臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1534號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 柯艾玉
何書喬被 告 林榮亮訴訟代理人 林子培被 告 林榮宏當事人間確認抵押權不存在事件，本院於中華民國102年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就附表一所示不動產於民國99年1月8日設定如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告林榮宏應將附表二所示抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告方面：㈠原告對被告林榮亮已取得鈞院所核發之94年度促字第24841號
支付命令及確定證明書，被告林榮亮應清償原告新台幣（下同）386,035元及依執行名義應清償之利息，兩造間確有債權債務關係存在。原告屢經催討，被告林榮亮皆未清償，當原告調查被告林榮亮之財產資料時，得知被告林榮亮在民國99年1月8日將其名下如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）設定附表二所示抵押權（下稱系爭抵押權）予被告林榮宏。被告林榮亮與林榮宏間有親戚關係，就通常之借貸情形皆會約定利息、違約金等，惟系爭抵押權並無約定利息、遲延利息、違約金，被告間於設定系爭抵押權時是否確有債權債務關係存在或已清償，容有疑問。另被告林榮亮於94年即積欠原告債務，在未清償之情形下，於99年1月8日設定高額抵押權，顯有損及原告債權之行使。
㈡原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，該抵押權應失所附
麗而不存在或因無效之法律行為應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
㈢本件原告請求確認被告間就系爭抵押權擔保之債權不存在，
並請求塗銷系爭抵押權設定登記，被告應就系爭抵押權擔保之債權存在，負舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前題，若其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力。故被告等應就有交付金錢，確有抵押權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。又被告林榮亮怠於行使回復原狀之權利，原告為其債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。爰依法提起本訴，先位之訴請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位被告林榮亮請求被告林榮宏塗銷系爭抵押權設定登記。備位之訴主張被告間設定系爭抵押權之行為有害及原告之債權，請求撤銷被告間系爭抵押權設定之行為，被告林榮宏並應塗銷系爭抵押權設定登記。
㈣聲明：⒈先位聲明：⑴確認被告間就附表一所示不動產，於
99年1月8日設定200萬元抵押權擔保之債權不存在。⑵被告林榮宏應就附表二所示抵押權設定登記予以塗銷。⒉備位聲明：⑴被告間就附表一所示不動產，於99年1月8日所為設定抵押權登記之行為應予撤銷。⑵被告林榮宏應將附表二所示抵押權設定登記予以塗銷。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其前到庭及提出書狀陳述略以：
㈠被告林榮亮辯稱：為被告林榮宏設定系爭抵押權是事實，並非虛假。
㈡被告林榮宏辯稱：因被告林榮亮無力支付房屋貸款，被告林
榮宏自93年1月起至99年6月止，每個月20至25日之間，均託父親至三信商業銀行台中分行（以下簡稱三信商銀）存款17,000元至2萬元不等至被告林榮亮之房屋貸款帳戶內，為被告林榮亮代償其房屋貸款，期間總計6年6個月，共代償128萬，被告林榮亮並簽發面額為72萬元及56萬元之本票2紙交予被告林榮宏，因被告林榮亮無法清償借款，故將系爭不動產設定系爭抵押權予被告林榮宏。
㈢聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由（停止條件成就），始得就備位之訴為裁判。原告本件訴訟，既定有先後之順序，本院依其順序，就先位之訴請求確認抵押權擔保之債權不存在及塗銷抵押權設定登記之主張先為審酌。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第1031號判例均可供參照）。本件原告主張被告間就系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存在，為被告所否認，則兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在顯有爭執。而被告林榮亮除系爭不動產外，僅有三信商銀之投資1,690元，別無其他財產，有其稅務電子閘門財產調件明細表在卷可憑，雖系爭不動產上另設定有先順位抵押權，惟其中第一順位抵押權（抵押權人為三信商銀）之借貸餘額，依被告林榮宏提出102年6月7日列印之三信商銀放款帳卡明細單影本所示僅餘274,465元，則原告如持執行名義就系爭不動產聲請法院強制執行，非必無受償之機會，則原告主觀上認系爭抵押權所擔保之債權是否存在乙事，將使原告能否受償之私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、系爭不動產為被告林榮亮所有，於99年1月8日就系爭不動產設定附表二所示普通抵押權予被告林榮宏之事實，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本在卷可稽，堪信為真實。而兩造間就系爭抵押權所擔保之200萬債權是否存在，則有爭執，經查：
㈠按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力。稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。民法第758條、第860條分別定有明文。抵押權為民法所規定的不動產物權，依法律行為而設定時，需經登記始生效力，此即抵押權之公示原則。又抵押權係為擔保債權人之特定債權而存在，且係就特定物設定，即抵押物與被擔保債權均為構成抵押權內容之重要部分，抵押物與被擔保債權均需特定，此即抵押權之特定原則。故設定抵押權需以登記方法加以公示，其登記公示之內容包含特定之抵押物及所擔保之特定債權，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。另抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）即抵押權係從屬於債權而存在，為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，債權若不存在，抵押權亦不成立。若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。
㈡依原告提出之土地、建物登記簿謄本所登載系爭抵押為普通
抵押權，擔保之債權總金額為200萬元，擔保債權種類及範圍為98年11月30日之消費性借款。依此設定登記之內容以觀，系爭抵押權所擔保之債權為被告間於98年11月30日所成立消費借貸契約之借款債權，其債權額為200萬元。而被告林榮宏於本件審理時陳稱：被告林榮亮無法償償三信商銀之房屋貸款，其自93年1月至99年6月間止，每月為被告林榮亮代償房屋貸款，共計128萬元，因被告林榮亮無法清償借款，故為其設定系爭抵押權等語，並據其提出被告林榮亮簽發之本票影本2紙為證；被告林榮亮亦陳稱：系爭抵押權之設定為真實等語。依被告等之陳述內容，固足認為被告間有設定系爭抵押權之意思表示合致，然實際上被告間並無於98年11月30日成立債權金額200萬元之消費借貸契約，此觀諸被告林榮宏所稱借款金額為128萬元、借貸時間係自93年1月至99年6月間，均與系爭抵押權設定登記內容所示之債權成立時間及擔保債權總金額不符，另被告林榮宏提出之本票影本2紙，則係由被告林榮亮於99年6月30日簽發，亦已在系爭抵押權於99年1月8日完成設定登記之後，故被告間顯無系爭抵押權設定登記內容所示於98年11月30日成立之200萬元被擔保債權存在。至被告林榮宏辯稱為被告林榮亮代償之貸款128萬元及其提出之債權證明即本票2紙所示之債權，既與系爭抵押權設定登記之內容不符，縱確屬存在，亦非屬系爭抵押權所擔保之債權甚明。是故，被告間並無系爭抵押權所擔保於98年11月30日成立之200萬債權存在，應堪認定。從而，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767
條第1項中段定有明文。又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條亦有明文規定。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告林榮亮本應依民法767條物上請求權之規定請求被告林榮宏塗銷系爭抵押權設定登記，然被告林榮亮迄未對被告林榮宏為此項請求，自屬怠於行使其基於所有人地位請求除去妨害之權利。原告為被告林榮亮之債權人，此有原告提出之本院94年度促字第24841號支付命令及確定證明書影本在卷可憑，原告因保全債權而代位被告林榮亮請求被告林榮宏應將附表二所示抵押權設定登記予以塗銷，以回復被告林榮亮就附表一所示不動產所有權完整之狀態，亦屬有據，應予准許，爰判決如主文第二項所示。
六、原告備位之訴係以先位之訴無理由為停止條件，本件原告先位之訴既經本院審理後認為其先位之訴有理由，就備位之訴即無庸予以裁判；另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及立證，經核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，均附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項前段。中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
民事第二庭 法 官 陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
書記官 陳美虹附表一：
┌───────────────┬─┬────┬─────┬────┐│土 地 坐 落│地│面 積│權利範圍 │所有權人│├───┬──┬──┬─────┤ ├────┤ │ ││縣 市○區 ○段 │地 號│目│平方公尺│ │ │├───┼──┼──┼─────┼─┼────┼─────┼────┤│臺中市│西區│公館│0000-0000 │建│974.00㎡│143/10000 │林榮亮 │└───┴──┴──┴─────┴─┴────┴─────┴────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────┐│建 物 標 示│├─────┬─────┬──────┬──────┬───────┬─────┬────┬────────────┤│建 號 │基地坐落 │建 物 門 牌 │主要用途 │房屋層次面積 │權範利圍 │所有權人│備 註││ │ │ │建材 │附屬建物用途、│ │ │ ││ │ │ │房屋層數 │面積 │ │ │ │├─────┼─────┼──────┼──────┼───────┼─────┼────┼────────────┤│00000-000 │臺中市西區│臺中市西區忠│集合住宅 │10層：92.80㎡ │全部 │林榮亮 │共有部分：公館段00000-00││ │公館段0158│勤街12號10之│鋼筋混凝土造│陽台：11.45㎡ │ │ │0建號，面積3,419.65㎡ ││ │-0126地號 │2 │14層 │ │ │ │權利範圍：112/10000 │├─────┼─────┼──────┼──────┼───────┼─────┼────┼────────────┤│00000-000 │臺中市西區│臺中市西區忠│守衛辦公室 │1 層：5.81㎡ │207/10000 │林榮亮 │共有部分：公館段00000-00││ │公館段0158│勤街12號 │鋼筋混凝土造│平台：5.85㎡ │ │ │0建號，面積3,419.65㎡ ││ │-0126地號 │ │14層 │ │ │ │權利範圍：1888/10000 │└─────┴─────┴──────┴──────┴───────┴─────┴────┴────────────┘附表二：
┌─────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┐│供擔保之不│所有權人及│抵押權人│權利種類 │擔保債權│擔保債權種│登記機關│登記原因/ ││動產 │設定義務人│ ├─────┤總金額（│類及範圍 │ │字號 ││ │ │ │登記日期 │新臺幣）│ │ │ │├─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│如附表一所│林榮亮 │林榮宏 │普通抵押權│200萬元 │民國98年11│臺中市中│設定/普字 ││示土地、建│ │ ├─────┤ │月30日消費│山地政事│第003490號││物 │ │ │99年1月8日│ │性借款 │務所 │ │└─────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┘