最高限額抵押權之設定契約（兼作借據），係原告與被告分別透過李錦炎通謀而為意思表示，成立虛偽之金錢借貸關係，依民法第87條第1項規定，原告與被告間金錢借貸關係即為無效，又據此無效借貸關係所為之設定抵押權登記，亦應屬無效，然此既為被告所否認，顯見兩造間就系爭最高限額抵押之借貸債權是否存在並不明確，且原告主觀上認為足以影響其對於系爭房地之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，已致原告在私法之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之，原告自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。民法第87條第1項前段定有明文；又通謀虛偽意思表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，即相對人知悉表意人非真意，且須就表意人非真意之表示相互與為非真意之合意（最高法院有50年台上字第421號判例、最高法院86年度台上字第3865號裁判要旨參照）；又通謀虛偽意思表示，其意思表示無效者，除適用於債權行為外，倘其物權行為亦屬通謀而為虛偽意思表示，則該物權行為亦屬無效。又按民法第345條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約（第1項）。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立（第2項）。」復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條本文定有明文。本件原告既主張被告二人間系爭房地買賣契約係通謀虛偽意思表示而無效，被告二人則否認有何通謀虛偽意思表示之情形，對此通謀虛偽意思表示權利障礙事項有利於原告之主張，自應由原告就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任（最高法院17年上字第917號判例、97年台上字第1170號判決意旨參照）。
㈢經查，兩造彼此並無認識，業據兩造陳明在卷，而原告於99
年1月30日係依李錦炎要求親自簽立前開切結書及抵押權設定契約書（兼作借據）各乙紙，且依該切結書內容之記載，係原告積欠訴外人李錦炎500萬元，復於本院歷次審理期間並未表明係代理被告借錢給原告，或表明係基於代理人之地位之旨，揆諸上開判例意旨，原告主張：其與被告分別透過李錦炎通謀而為意思表示，成立虛偽之金錢借貸關係，依民法第87條第1項規定，原告與被告間金錢借貸關係即為無效云云，即乏憑據，自難採信。
㈣又按抵押權為典型之擔保物權，擔保物權有從屬性。所謂抵
押權之從屬性，係指抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權而言（最高法院46年台上字第1098號判例要旨參照）。
因抵押權乃為擔保債權而設定，係從屬於主權利即債權之從權利，從權利應隨從主權利，此為從隨主之所當然。抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效（最高法院70年度台上字第1488號判決要旨參考），故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。就抵押人而言，自得訴請塗銷該抵押權登記。經查，被告辯稱：原告自98年8月起，係透過李錦炎向被告洽借50萬元或300萬元不等之金錢云云，此為原告所否認，被告就此項抗辯，未能舉證以實其說，自難憑採。況且，被告原訴訟代理人李錦炎曾到庭陳稱：「（為何原告積欠你欠款500萬元，而不設定抵押權給你，而設定給本件被告？）這有牽涉到稅的問題，我要報稅，如果用被告名義的話，可以避開要繳的稅，若設定給被告的話，我可以跟被告拿錢，這是我跟被告間之前就已協議好的，我跟被告間的該項協議並無書面記載。」、「系爭抵押權設定之後，到目前為止，我尚未依據我跟被告間之上開協議向被告拿錢，但事實上我跟原告間的債權債務當日已經有彙算過，且原告也同意將抵押權設定給我所指定的被告。」等語（見本院102年10月8日言詞辯論筆錄第2、3頁），再參酌兩造所不爭執之前開切結書之內容，顯見原告與訴外人李錦炎間有金錢借貸關係，而李錦炎並未向原告表明其為被告代理人身分，抑或就其對原告之前開借貸債權向原告為讓與債權予被告之通知，是兩造間固有系爭抵押權之設定，然被告抗辯兩造間有金錢借貸之法律關係之事實，未能舉證證明，是原告主張兩造間並無金錢借貸債權存在，應堪採信。又按諸前開所述，抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，則抵押人自得訴請塗銷該抵押權登記。
六、綜上所述，本件兩造間固有系爭抵押權之設定登記，然兩造間並無金錢借貸之法律關係，已如前述。從而，原告訴請確認兩造間就系爭房地之最高限額抵押債權不存在，並以系爭最高限額抵押權，違反抵押權成立上之從屬性，訴請塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，即屬有據。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第四庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 洪加芳