臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1753號原 告 陳秀金
陳淑蘭被 告 歐秀足
洪梧量共 同訴訟代理人 蘇哲科律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國103年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告歐秀足應給付原告陳秀金新臺幣貳仟捌佰元，及自民國一百零二年五月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告陳秀金其餘之訴駁回。
被告不得在原告陳淑蘭所有之臺中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖之圖二所示編號「398(1)」面積二三點七三平方公尺及編號「398(2)」面積零點二平方公尺之範圍，為擺設攤販或容許他人擺設攤販之行為。
訴訟費用由被告歐秀足負擔百分之二十一，餘由原告陳秀金負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。此觀之民事訴訟法第255條第1項第1、3款、第2項規定自明。經查：
(一)原告陳秀金起訴時，係依不當得利之法律關係（見支付命令聲請狀及本院卷一第92頁），聲明：被告歐秀足、洪梧量（歐秀足之子，二人以下合稱被告）應連帶給付原告陳秀金新臺幣（下同）432萬元，及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣原告陳秀金分別於民國102年7月10日、103年1月15日言詞辯論期日變更聲明後，其聲明：被告應給付原告陳秀金3,947,840元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷一第45頁反面、第159頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，核與前揭第1項第3款規定相符，應予准許。
(二)原告陳淑蘭起訴時，係依侵權行為之法律關係（見支付命令聲請狀），聲明：被告應連帶給付原告陳淑蘭75萬元，及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣原告陳淑蘭先於本院102年7月10日期日減縮其聲明為：被告應連帶給付原告陳淑蘭75萬元，及自102年7月8日補充理由追加被告及爭點整理狀送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷一第45頁反面）；再於本院102年10月9日期日本於民法第767條第1項規定，變更其聲明為：被告不得在原告所有之臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上為擺設攤販或容許他人擺設攤販之行為（見本院卷一第94頁），係為訴之變更，被告無意見而為本案之言詞辯論（見本院卷一第94頁），核與前揭同條第2項規定相符，其訴之變更應予准許。嗣原告陳淑蘭再於本院103年7月30日期日減縮其聲明為：被告不得在原告陳淑蘭所有之系爭土地上如臺中市大里地政事務所（下稱大里地政事務所）複丈日期103年5月15日複丈成果圖（下稱附圖）之圖二所示編號「398(1)」面積23.73平方公尺及編號「398(2)」面積0.2平方公尺之範圍，為擺設攤販或容許他人擺設攤販之行為（見本院卷二第17頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，核與前揭第1項第3款規定相符，應予准許。
貳、原告前於起訴後，於102年7月6日具狀及於同年月10日陳述追加何桂輔為被告，請求何桂輔與其餘被告連帶對原告給付（見本院卷一第29、45頁），嗣原告陳淑蘭、陳秀金先後於本院102年10月9日及同年12月4日期日撤回對何桂輔之起訴，並經何桂輔同意（見本院卷一第94、147頁），該部分已生撤回之效力，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告陳秀金主張：系爭土地自69年間起為原告陳秀金所有，係位於明道花園新城文化商圈之早市市○○○○道路，惟被告歐秀足所買受與系爭土地相鄰之同段461地號土地及坐落其上之門牌號碼臺中市○○區○○街○○號房屋（下稱54號房屋）後，明知系爭土地非其所有，未得原告陳秀金同意，竟將其54號房屋一樓店面、騎樓連同系爭土地出租供他人設攤收租，長期無權占用系爭土地。被告歐秀足復自95年10月1日起至100年8月間止，將54號房屋一樓店面、騎樓及系爭土地，以每月87,000元租金出租予何桂輔，何桂輔再出租予他人設攤。被告而無法律上之原因，受有獲取租金之利益，致原告陳秀金受有不能使用獲利之損害，自有不當得利。嗣系爭土地出賣予原告陳淑蘭，並於101年10月25日移轉登記所有權。因依民法第126條規定，原告陳秀金之請求權有5年時效之規定，爰自原告陳秀金於102年3月25日聲請本件支付命令之日回溯5年之期間計算，原告陳秀金為系爭土地所有權人之期間即自97年3月26日起至101年10月24日止之期間，被告歐秀足無權占有出租系爭土地受有每月租金72,000元之利益，致原告陳秀金受有損害3,947,840元。原告陳秀金自得依不當得利之法律關係，請求判決：被告給付原告陳秀金3,947,840元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、原告陳淑蘭主張：其為供擺設攤位販售物品營利之用，而向原告陳秀金購買系爭土地並於101年10月25日登記取得所有權，惟被告蓄意於系爭土地上自行擺放攤架或擺車占用，或將系爭土地出租他人設攤占用收取租金，致使原告陳淑蘭對系爭土地之所有權受侵害。系爭54號房屋面臨系爭土地共三個面向，以54號房屋騎樓之4根柱子即如附圖之圖二所示A柱、B柱、C柱、D柱為區分：①A柱、B柱間之面向、②B柱、C柱間之面向、③C柱、D柱間之面向，其中③C柱與D柱間面向前方土地屬於系爭土地範圍之位置目前係由原告陳淑蘭擺攤，然①A柱、B柱間之面向前方土地屬於系爭土地之範圍如附圖之圖一所示編號398(2)面積0.2平方公尺，與②B柱、C柱間之面向前方土地屬於系爭土地之範圍即如附圖之圖二所示編號398(1)面積23.73平方公尺，目前仍由被告所自行擺設攤架或出租他人使用，侵害原告陳淑蘭之所有權。爰本於所有權人之地位，依民法第767條第1項規定，請求判決如主文第三項所示。
貳、被告抗辯：
一、原告陳秀金起訴部分：
(一)系爭土地依臺中市烏日區都市計劃土地○○○區○○○○道路用地，且為臺中市○○區○○街○○巷（下稱興祥街56巷）之供公眾通行之既有巷道，系爭土地早已由該地區民眾公共享用30多年，私人不得占為己有使用。被告如何將之竊佔使用？如何出租他人擺設攤位？原告陳秀金明知系爭土地早已供民眾通行數十年，竟因嫉妒被告歐秀足所有同段461地號土地及其上之54號房屋及騎樓，可出租他人，因須通行原告之系爭土地，遂自100年8月15日起在54號房屋外以巨大盆裁數十盆予以圍堵，欲讓被告歐秀足亦無法使用自家房屋營業，旋要求被告歐秀足須以顯不合理之高價購買系爭土地，僅因被告歐秀足不願接受，原告陳秀金遂藉詞興訟，其起訴內容顯非事實，為不足採。
(二)被告歐秀足自95年10月l日起至100年8月31日止將其所有54號房屋一樓及騎樓全部出租予何桂輔，出租範圍不含系爭土地部分，被告亦未於系爭土地使用或出租他人設攤。且由原告陳秀金於本院審理中之陳述亦可知其至100年8月10日前均同意他人於該地使用，此時何桂輔苟有利用該土地，亦應已得原告陳秀金之默示同意，況何桂輔否認有越界出租之情形。
(三)自原告陳秀金於100年8月15日以花盆盆栽圍堵前揭房屋，攤販設攤位置縱有超過54號騎樓範圍，亦均在非原告所有之同段428地號（下稱428地號）土地上，而非在系爭土地上，何桂輔未承租之後，被告歐秀足出租他人設攤之位置亦在54號房屋之騎樓，均未占用系爭土地，縱有攤販自行延伸至騎樓外，亦屬428地號土地之範圍，均無占用系爭土地之情形。
原告陳秀金如主張被告有擺攤或出租他人使用至系爭土地，原告陳秀金應負舉證責任。
(四)證人戴蔡阿蜜固證稱有向被告歐秀足付租擺設竹筍攤，惟其設攤位置均係在428地號土地上，並未占用系爭土地。
二、原告陳淑蘭起訴部分：原告陳淑蘭於101年10月25日取得系爭土地後，竟於該供公眾通行之既有巷道上出租攤位予他人牟利，造成當地交通紊亂，並阻擋於被告歐秀足之房屋前，被告洪梧量為被告歐秀足之子，無奈只好報警取締攤販，雖經臺中市政府警察局烏日分局多次對原告陳淑蘭表示該地為既有巷道不得設攤營利，並對設攤之攤販開立罰單，然原告陳淑蘭於均自行吸收罰單後仍依然故我，讓攤販繼續設攤牟利，阻擋被告歐秀足之店面，造成衝突不斷。被告固有於102年過年之後在附近放置攤架、攤車，惟擺放位置均係在428地號土地位置，均未曾占用系爭土地，而原告陳淑蘭於102年10月9日開庭亦自認被告目前並無占用之情（見本院卷一第93頁），是其權利並未受有侵害，其所提起本件訴訟，顯然欠缺訴之權利保護要件，不應准許，應予駁回。
三、聲明：駁回原告之訴。
叁、得心證之理由：
一、查原告主張：系爭土地自69年間起原為原告陳秀金所有，嗣系爭土地之所有權於101年10月25日移轉登記予原告陳淑蘭，被告歐秀足所有54號房屋位於與系爭土地毗鄰之同段461地號土地上等事實，業據原告提出土地登記謄本、地籍圖謄本、土地所有權狀等為證（見本院卷一第60-62頁），且為被告所不爭執，堪信為真正。被告抗辯系爭土地依臺中市烏日區都市計劃土地○○○區○○○○道路用地，且為興祥街56巷之供公眾通行之既有巷道等事實，業據被告提出臺中市烏日區都市計劃土地使用分區證明書、台中市政府建設局102年1月9日函附102年1月3日辦理「釐○○○區○○段000地號之道路屬性」會勘紀錄表一件為證（見本院卷一第23-25頁）．且為原告所不爭執，亦堪信屬實。系爭土地經編定為道路用地，且為既成巷道，在公法上固有公用地役關係存在，其所有權之行使，雖受限制，惟系爭土地既未經政府徵收，仍屬私人所有，原告自仍得本於所有權行使權利。
二、次查，該54號房屋位於興祥街56巷、興祥街之巷口，有被告提出之照片影本1張可憑（見本院卷一第28頁上方之照片），對照地籍圖謄本可知，興祥街56巷道路接近巷口之土地包含系爭398地號土地及北側之他人所有同段397地號土地，54號房屋西側之興祥街道路位置之428地號土地，非兩造所有，此為兩造所不爭執之事實。
三、又查，54號房屋面臨興祥街56巷、興祥街、與該交岔路口之巷口處，共有三個方向，該房屋騎樓有四根柱子，並於騎樓臨路處加裝鐵門，共三片鐵門，鐵門平日上拉打開，騎樓臨路處建有突出之遮雨棚，遮雨棚占用系爭土地及428地號土地之位置如附圖之圖一標示之範圍；再以該房屋騎樓臨路處之四根柱子即如附圖之圖二所示A柱、B柱、C柱、D柱為區分，可分為①面對興祥街之A柱、B柱間之西側騎樓，②面臨巷口之B柱、C柱間之中間騎樓，③面對興祥街56巷之C柱、D柱間之北側騎樓。其中西側騎樓所連接之土地，包含系爭土地及428地號土地，系爭土地之範圍僅有緊臨騎樓邊緣呈「尖三角形」狀之如附圖之圖二編號398(2)之面積0.2平方公尺，其餘範圍均屬428地號土地，現場景觀如本院現場履勘時拍攝之照片（見本院卷一第211-212頁）；中間騎樓連接之土地為系爭土地，其範圍如附圖之圖二編號398(1)所示面積為23.73平方公尺，其西側則為428地號土地，現場景觀如本院履勘時現場拍攝照片（見本院卷一第212頁反面、213頁）；北側騎樓連接者均為系爭土地。又系爭土地、397地號與428地號土地之交接點設為Ａ點，系爭土地與461、428地號土地之交接點設為Ｂ點，Ａ-Ｂ點連接線即系爭土地與428地號土地之分界線，經地政人員實地指界並於現場以皮尺拉線指示位置如本院現場拍攝之照片編號㈡至㈥標示Ａ-Ｂ點連線所示情形（見本院卷一第211-212頁）；54號房屋外圍地面之交通紅色標線經地政人員測量結果，其位置如附圖之圖一標示之虛線位置，以上事實均經本院會同大里地政事務所人員現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄、現場簡圖及現場照片（見本院卷一第203-217頁），及有大里地政事務所函送複丈成果圖之圖一、二（見本院卷二第9頁）附卷可憑，並為兩造所不爭執之事實。由上開事實可知，該54號房屋騎樓對外連接之土地雖有部分屬於原告之系爭398地號土地，惟亦有一大部分屬同段428地號土地，並非系爭土地之範圍。
四、再查，被告歐秀足曾以原告陳秀金自100年8月10日起，在54號房屋騎樓外圍之系爭土地處放置大型盆栽妨害其對外通行為由，於101年10月31日對原告陳秀金提出告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以原告陳秀金之行為不成立強制罪等為由而以101年度偵字第26281號處分不起訴，原告陳秀金於本件審理中自承伊自100年8月10日起至101年11月13日止之期間，在該54號房屋及騎樓外圍處擺放盆栽（見本院卷一第46頁），可證原告陳秀金有自100年8月10日起至101年11月13日止之期間，在上開地點擺放大型盆栽之事實。被告歐秀足以另案主張原告陳秀金於前揭期間以盆栽圍堵一節，對原告陳秀金起訴請求損害賠償，由本院102年度訴字第1779號民事事件（下稱1779號事件）審理，經該案承辦法官現場履勘及囑託大里地政事務所測量結果，原告陳秀金當時放置盆栽之位置，係沿同段461地號土地界址外圍放置在系爭398地號土地上，即放置在該54號房屋騎樓鐵門與道路上紅色標誌線之間範圍，有被告於本件提出之照片影本6張附卷可憑（見附表二編號1所示），及該事件勘驗筆錄及大里地政事務所函送複丈日期102年7月31日複丈成果圖附卷可憑（見1779號影卷第66-69、78-79頁），亦為兩造所不爭執之事實。
五、關於原告陳秀金主張其為系爭土地所有權人之期間（起訴前5年內），被告自97年3月26日起至101年10月24日止之期間，無權占有使用系爭土地，受有每月租金72,000元之利益，致原告陳秀金受有損害3,947,840元，而請求被告返還不當得利，有無理由部分：
(一)原告陳秀金雖係聲明請求被告二人返還不當得利，惟經本院闡明後，原告陳秀金明確主張收取租金及受有不當得利之人係被告歐秀足，至於被告洪梧量係幫被告歐秀足代理處理擺攤位之事等語，且被告洪梧量亦否認有收租金之情事，抗辯收租金者係被告歐秀足等語（見本院卷一第160頁），則依原告陳秀金自認之事實，被告洪梧量僅係代理其母歐秀足處理事務，其本人應無不當得利之情形。原告陳秀金請求被告洪梧量返還不當得利，即無理由，不應准許。
(二)被告抗辯歐秀足自95年10月l日起至100年8月31日止之期間係將54號房屋一樓及騎樓全部出租予何桂輔，再由何桂輔出租他人設攤，被告於前揭期間並無自行出租予何桂輔以外之人之情形等語；何桂輔並於本院陳稱因原告陳秀金在該處擺放盆栽，伊無法擺攤，故自100年9月1日起未再繼續承租等語（見本院卷一第70頁），均為兩造所不爭執，應屬實在。
綜上，本件原告陳秀金請求不當得利之期間（97年3月26日起至101年10月24日止）內，其中自97年3月26日起至100年8月31日止之期間部分，被告歐秀足已將其54號房屋一樓及騎樓出租予何桂輔，何桂輔自行出租予攤商擺設攤位，被告未自行另為出租；又自100年9月1日起至101年10月24日止之期間，何桂輔已未向被告歐秀足承租，應可認定。
(三)關於何桂輔向被告歐秀足承租之期間（97年3月26日起至100年8月31日止）部分：
⒈原告陳秀金主張被告歐秀足將54號房屋及騎樓出租何桂輔之
期間，亦有將系爭土地併同出租予何桂輔而收取每月87,000元之租金云云，並以歐秀足、何桂輔間簽訂之租賃契約書為證（見1779號事件卷第11-13頁）。惟為被告否認其有併出租系爭土地部分，何桂輔於本院審理中亦否認其向歐秀足承租及伊出租攤商之範圍有包含系爭土地，並辯稱：伊僅有將騎樓出租給攤販，並未就道路範圍出租，如有突出於道路者，應係承租之攤商為吸引客人才自行超出承租範圍延伸擺放至道路上等語（見本院卷一第93頁），經核與歐秀足、何桂輔間簽訂之租賃契約書所載出租範圍僅有記載該54號房屋1樓全部，未含系爭土地一節相符（見1779號事件影卷第11-13頁），應堪採信。原告陳秀金雖依上開租賃契約書，主張被告歐秀足出租予何桂輔之租約所定租金高達每月87,000元，可知被告歐秀足出租予何桂輔之範圍除54號房屋一樓及騎樓全部外，應包含系爭土地，是被告歐秀足應有將系爭土地出租予何桂輔而受有不當得利云云。然查，該54號房屋及騎樓位處興祥街56巷口，且三面臨路，為俗稱「三角窗」之店面建物，復位於明道花園新城文化商圈之早市市集周邊，購物人潮較多，顯較一般建物之經濟價值及商業利益為高，尚難僅以何桂輔以每月87,000元之價格向被告歐秀足承租，即逕予推認被告歐秀足併有將非其所有之系爭土地出租提供予何桂輔利用之意。
⒉原告又主張何桂輔有將系爭土地出租予某水果攤商，其擺放
位置係在系爭土地上，每月租金為15,000元云云，並提出照片一張為證（見本院卷一第87頁上方的照片）。經查，該照片所示編號①號之水果攤位置固在如附圖之圖二所示C柱、D柱間之北側騎樓前之系爭土地位置，然原告陳淑蘭陳稱：該照片拍照時是伊已經購買該土地了，是在102年3月以後，拍照時的水果攤位是向伊承租，但是以前同一個攤商都是擺同一個位置，以前是向何桂輔承租等語（見本院卷二第17頁反面），則可知原告提出上開照片係為證明何桂輔向被告歐秀足承租54號房屋期間，何桂輔有出租該攤位予他人收租之事實。惟被告抗辯：原告陳秀金時至100年8月10日前均同意他人於系爭土地使用，此時何桂輔苟有利用該土地，亦應已得原告陳秀金之同意，何來侵害其權利等語。經查，原告陳秀金於本院102年8月14日期日陳稱：追加被告（指何桂輔）擺設5、6年，系爭土地是道路預定地，但還是伊的土地，供大家通行伊沒有意見，但是做生意要跟伊講。伊有跟洪梧量的爸爸談，伊跟他說土地是伊的，出租要尊重伊，以前是他自己在使用，伊沒有話說，伊到100年7月，伊跟歐秀足講，伊要用到她的水電，她說要問租頭（指何桂輔），伊請她找租頭出來，但後來一直沒有找，伊就跟她說再不找出來，伊就不要讓她租用，伊跟她說只讓她租用到100年8月底，伊要做綠化，後來伊仍然讓她們繼續擺設，伊只有跟她收清潔費用而已。所以伊並非五、六年來都沒有處理等語（見本院卷一第70頁），則由原告陳秀金上開陳述，已自承同意在100年8月底之前讓被告及何桂輔使用系爭土地，被告抗辯何桂輔苟有利用該土地，亦應已得原告陳秀金之同意一節，即屬可採。則何桂輔於97年3月26日起至100年8月31日向被告承租之期間，縱有將系爭土地出租他人使用之情事，惟既已得原告陳秀金之事後同意，即已具有法律上之原因，原告陳秀金就此段期間仍不得主張被告歐秀足出租予何桂輔而受有不當得利，原告此部分請求，即屬無據。
⒊原告另於102年10月30日期日提出如附表一編號3所示照片2
張（見本院卷一第111頁），依原告在照片上之註記係欲證明在100年9月之前何桂輔有出租如該照片上標示②號、④號攤位收租之情形云云。經查，附表一編號3即本院卷一第111頁上方照片之④號攤位係在西側騎樓處延伸至連接之道路，惟依該照片顯示其攤架實際擺設位置，並無占用到附圖之圖一編號398(2)所示系爭土地之0.2平方公尺之位置；又同頁下方照片所示②號攤位之擺放位置及④號攤位之擺放位置，對照附圖之圖二所示系爭土地之範圍，約有一部分占用到系爭土地。然查，被告抗辯該二張照片應係在102年過年前後拍攝，原告陳淑蘭則陳稱係大約3、4個月前拍攝等語，為原告陳秀金所不爭執（見本院卷一第108頁反面），且該二處賣衣服攤位之攤架係活動式，其設置方式本可隨時調整移動，而該女裝攤架範圍位置未必每次均相同，該111頁下方照片既係在102年間所拍攝，並非在何桂輔向被告歐秀足承租期間，自不能以102年拍攝之情形，推定何桂輔向被告歐秀足承租期間出租攤商設攤擺放範圍亦有及於系爭土地。
⒋原告再主張內衣攤販即訴外人曾小姐（名不詳）自89年間起
向被告歐秀足承租系爭土地，自95年間起繼續向何桂輔承租至100年8月底止，均為固定位置，每月15,000元，並提出曾小姐擺攤之照片一張為證（見本院卷一第115頁），惟被告予以否認，抗辯該照片是在100年9月以後，不是向被告承租等語（見本院卷一第91頁反面）；何桂輔則陳稱：這張照片應該是在已經在100年9月有擺設盆栽之後，而伊只有承租到100年8月底，8月底之後就不是伊承租的。在這之前應該是在100年8月底之前，伊有承租房子的時候，賣內衣的（指曾小姐）每個星期有擺設兩天，伊跟歐秀足承租的時候，還沒有被原告擺盆栽擋住，所以賣內衣的攤販擺設的方式和現在擺設的方向不一樣，當時這個擺設內衣攤販是在一樓騎樓，不能超過紅線，而照片的擺法是因有盆栽所以才往外擺，有盆栽的之前不是等語（見本院卷一第91頁）。經查，上開照片所示攤位，固係在中間騎樓前方之系爭土地處，然被告及何桂輔既均已否認曾有出租如上開照片所示同一位置予曾小姐之事，原告自應就其主張之事實，負舉證責任。經查，原告陳秀金於審理中自承100年9月以後，曾小姐之租金係繳給伊，上開照片拍照時租金已經是繳給伊，上開照片是在擺放盆栽那段期間拍的等語（見本院卷一第91頁反面、205頁）；原告陳淑蘭亦陳稱：100年9月以後，曾小姐並沒有向被告承租等語（見本院卷一第91頁反面）；則原告提出之上開照片所示擺攤位置雖在系爭土地上，然拍照之際曾小姐既係向原告陳秀金承租，而非向被告或何桂輔承租，自不能僅據當時之照片證明被告或何桂輔有將系爭土地之位置出租曾小姐，原告此部分主張，尚不可採。
⒌原告另主張自被告歐秀足95年間出租予何桂輔後，上開曾小
姐向何桂輔承租，位置均相同，都是擺設在398地號和428地號土地中間，每次租金500元，月付，每月4次，每週一次固定星期四，一次繳4週，共2,000元云云，並提出原告主張為陳淑蘭和曾小姐的談話錄音光碟及譯文各一件為證（見本院卷一第150-152頁）。惟何桂輔已否認曾小姐向其承租時所擺放位置有包含系爭土地，且被告否認該錄音光碟及譯文之證據力，且本院經核該譯文所載內容抽象、概括，亦未提及曾小姐當時設攤之位置確切位置，均不足證明曾小姐有向何桂輔承租系爭土地。
⒍至於原告另主張在何桂輔向被告歐秀足承租之前（95年9月
底以前），內衣攤商曾小姐有向被告歐秀足承租系爭土地一節，並不在本件原告陳秀金請求不當得利之期間內，非本件審理範圍，本院自無庸予以審酌，併此敘明。
⒎原告另主張訴外人高秀英於98年至99年間陸續向何桂輔承租
該54號房屋一樓騎樓4分之1至道路販賣女裝租金每日1,600元等語，並提出高秀英名義出具之聲明書及照片各一件為證（見本院卷一第84頁、116頁上）。惟被告否認上開聲明書之形式及實質上真正，原告已表明不欲聲請訊問證人高秀英為證（見本院卷一第109頁反面），且本院已認定系爭房屋西側騎樓臨路部分僅有極少部分屬系爭土地之範圍，而該聲明書亦未載明高秀英擺攤地點為何處，故上開聲明書不足證明何桂輔有出租系爭土地予高秀英收租之事實。又原告提出之高秀英設攤照片（見本院卷一第116頁上方），顯示高秀英之攤位擺放在西側騎樓處靠近A柱之南半側騎樓並有延伸至騎樓外土地，再參照附圖之圖二可知A柱、B柱間西側騎樓前方土地僅有最北側緊臨騎樓之0.2平方公尺屬系爭土地之範圍，其餘土地均屬428地號土地，故高秀英之攤位延伸至騎樓外土地範圍係屬428地號土地，並未占用系爭土地。則原告主張何桂輔出租予高秀英之攤位有占用系爭土地，即不可採。
⒏原告又主張何桂輔向歐秀足承租期間，高秀英係固定向何桂
輔承租，嗣因原告陳淑蘭於大年節之期日要賣小菜，而由高秀英將其向何桂輔租用之位置調位置租給陳淑蘭，共只有2次等語（見本院卷一第159頁反面）。經查，陳淑蘭所指經由高秀英所租用的位置即如本院卷第116頁上方之女裝攤位照片（原告另提出如本院卷一第129頁下方照片所示女裝攤位位置大致相同），而該位置延伸超過騎樓位置係在428地號土地上，而未包含系爭土地，已詳如前述理由。是原告主張何桂輔出租予高秀英並經高秀英轉租陳淑蘭之位置包含系爭土地在內，亦不可採。
⒐綜上，原告陳秀金就97年3月26日起至100年8月31日止之期
間，主張被告歐秀足於此期間有占用系爭土地而受有不當得利，即無理由。
(四)關於何桂輔未向被告歐秀足承租之後，自100年9月1日起至101年10月24日止之期間部分：
⒈原告主張被告歐秀足於此期間有占用或將系爭土地出租予攤
販設攤云云，並提出如附表一編號1所示之照片為證。被告則抗辯：自從原告陳秀金在系爭土地上擺盆栽後，被告的房屋遭盆栽圍堵，被告不可能再出租給別人，系爭土地上的攤販都是原告出租的，上開照片均是最近的照片，外面擺攤的照片，是原告自己出租給別人，被告出租的部分都是在騎樓部分，或在同段428地號土地等語。經查，原告於102年7月10日當庭提出上開照片時，已陳稱係半個月內之現場照片等語（見本院卷一第45頁反面），可見係在原告陳淑蘭已取得系爭土地之後所拍攝。是原告提出之上開照片不能證明被告於100年9月1日起至101年10月24日止陳秀金仍為系爭土地所有權人之期間，有自行占用或出租系爭土地予其他攤販之情事。
⒉另原告雖主張原告陳淑蘭曾向被告歐秀足承租系爭土地，每
次租金800元至1000元不等，租用之位置如本院卷一第57頁上方的照片所示位置云云，並提出被告歐秀足收租時簽名之記錄為證（見本院卷一第38頁）。惟原告已自承如本院卷一第57頁之照片拍攝日期係在102年間（見本院卷一第45頁反面），當時系爭土地為原告陳淑蘭。且原告陳淑蘭於本院102年10月9日期日並陳稱：伊向被告歐秀足承租，係從88年開始承租，伊未向被告歐秀足租用之後，被告歐秀足才把房子租給何桂輔等語（見本院卷一第92頁反面）；是可知原告陳淑蘭所主張其曾向歐秀足承租如本院卷一第57頁上方照片所示位置，及所提出之系爭收租紀錄，均係發生在95年10月1日何桂輔開始向被告歐秀足承租系爭54號房屋騎樓之前，而不在本件原告陳秀金請求給付不當得利期間內（按：95年10月1日之前部分，非本件審理之範圍），故上開證物不能證明自100年9月1日起至101年10月24日止期間內，被告歐秀足有出租系爭土地予原告陳淑蘭之情事。
⒊原告復提出如附表一編號2（附於本院卷一第87頁下方）之
照片1張主張：被告歐秀足向來有就該照片所標示之3個編號所示位置（分別為中側騎樓前方位置為②號、西側騎樓北半部前方位置為③號、西側騎樓南半部位置為④號），自行占用或分別出租予攤販，收取②號位置每日1,800元、③號位置每月12,000元、④號位置每日1,600元之租金云云。惟被告否認原告主張之事實，並抗辯該照片所示②號位置擺放者是被告的攤架，但位置在428地號土地上，③號位置在拍照之時間點係由原告陳淑蘭自行出租，亦係位於428地號土地上，④號位置超出騎樓延伸出來的部分是在428地號土地上等語。經查，原告陳淑蘭陳稱：編號③是賣油雞，在102年6月以前是向伊承租，拍照的時候是向伊承租的等語，為原告陳秀金所不爭執（見本院卷二第18頁）。則原告已自承其提出之上開照片顯示③號攤販是向原告陳淑蘭承租，並非向被告承租，自不足證明該照片所示③號攤位為被告歐秀足所出租。又上開照片所示③號攤位係跨在交通標線之紅線上，對照本院履勘現場時拍攝之編號㈡、㈤、㈥照片（見本院卷一第211、212頁）及附圖之圖一所示虛線之紅線位置，可知該攤位大部分係放置在428地號土地上，且因拍攝角度之因素，並無法認定該攤位位置有占用到系爭土地之範圍，況該攤架本來即屬可移動式，並非固定之位置，故不能以上開原告陳淑蘭自行出租時③號攤架之擺放位置推定被告倘有就該附近位置出租他人即必有占用系爭土地，是該張照片所示③號攤位之情形不足證明被告歐秀足亦有將系爭土地範圍出租予他人。至於同一照片所拍攝顯示之②號位置係被告歐秀足之攤架，④號位置係被告歐秀足出租他人之事實，固為被告所不爭執（見本院卷二第18頁），然由該照片顯示之②號位置，對照附圖之圖二，及本院履勘現場時拍攝之編號㈣等照片可知，該②號位置係在系爭土地與428地號土地交界線附近，因拍攝角度之因素，並無法認定該位置確已占用系爭土地。另同一照片編號④號攤位對照附圖之圖二，可明顯判定該攤位係在西側騎樓南半側，其超出騎樓部分，已屬428地號土地，並未占用系爭土地。綜上，依原告提出此張照片，不能證明被告歐秀足自100年9月1日起至101年10月24日止之期間，有此部分原告所指自行占用或出租系爭土地予前述攤販之情事。
⒋原告陳秀金又主張被告歐秀足自100年10月至101年9月間有
將系爭土地出租予訴外人戴蔡阿蜜擺攤賣竹筍，被告則予否認，抗辯被告歐秀足向戴蔡阿蜜收租時，戴蔡阿蜜擺放之位置係在428地號土地上，不在系爭土地之範圍等語。經查：
①證人戴蔡阿蜜於102年12月4日證稱：（法官：歐秀足有向你
收錢的時候，你擺放的位置在那裡？）伊是流動的，推來推去，只要沒有人擺，伊就擺，伊就付200元，都是老闆娘（指歐秀足）來收款，伊不一定擺在那裡，只要沒有人擺，伊就可以放。伊通常是擺在中間鐵門那邊，有時會改在其他地方。伊擺放的時間不固定，從101年3月起算，擺在中間鐵門的時間，向歐秀足租，一星期至少有擺放一次，租用到9月間左右，這是伊可以確定的時間。後來，伊就變成流動的，沒有固定攤位確定位置（見本院卷一第145頁反面-146頁反面）。嗣於本院103年5月15日履勘現場時，經地政人員現場實地指明系爭土地與428地號土地之分界線（如本院卷一第211頁反面編號㈣之照片標示之Ａ-Ｂ連線）後，證人戴蔡阿蜜在現場具結證稱：伊每次擺攤的位置不一定，有時在428地號土地，有時在398地號土地的範圍，位置會變動，哪裡有位置就放哪裡；大約每個月平均有二次左右擺在398地號土地範圍內等語（見本院卷一第206頁）。證人戴蔡阿蜜二次證述之次數固有出入，惟應係第一次在本院作證時尚不確定現場位置之系爭土地與428地號土地之分界線之緣故，尚難指其證言不實，則本院認其有關次數之證述應綜合認定，並以其於本院履勘現場時所證內容為準，足證證人戴蔡阿蜜在興祥街56巷口附近擺放竹筍攤，約自101年3月起，至同年9月間止，在54號房屋中側騎樓前方之道路範圍附近流動，位置未固定，其中係應歐秀足要求付租每次200元，且屬放置於系爭土地之範圍者，係自101年3月起至9月間止，每月平均2次。
②被告雖抗辯證人戴蔡阿蜜擺放位置應係在同段428地號土地
，不在系爭土地上云云，並提出如附表二編號2、3所示戴蔡阿蜜賣竹筍之照片4張為證，經核附表二編號2之照片之擺攤位置係在接近原已劃設之黃色網格線處，依本院現場履勘結果，該位置係在428地號土地之範圍內，有本院拍攝之編號
㈣、照片可證（見本院卷一第211頁反面、214頁）。履勘時現場已另有新劃設不同位置之黃色網格線，附此敘明），如附表二編號3之照片所示擺攤位置係在西側騎樓前方，對照附圖之圖二可知，亦屬428地號土地之範圍。然證人戴蔡阿蜜既已明確證述其為流動攤販，位置不固定，並已在現場明確證稱於前揭期間向被告歐秀足繳租期間平均每月2次擺放位置在系爭土地範圍內，則被告提出上開照片尚不足推翻其證言之真正。
③至於原告另提出戴蔡阿蜜出具之聲明書一份固記載：戴蔡阿
蜜於100年10月至101年9月間不定期在該54號騎樓外道路擺販，屋主歐秀足來收取租金每次200元等語（見本院卷一第85頁）。惟被告已否認該聲明書之真正，且證人戴蔡阿蜜在本院證稱：（被告訴訟代理人：你何時在該處擺？）我是從101年就來租。（被告訴訟代理人：所以你是在101年間就來擺？）我最早的時間是在前年（指100年），只有賣過一次，當時有用盆栽圍起來，只有賣過一個月，沒有人收租金等語（見本院卷一第146頁反面-147頁）。是可知證人戴蔡阿蜜在101年3月之前，固曾於100年間至該處設攤，惟當時並無人向伊收租金，且該聲明書所載期間與證人戴蔡阿蜜之於本院之證述不符，故不能據以證明被告歐秀足自100年10月間起至101年2月間亦有向證人戴蔡阿蜜收租之情事。
④承上，本件僅能證明自101年3月間起至同年9月間止，平均
每月2次，被告歐秀足有容許戴蔡阿蜜在54號房屋中側騎樓前方之系爭土地範圍設攤，並收租每次200元，合計2,800元（計算式：101年3月起至9月間止，共7個月，每月平均2次，合計14次，200元14次=2,800元）。原告就此部分所為主張，堪以採憑。原告主張被告有其餘將系爭土地出租戴蔡阿蜜收租之情形，尚屬不能證明。
⒌此外，原告於本院提出之其餘照片，均係原告陳淑蘭已取得
系爭土地所有權之後所拍攝，均不能證明被告歐秀足自何桂輔退租後之100年9月1日起至101年10月24日止之期間，尚有其餘自行占用或出租系爭土地予攤販之情事。
⒍綜上，原告提出之證據，僅能證明自何桂輔退租後之自100
年9月1日起至101年10月24日止之期間，被告歐秀足曾有將系爭土地範圍出租供戴蔡阿蜜設攤，並收租每次200元，合計2,800元，其餘部分尚屬不能證明。
(五)綜上所述，原告陳秀金主張被告歐秀足自97年3月26日起至101年10月24日止之期間，無權占有使用系爭土地受有每月租金72,000元之利益，致原告陳秀金受有損害3,947,840元部分，僅其中關於被告歐秀足出租予證人戴蔡阿蜜合計2,800元部分為可採，超過上開事實部分均不可採。
(六)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。查自101年3月間起至同年9月間止之期間，原告陳秀金為系爭土地之所有權人，被告歐秀足非系爭土地所有人，亦無出租他人之合法權源，竟容許證人戴蔡阿蜜於系爭土地上擺攤而向其收取租金合計2,800元，即屬無法律上之原因而受有利益，致原告陳秀金受有損害，而有不當得利。原告陳秀金已主張收租金受有不當得利者為被告歐秀足，至於被告洪梧量係幫被告歐秀足代理處理之人等語（見本院卷一第160頁），是被告洪梧量就前揭2,800元部分，並未受有不當得利。原告陳秀金依不當得利之法律關係，請求被告歐秀足給付原告陳秀金2,800元，及自支付命令送達被告歐秀足翌日即102年5月3日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。原告陳秀金對被告所為其餘不當得利之請求，為無理由，不能准許。
六、關於原告陳淑蘭請求被告不得在原告陳淑蘭所有之系爭土地如附圖之圖二所示編號398(1)面積23.73平方公尺及編號398(2)面積0.2平方公尺之範圍，為擺設攤販或容許他人擺設攤販之行為，有無理由部分：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。原告陳淑蘭主張伊於101年10月25日取得系爭土地所有權後，被告有自行在系爭土地上擺攤或出租他人設攤，而侵害其所有權之情事等語。被告則抗辯：伊未曾於系爭土地上設攤或出租由他人設攤，原告陳淑蘭於102年10月9日開庭自認被告目前並無占用之情（見本院卷一第93頁），是其權利並未受有侵害，其提起本件訴訟，顯然欠缺訴之權利保護要件云云。按原告之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞辯論終結時之狀態定之，最高法院67年台上字第1020號判例要旨可資參照。本件原告之權利保護要件是否具備，在本件第一審程序即應以第一審言詞辯論終結時之狀態定之。
(二)查原告陳淑蘭固曾於本院102年10月9日期日陳稱被告目前並無占用系爭土地等語（見本院卷一第93頁），然其於同一期日已主張被告自102年農曆過年後（約國曆2月）起有以活動之立式售貨攤架（下稱系爭攤架）及掛有「黃金牛角」布招之平面攤車（下稱系爭攤車）擺放於系爭土地附近占用位置，如有人要承租，被告就將活動式攤位移開，供承租者擺攤等語，並提出照片（附於本院卷一第54頁下方、第56頁上方、第59頁下方、第87頁下方、第111頁上方、第112-114頁、第128頁、第182-184頁之照片）為證。另原告陳淑蘭主張被告有占用系爭土地出租他人之情形，並提出照片（其餘附於本院卷一第55頁至第56頁、58頁下方、第87頁、第111-114頁、116頁第128-129頁之照片）為證。被告洪梧量於本院102年10月30日期日自承上開照片內之系爭攤架及攤車為被告所有及放置，大約自102年農曆過年前（約國曆2月）起擺放等語（見本院卷一第108頁反面、109頁）。則可證系爭攤架及攤車應係被告2人所共同設置。被告雖否認上開攤架及攤車有占有系爭土地之事實，抗辯其攤架及攤車放置地點均在428地號土地上云云，並否認被告歐秀足出租他人設攤有占用系爭土地之情事，惟查：
⒈對照本院於現場履勘時拍攝之照片（見本院卷一第211-217
頁）可知，原告前揭提出被告自行擺放攤架及攤車之照片，雖有部分放置地點顯然係在428地號土地，並非在系爭土地之範圍；然亦有部分照片所示地點係相當接近同段428地號土地與系爭土地之分界線之位置，有原告提出附於本院卷一第59頁下方及第112頁下方之照片可證。而被告之攤架及攤車係活動式，其構造相當輕巧，只要隨手移動位置，隨時有可能侵入原告陳淑蘭所有之系爭土地之範圍，原告陳淑蘭主張其就系爭土地之所有權有受侵害之虞，尚非無據。又原告提出如附表一編號1其中附於本院卷一第55頁上方之照片，及編號9之附於卷一第189頁之照片（第189頁之照片與第55頁上方照片拍攝內容大致相同）所示女裝攤位之範圍，已自西側騎樓向外延伸而占用系爭土地如附圖之圖二編號398(2)之0.2平方公尺處，有附圖之圖二對照可證，被告於102年8月14日期日自承原告提出如附表一編號1所示之照片是102年拍攝的照片，原告於102年7月10日期日表示當日提出如附表一編號1所示之照片，係最近半個月之現場照片等語（見本院卷一第45頁反面），故被告歐秀足所出租如上開照片之女裝攤位確有占用系爭土地之情事。被告雖抗辯該照片所示女裝攤位是承租騎樓位置，係由騎樓延伸出來，延伸出來的位置是428地號土地云云，惟與本院認定該攤位延伸範圍確有占用到系爭土地之結論不符，為不可採。由前揭證據可證明被告設攤或出租他人設攤之行為有占有系爭土地之虞，或已有占有之情事，雖各次設攤行為及位置不具固定性，並非長期占用系爭土地，然原告陳淑蘭就系爭土地之所有權有受妨害之虞之狀態，迄本件第一審言詞辯論終結日止，尚無證據證明已確定解除，則應認原告陳淑蘭提起本訴，仍具備權利保護要件。被告抗辯本件訴訟欠缺權利保護要件，即屬無據。
⒉至於原告提出附於本院卷一第56頁、第58頁、第111頁上方
、第113頁下方、第116頁上方、第129頁下方照片所示女裝攤位係在西側騎樓處，其設置及延伸範圍均未占用到系爭土地；附於本院卷一第114頁、第116頁下方、第128頁下方照片所示「雅芳」攤位，第112頁下方之賣花攤位，與第129頁上方之賣筷攤位，均係設置在西側騎樓外之428地號土地上，並未占用到系爭土地。原告陳淑蘭另主張訴外人蔡典達經營油雞（綠色帆布）攤位於102年10月5日係向歐秀足承租，固據原告提出照片一紙及收租收據一紙為證（見本院卷一第113頁），惟核對附圖之圖一、二可知，該攤位大部分擺放位置係在428地號土地上，因拍攝角度並無法確定有占用到系爭土地。故上開部分照片尚不足證明被告歐秀足其餘出租之攤位確有占用系爭土地之情事。
(三)綜上，原告陳淑蘭主張被告就其對系爭土地之所有權權能之行使，有妨害之虞，即可採信。原告陳淑蘭依民法第767條第1項後段規定請求防止之，據以請求被告不得在如附圖之圖二所示編號398(1)面積23.73平方公尺及編號398(2)面積
0.2平方公尺之範圍，為擺設攤販或容許他人擺設攤販之行為，為有理由，應予准許。
肆、從而，原告陳秀金依不當得利之法律關係，請求被告歐秀足應給付原告陳秀金2,800元，及自支付命令送達被告翌日即102年5月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原告陳秀金其餘請求，為無理由，不能准許。原告陳淑蘭依民法第767條第1項後段規定，請求判決如主文第三項所示，為有理由，應予准許。
伍、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
民事第三庭 法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
書記官 陳錫威附表一：原告提出照片證物說明表┌──┬──────────┬──┬───────────────┬────────┐│編號│照片所在卷宗頁數 │張數│拍照時間（出處） │提出日期（民國）││ │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼───────────────┼────────┤│ 1 │本院卷一第53-59頁 │15張│原告主張：102年6、7月拍攝。（ │ 102/07/10 ││ │ │ │卷一第45頁反面） │ ││ │ │ │被告不爭執（卷一第69頁反面）。│ │├──┼──────────┼──┼───────────────┼────────┤│ 2 │本院卷一第87頁 │2張 │原告主張：102年3月至6月間拍攝 │ 102/10/02 ││ │ │ │（卷二第17頁反面、第18頁）。被│ ││ │ │ │告不爭執（卷二第17頁反面、第18│ ││ │ │ │頁）。 │ │├──┼──────────┼──┼───────────────┼────────┤│ 3 │本院卷一第111頁 │2張 │原告主張：約提出前3、4個月拍攝│ 102/10/30 ││ │ │ │（卷一第108頁反面）。 │ ││ │ │ │被告主張：約102年過年前後的照 │ ││ │ │ │片（卷一第108頁反面）。 │ │├──┼──────────┼──┼───────────────┼────────┤│ 4 │本院卷一第112-115頁 │5張 │原告主張：第112-114頁照片是102│102/10/09當庭提 ││ │ │ │年間的（卷一第90頁），第115頁 │出嗣發還。 ││ │ │ │的照片是100年9月以後、101年的 │102/10/30提出附 ││ │ │ │照片（卷一第90頁反面、91頁反面│卷。 ││ │ │ │）。 │ ││ │ │ │被告主張：第115頁的照片是在100│ ││ │ │ │年9月以後拍攝（卷一第91頁反面 │ ││ │ │ │）。 │ │├──┼──────────┼──┼───────────────┼────────┤│ 5 │本院卷一第116頁 │2張 │原告主張：起訴後拍攝（卷一205 │102/10/30 ││ │ │ │頁反面）。 │ │├──┼──────────┼──┼───────────────┼────────┤│ 6 │本院卷一第122-127頁 │12張│原告主張：第123-127頁照片係102│102/10/30 ││ │ │ │年10月13日重陽節拍攝（卷一第12│ ││ │ │ │3頁）。 │ ││ │ │ │證人戴蔡阿蜜：第122頁下照片係 │ ││ │ │ │102年12月4日作證最近2、3個月的│ ││ │ │ │照片（卷一第145頁反面）。 │ │├──┼──────────┼──┼───────────────┼────────┤│ 7 │本院卷一第128-129頁 │4張 │原告主張：102年10月25日（卷一 │102/10/30 ││ │ │ │第128頁）。 │ │├──┼──────────┼──┼───────────────┼────────┤│ 8 │本院卷一第182-184頁 │6張 │原告主張：103年拍攝（卷一第180│103/03/12 ││ │ │ │頁）。 │ │├──┼──────────┼──┼───────────────┼────────┤│ 9 │本院卷一第189頁 │1張 │原告主張：102年5、6月拍攝（卷 │103/03/19 ││ │ │ │一第189頁，和本院卷一第55頁上 │ ││ │ │ │方之照片相同）。 │ │└──┴──────────┴──┴───────────────┴────────┘
附表二：被告提出照片證物說明表┌──┬──────────┬──┬───────────────┬────────┐│編號│照片所在卷宗頁數 │張數│拍照時間（出處） │提出日期（民國）│├──┼──────────┼──┼───────────────┼────────┤│ 1 │本院卷一27-28頁 │3張 │未陳述。 │102/07/05 ││ │ │（影│按：與被告於101年10月31日對原 │ ││ │ │本）│告陳秀金提出告訴時提出之照片相│ ││ │ │ │同（見101年度他字第6546號卷第 │ ││ │ │ │7-8頁）。 │ │├──┼──────────┼──┼───────────────┼────────┤│ 2 │本院卷一第149頁 │1張 │102年10月25日（見照片）。 │102/12/04 │├──┼──────────┼──┼───────────────┼────────┤│ 3 │本院卷二第20-21頁 │3張 │被告主張：101年10月8日拍攝（見│103/07//30 ││ │ │ │卷二第18頁）。 │ │└──┴──────────┴──┴───────────────┴────────┘