臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1593號原 告 魏佐翰訴訟代理人 柳正村律師被 告 石復誠訴訟代理人 黃錦郎律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告前於民國100年6月2日向被告借款新臺幣（下同）200萬
元，並以原告所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地應有部分5分之1為擔保，設定最高限額抵押權240萬元登記在案。原告因清償借款，以訴外人劉涵茜100年12月5日簽發合作金庫商業銀行烏日分行面額608,000 元票號DG0000000支票一張，經原告背書後，交付被告作為清償。該支票由被告以其帳戶合作金庫西臺中分行帳號00000-0000-0000提示雖存款不足退票，但劉涵茜已於100年12月14日清償贖回支票，應認原告已清償608,000元，但被告始終不承認。被告竟於102年4月3日向鈞院聲請拍賣抵押物，謊稱尚有借款240萬元未清償，原告恐抵押物被拍賣遭受重大損失，不得已向被告提出清償，由原告清償本金200萬元及利息10萬元，於100年5月21日匯入被告設於合作金庫西臺中分行帳號00000-0000-0000，被告收受210萬元後，始同意塗銷抵押權登記。
㈡再者，兩造間借款本金為200萬元，原告為清償本件借款，
已先後給付被告2,708,000元（210萬元＋608,000元），被告對於超收款項部分，顯無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，為此依不當得利之法律關係，請求被告返還超收款項608,000元及法定利息。並聲明：被告應給付原告608,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；願供擔保聲請宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠兩造於100年6月3日抵押權設定完畢後，另訂立協議書，契
約當事人有兩造及訴外人強力企業有限公司等三人，協議內容為：「二、本借款期限屆滿甲方無法清償債務時，建物所有權人（指強力企業公司）願無條件將建物全部權利轉讓與抵押權人所有，可自行辦理建物移轉（包括目前建物承租他人，租金由乙方接手收取租金），甲方絕無異議。三、本借款期限甲方有需要延期時，經乙方同意最長可延至壹年為期，但甲方應補貼利息，否則視同到期」等語。並於土地辦理抵押權設定登記時，亦同時有登記「流抵約定」，此項流抵約定為民法873條之1規定所允許。兩造有「流抵約定」及另訂協議書，旨在避免原告屆期無法清償，發生違約情事。是本件借款期限屆滿時，被告未行使「流抵約定」，同意由原告延長一年清償，並由原告補貼利息，所以原告僅自延長一年後即101年9月2日起補貼利息，排除違約之約定，而原告於102年5月21日清償時已補貼利息10萬元，被告不得再向原告請求違約金。且被告另以鈞院102年度司票字第1955號本票裁定，請求准許強制執行，亦請求年息百分之六，該裁定鈞院102年5月7日准許裁定，兩造亦約定以10萬元利息補貼清償即可，原告依照被告指示匯款210萬元後塗銷抵押權登記。
㈡又兩造於100年6月2日設定系爭抵押權登記，清償期為100年
9 月2日，並有「流抵約定」，記載「於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有，絕無異議」，則債權於100年9月2日屆期流抵契約條件成就，被告即可隨時行使流抵約定，原告無權阻止。查原告雖於100年12月14日與訴外人劉涵茜簽發面額608,000元支票清償，但被告拒絕承認上開清償金額，有證人劉涵茜證詞可稽，被告又於102年4月3日向鈞院聲請拍賣抵押物及102年5月7日聲請鈞院本票裁定，原告不得已102年5月21日依照被告之要求提出210萬元清償，被告始同意塗銷抵押權登記，亦有證人劉涵茜證詞可稽。足認系爭抵押權未實施流抵約定，為被告所造成，原告並無能力干預。復言之，本件原告為抵押債務人，被告為抵押權人，此為雙方借款當時所共識。如果物上擔保，應由原告擔任抵押物設定義務人，擔保王金鵬為債務人，但被告不同意王金鵬擔任債務人，否則如果是物上擔保，原告得依民法第879條第1項規定於清償之限度內承受債權人之債權。是以，本件約定債權已屆清償期而未受清償時，被告即得行使流抵契約，無須原告同意。縱令被告因第三人王金鵬或劉秝安之要求延期行使流抵契約，因該第三人在本件抵押契約無須負擔任何法律責任，仍應由被告自行決定行使與否？原告從無對被告請求延期行使流抵契約之意思表示，不得將不行使流抵契約之不利益歸原告負責。
㈢末查，本件設定最高限額抵押債權240萬元，其本金、利息
、違約金合計不得超過240萬元，而原告已支付2,708,000元，被告計算違約金顯然超過240萬元。被告稱違約金為按日以每百元日息8厘計算，每日為1,600元之違約金，依此計算每年違約金為584,000元（1,600元×365天），違約金高達年息29.20%，顯然過高，請求酌減違約金，經酌減後超過部分應返還原告。
三、被告則答辯略以：㈠原告係於被告具狀向鈞院聲請拍賣系爭抵押物後，與被告協
議兩造間借款債務之清償事宜，嗣經雙方合意由原告給付210萬元後，被告同意塗銷系爭抵押權。是依此過程觀之，原告匯款210萬元予被告並非單純為清償債務之行為，而係基於匯款前雙方所達成上揭清償協議，所為履行協議之行為。否則，原告如何得知被告同意塗銷抵押權，故核該清償協議之性質，應屬成立和解契約。是不論原告匯款之金額，究竟係超過系爭借款本金、利息及違約金之總和，抑或被告尚且有免除部分之違約金債務，依民法第737條所定和解有使當事人所拋棄之權利消滅或使當事人取得和解所訂明權利之效力等之規定，縱認原告給付之210萬元有超過其所負債務，亦難認係無法律上之原因，自無得請求返還不當得利之可言。至於原告主張被告同意其匯款210萬元予被告，其中200萬元係清償借款之本金，10萬元則為清償利息云云，要與事實不符，被告否認之，應由原告負舉證之責。
㈡再者，系爭借款事實經過為，訴外人王金鵬所設立經營之公
司亟需資金週轉，爰先於100年4月間與任職該公司之證人劉秝安出面向被告之母張惠恩洽談借貸事宜。張惠恩要求須先設定抵押權作為擔保，劉秝安乃委由與其關係密切之原告，提供其名下土地設定抵押權並同意出名為債務人而向張惠恩借得200萬元。其後於同年6月間訴外人王金鵬、證人劉秝安有再借款週轉之需要，乃透過證人張惠恩之介紹向被告借款200萬元，仍由劉秝安再委由與其關係密切之原告，同意出名作為債務人並提供自己名下之土地設定抵押權。承上可知，原告於本件借款之法律關係，形式上為債務人，惟實質上應屬物上保證人，而非屬有資金需求之經濟上弱者。故於適用系爭抵押權設定之流抵約款時，並無特別受保護之必要。另原告並非本件借款需用資金之人，且與訴外人王金鵬、證人劉秝安應已言明由其二人負擔借款清償之責。故於劉秝安所簽發支付延期利息與分期償還本金之第一紙支票，於100年12月5日提示遭以存款不足而退票後，係由王金鵬持一紙客票與原告換回該劉秝安之退票。其後劉秝安所簽發之第二紙支票於101年3月5日提示遭以拒絕往來而退票後，係由王金鵬與劉秝安出面向證人張惠恩及被告，拜託請求延期清償及暫勿處理抵押物之意旨。其後王金鵬因案遭通緝，證人張惠恩無法聯絡到其人，聯絡原告亦表示要證人張惠恩及被告去找王金鵬處理，與伊無關等語。證人張惠恩及被告見原告無意清償債務，乃依法聲請查封拍賣系爭抵押物。是由上情可知，被告於原告本件借款開始違約未為清償時，係基於王金鵬、劉秝安等實際使用系爭借款之人之請求，同意給予渠等方便並有籌款清償之機會，而未實行流抵貨拍或抵押物，即原告亦表示去找王金鵬、劉秝安處理，從未提及要被告逕予實行流抵。在在足證被告要無任何藉拖延實行流抵而取得暴利之意圖，自難謂被告未及時實行流抵有何可歸責之事由，至堪認定。
㈢甚且，原告固係於被告聲請拍賣抵押物之裁定後匯款予被告
，惟當時鈞院裁定准許拍賣抵押物之程序尚未確定，強制執行程序亦尚無從進行。原告如認被告主張系爭抵押權所擔保之債務為不實，除可提出抗告或起訴請求確認抵押權所擔保之債權不存在，乃原告捨此不為，逕與被告私下協商債務清償事宜。是如認該借款債務清償之協議，尚不具和解契約之效力，惟原告基於清償借款債務而為給付（即匯款210萬元）時，既自承明知就超過部分其無給付之義務，依民法第180條第3款之規定，原告自已不得請求返還不當得利。原告固主張伊係因被告已聲請拍賣抵押物及本票裁定，惟恐遭法院強制執行，乃基於非自願清償，並非和解或明知無給付義務而清償云云。惟查，依系爭抵押權已登記流抵之約定，於原告違約未按時清償債務時，被告已得實行該流抵約定請求移轉擔保物之所有權，且原告亦主張因有此流抵約定，被告已得隨時辦理系爭抵押物之所有權移轉，則原告自無可能係唯恐遭法院強制執行而基於非自願清償。是由此足見，原告顯係為消滅系爭抵押權，避免被告實行流抵約定，而自願清償，並基於與被告所達成之清償協議而為清償，至為灼然。㈣退萬步言之，兩造固於100年6月3日協議書第三條約定被告
得請求延緩清償期限，最長以一年為限等語。惟原告既未於雙方所合意延長之清償期限內清償本件借款債務，故被告仍得依系爭抵押權設定時所約定之違約金，於清償期限屆至後，請求原告按日給付每百元日息8厘計算之違約金。然原告就系爭借款債務曾要求延期清償，經被告同意後，由原告交付劉涵茜簽發①票載發票日100年12月5日、面額60萬8000元；②票載發票日：101年3月5日、面額57 萬2,000元；③票載發票日：101年6月5日、面額53萬6,000 元；④票載發票日：101年9月5日、面額50萬元等4紙支票，以為清償 (被證一)。詎於上揭①支票屆期提示，竟遭存款不足而退票。嗣原告委由訴外人王金鵬前來要求被告同意其清償票款換回支票辦理註銷退票。其後上揭第②紙支票屆期提示竟再遭拒絕往來而退票。退票後原告即未再為處理清償事宜，並任催不理。承前所述，原告係以上揭4紙支票作為清償系爭借款及延期利息之方法，核其性質要屬新債清償，依民法第320條之規定，其新債務不履行時，其舊債務不消滅。準此，原告僅清償上揭①支票支票款，其餘②～④支票業已成為拒絕往來而未為履行。故原告自上揭②之支票屆期後，就未償之系爭借款本金150萬元（按票款608,000元，其中108,000元為延期應補貼之利息之一部分），仍應依前述違約金約定按日計付違約金。依此計算，原告自101年3月5日起至102年5月21日止，應按日給付之違約金共530,400元｛1,500,000×
0.0008×（101年3月5日～102年5月21日，共442日）＝530,400 ｝，加計原先未償借款本金150萬元後及上揭②支票面額其中7,2000元之延期利息，借款本金及違約金計2,102,400元，故原告所清償之210萬元乃尚有不足。至於，系爭抵押權設定時所約定之違約金每百元日息8厘，換算利率固達於36%，惟該違約金之約定，旨在督促債務人儘速清償，故約定按日計付。又如違約金之約定過低，而與原債務之利息相當，或於原無利息約定之情形，即無法督促債務人儘速自動履行。更何況原告係自101年3月5日即未依約清償，且遲延達於1年2個月之久始為清償，乃因自己之行為而須負擔兩造所約定之違約金，如認尚得請求予以酌減，豈非謂債務人得先任意違約，嗣再請求酌減，如此對債權人實顯失公平。從而。兩造約定之上揭違約金，旨在督促債務人履行，且無明顯偏高不合理，自毋庸予以酌減。
㈤綜上所述，原告之訴顯無理由，依法應予駁回等語。並聲明
：原告之訴暨假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：㈠不爭執事項：
⑴原告於民國100年6月2日向被告借款200萬元，並以原告所有
坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地應有部分1/5為擔保，設定最高限額抵押權240萬元登記在案。
⑵兩造約定債權屆期未清償，本抵押物所有權人移屬抵押權人
所有之流抵約定，以及逾債務清償日期，每逾一日以每百元日息8厘計算違約金。
⑶原告曾交付訴外人劉涵茜簽發票號DG0000000、票載發票日
100年12月5日、面額60萬8000元之支票予被告、作為清償系爭借款本息之一部分。該支票屆期提示，遭以存款不足而退票，嗣原告委由訴外人王金鵬，清償票款換回該支票辦理退票註銷。
⑷被告於102年4月3日向鈞院聲請拍賣抵押物。
⑸被告於102年5月7日聲請本票裁定准許強制執行。
⑹原告於102年5月21日匯款210萬元予被告，被告收受210萬元後，同意塗銷系爭土地抵押權登記。
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。次按原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院著有20年上字第466號判例可參。又按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。是主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明該給付欠缺給付之目的。查本件原告主張對被告有不當得利請求權，為被告所否認，依前揭法律規定及說明，自應由原告就其主張之事實為真正乙節，負其舉證之責任。
㈡次按稱和解者，乃當事人約定，互相讓步，以終止爭執或排
除法律狀態不明確之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條，分別定有明文。是以，基於和解可使一方或雙方當事人各負擔新的給付義務，或確定雙方當事人間債之關係之內容。而使得當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。按以，和解係屬債權契約，和解契約原則上僅令當事人負有一定行為之義務，但和解之標的若為債之關係時，有關該債之關係內容確定或變更之意思表示（即債務承認或免除）亦包含於和解契約中（其他物權行為或準物權行為之處分，僅生債權之效力）。故而，於對債之關係內容確定或變更和解之情形，此時其效力原則上依據一般債之關係內容變更之契約（註：屬契約自由原則內容之一，即變更自由，與債之更改不同）予以處理，亦即此時和解契約即可視之為一債之關係內容變更之契約。而依債之關係內容變更契約（即債務變更契約）之基本精神，其與變更前原始債之關係係屬同一債之關係，亦即其同一性維持不變，故除變更之部分外，原始債之關係之其餘內容持續有效，諸如：抗辯權、債之擔保等，僅遭受變更之部分，當事人須受變更後內容之拘束，不得再就變更前之內容有所主張，儘管和解所確定之內容與真實情形相反時，亦復如此。上開民法第737條之規定，即係指此等確定債之關係內容之和解契約，而其所確定之內容反於真實之情形。詳言之，若和解所確定之債權，小於「真實」者，因和解「有使當事人所拋棄之權利消滅之效力」，當事人不得主張原有「真實」之債權；反之，和解所確定者，大於「真實」者，因和解「有使當事取得和解契所訂明權利之效力」，故亦不得主張原始之債權債務。至於當事人例外在和解契約中明白表示，以和解所成立之新的債之關係取代和解前之原有之債之關係時，則不得解為和解僅單純導致當事人間原始債之關係內容之變更，而應解為當事人間原始債之關係已全然消滅，而由和解所產生的新的債之關係所取代，從而發生債之更改之效力。此時，當事人自不得對原始債之關係之內容（如抗辯權、債之擔保等），再為任何主張。此即最高法院77年度第19次民事庭會議決議（一）所指，「和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。本件甲乙兩造就十萬元借款成立和解，同意由甲償還七萬元，其餘部分拋棄，係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。乙固非不得依原來消費借貸之法律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和解結果相反之認定。」。
㈢本件原告雖主張被告未實施流抵契約，兩造間借款本金為20
0萬元，原告為清償本件借款，已先後給付被告2,708,000元（210萬元＋608,000元），被告對於超收款項部分，顯無法律上之原因而受利益，致原告受有損害。被告則辯稱略以兩造間就系爭債務已經成立和解契約，原告所給付之款項，係因和解而支付，被告受領自有法律上之原因，並無不當得利等語。經查，本件原告於102年5月21日匯款210萬元予被告，被告收受210萬元後，同意塗銷系爭土地抵押權登記，此為兩造所不爭執。原告雖主張此係因恐抵押物被拍賣遭受重大損失，不得已向被告提出清償，由原告清償本金200萬元及利息10萬元云云，然此為被告所否認，且觀之原告亦自承係未免遭強制執行，經與被告聯繫後，由被告告知金額後匯款，被告於收受匯款後即塗銷系爭不動產之抵押權設定，是依此過程觀之，原告匯款210萬元予被告並非單純為清償債務之行為，而係基於匯款前雙方所達成上揭清償協議，所為履行協議之行為。否則，原告如何得知被告同意塗銷抵押權，故核該清償協議之性質，應屬成立和解契約。原告既主張此非和解契約，自仍應由就其匯款並非和解之意思負舉證之責任。然被告迄未能舉證以實其說，自應認定兩造間係已有和解之契約存在。而原告主被告所受領之608,000元縱使屬實，惟原告於102年5月21日匯款210萬元予被告，應係基於和解契約所為之清償行為，被告亦已依和解契約之約定塗銷抵押權，是兩造間關於系爭抵押債權之權利義務，應以為該和解契約所終結，是不論原告匯款之金額，究竟係超過系爭借款本金、利息及違約金之總和，抑或被告尚且有免除部分之違約金債務，依民法第737條所定和解有使當事人所拋棄之權利消滅或使當事人取得和解所訂明權利之效力等之規定，縱認原告給付之210萬元有超過其所負債務，亦難認係無法律上之原因，自難認為被告有不當得利之情形。此外，原告復未能就該不當得利請求權之成立要件另行舉證以實其說，是原告此部分之主張，亦無可取。
五、綜上所述，原告主張依不當得利法律關係，請求被告給付608,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為無理由，應予以駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
民事第五庭 法 官 張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官