臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第182號原 告 盧瑩訴訟代理人 陳慶昌律師被 告 沈雅慧訴訟代理人 王國泰律師複代理人 尤榮福上當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國102年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國一百零二年一月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣肆拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告提起本訴原以乙○○為共同被告，嗣因認為對之無繼續訴訟之必要，乃以民國102年5月27日民事撤回狀撤回對乙○○部分之訴訟，依前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、兩造主張：
一、原告主張㈠本件原告與訴外人乙○○為夫妻關係，被告原與乙○○有師
生之關係且該二人均具有醫師之資格。詎被告明知乙○○為有婦之夫，而其本身亦係有夫之婦，竟仍與乙○○發生婚外情。嗣被告之前夫鍾佳宏於渠等婚姻關係存續中發現該婚外情，乃憤而與被告離婚，但被告離婚之後，仍暗中與乙○○持續交往，完全無視於原告與黃高賓之婚姻關係。又乙○○於98年12月2日在原告不知情之下，暗中購置台中市○區○○路0段00號11樓之10之房屋作為與被告同居之用迄今。嗣於100年1月中旬，原告經被告之前夫鍾佳宏告知，始知被告與乙○○同居在上述房屋內，至此原告始知被告破壞原告與乙○○之婚姻及感情，並唆使乙○○對原告提起離婚訴訟，核被告之行為不僅侵害到原告之配偶權，並已造成原告精神上極大之痛苦與壓力，為此，爰依民法第184條第1項之規定，請求被告賠償原告非財產上之損害新臺幣（下同）100萬元。
㈡原告於100年1月中旬知悉被告與乙○○二人發生婚外情之後
，亦曾向臺中地方法院檢察署提出妨害婚姻之刑事告訴，檢察官偵查時查獲被告涉嫌妨害婚姻及家庭之證據如下：
⒈被告之日記八則，該日記內容記載被告與乙○○二人發生
婚外情之情節，由前述日記內容可知，其每則日中所稱之「師母」、「黃媽媽」即指原告，而其所稱「他」係指原告之夫乙○○，例如：95年4月11日之日記中記載：「他明知道師母會去墾丁，他為什麼還要我去，他想看到我，然後還要一付家庭和樂的樣子，熊掌與魚，都要兼得，…」；94年12月28日之日記載述：「勞勃瑞福和Tally（真名我忘了）亦師亦友（愛人）的情節，讓我心有戚戚焉」。
⒉被告與乙○○因有同居關係不倫戀之故，致被告懷有身孕
，乙○○於100年7月19日陪同被告至位於台中市○○路○段○○○號帥賢斌婦產科診所做羊膜穿刺檢查時，乙○○並於手術及麻醉同意書上「與病人之關係」欄位上簽名並註明夫妻關係為證。
⒊被告與乙○○二人有多次結伴出國雙宿雙飛之紀錄，即：
①出境日期100年6月12日，入境日期100年6月20日；②出境日期100年2月1日，入境日期100年2月9日；③出境日期99年2月15日5，入境日期99年2月19日；④出境日期98年11月9日，入境日期98年11月11日。
⒋上開證據足以認定被告與乙○○二人確實涉嫌妨害婚姻，
該二人並經臺中地方法院檢察署以100年度偵續字第313號起訴在案。
㈢按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害他人者亦同。」；「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」，民法第184條第1項及同法第195條第1項、第3項分別定有明文。又婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守純潔、誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之ㄧ方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利，此有最高法院55年台上字第2053號判例要旨可資參照。是侵害配偶權之行為，並不以通姦行為為限，倘其行為業已超越社會一般通念所能容忍之範圍，且達於破壞他人婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之。最高法院86年度台上字第431號民事判決亦同此見解。據此，第三人與配偶之ㄧ方相姦，亦係不法侵害他方基於配偶關係之配偶身分法益，自應構成侵權行為。
㈣查被告於原告與乙○○之婚姻關係存續期間與乙○○發展婚
外情，即屬不法侵害原告基於配偶關係之配偶身分法益，且衡諸一般社會通念，亦足認侵害之情節重大，致令原告受有精神上之莫大痛苦。從而，原告主張該二人已侵害原告基於配偶關係之身分法益，且侵害情節重大，而依侵權行為之法律關係，考量該二人均屬高級知識份子且均具醫師資格，有其崇高之社經地位，竟仍不思檢點而發展親密之男女關係，進而同居生子，起訴請求被告賠償訴之聲明所載之金額，洵屬正當。甚且乙○○因此而對原告提起離婚訴訟，顯已達於破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度。從而，原告基於前開法律之規定，請求被告賠償原告所受非財產上之損害，自屬有據。爰狀請鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，實感德便。並聲明：被告應給付原告100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對於被告抗辯之陳述略以：
⒈本件被告與乙○○二人迄今仍同居於台中市○區○○路0段00號11樓，對原告身分法益之侵害行為仍未終止。
①查被告因改定未成年人監護事件（鈞院99年度家抗字第
100號），於100年1月31日出庭自認確有和乙○○同住在上述房屋之事實，且自稱可隨時搬走，乙○○也可以隨時搬走。參照該案訊問筆錄所載被告：「我現在住在台中市○○路，乙○○現在也住在那裡，但是我可以隨時搬走，他也可以隨時搬走」。由被告上開陳述可知，伊確與乙○○關係匪淺，不僅同居一室，且被告對於乙○○亦有相當影響力，方於庭上證稱「他也可以隨時搬走」。
②另查臺灣臺中地方法院檢察署100年他字第856號偵查卷
宗第21頁亦扣有被告手寫字條，證實乙○○於某年10月14日以0000-000000手機傳【Yes，miss you】之簡訊內容給被告，足證二人之關係已然超越師生之情誼，進而發展出不倫婚外情。
③被告與乙○○二人，自持原告無法掌握渠等二人妨害家
庭為性行為之直接證據，二人目前仍然同居於上述房屋，持續侵害原告基於配偶關係之身分法益，此有被告於102年1月24日早上從上述房屋地下室車道出口駕駛賓士汽車（車號0000-00）上下班之照片可稽，足證二人仍同居在太原路之房子。而台灣高等法院台中分院刑事庭妨害婚姻案件，於102年1月29日審理時，亦有針對上開照片詢問二人及辯護人之意見，渠等均表示沒意見，足見至目前為止，二人依然同居在台中市○○路，致令原告基於配偶關係之身分法益持續受到傷害。
⒉本件被告與訴外人乙○○二人涉嫌妨害家庭之刑事案件雖
獲判無罪確定（臺灣臺中地方法院101年度易字第1642號、臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第1612號民事判決），但仍不足以免除渠等共同侵權行為所應負之民事損害賠償責任。
①被告與乙○○二人所涉嫌妨害婚姻之刑事案件，因查無
被告二人性行為之直接證據，而為渠等無罪之判決。惟查，通姦本係極其私密之行為，捉姦本就不易，是欲取得通姦者與相姦者之混合體液或當場拍到姦淫之照片有其困難度。惟該二人通姦之直接證據雖未取得，而刑事卷中已取得之其他間接證據，如本件原證一至原證八之證物，均足資證明二人確有發展不倫之戀情而侵害原告之配偶權利，且此侵害亦持續迄今並未終止。況依常情，若非乙○○確為被告胎兒之生父，則何以乙○○會陪同被告至婦產科產檢？又乙○○為何會在手術及麻醉同意書與病人之關係欄位上親自書寫「夫妻」？顯見該二人不正常之交往行為確已侵害原告基於配偶關係之身分法益，造成原告精神上難以忍受之困境。
②另原告最近整理住家時，無意間發現乙○○藏匿之照片
即二人同遊美國之親密照片，該系列照片係二人在原告不知情之下，攜手同遊紐約時所拍攝的，足以證明渠二人確有不倫之戀情，此不倫之戀確已逾越一般社會所能忍受之程度，職是故，被告與乙○○二人不倫之婚外情確已侵害原告本於配偶關係之身分法益，至屬灼然。
③原告於上開臺灣高等法院臺中分院妨害家庭刑事案件判
決本件被告與乙○○無罪確定後，原告即與被告之前夫鍾佳宏通話聯絡，通話中鍾佳宏敘述二人婚外情之發現經過，以及被告企圖同時保有與兩個男人之關係之描述，足證二人確有發展不倫婚外情之情事，渠等二人背德之行為，確已侵害到原告基於配偶權之身分法益。④被告與乙○○二人因不正常之交往，致被告懷孕之事實
，雖二人於刑事庭法官詢問之關鍵事實行使緘默權，並拒絕接受測謊，也拒絕胎兒接受DNA檢驗等等，致使刑事庭無奈將渠等二人判決無罪。然綜合客觀之事證，縱令原告未能取得二人為性行為之直接證據，但二人超出一般社會通念所能忍受程度之不正常交往，仍屬侵害原告基於配偶關係之身分法益，業已嚴重影響原告之家庭生活，對於原告及子女之精神傷害，無法以言語形容，爰請鈞院審酌渠等二人均身為醫師乃高級知識份子，渠均有高尚之社經地位，竟然無視道德及法律規範，而做出社會所不齒之行為，且迄今仍無悔意，依然同居一室，持續傷害原告，渠等之刑事責任固然一時得以脫免，然應負之民事責任仍不應免除。
二、被告則略以：㈠按「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不
足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。」（參照最高法院30年上字第816號判例）。次按「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。」（參照最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨）。
㈡緣99年4月間，被告因與其前夫鍾佳宏間之子女監護權爭執
涉訟中，且因其前夫對其偶有暴力傷害行為，被告恐懼其前夫再對伊施暴，又暫不想回到娘家居住，待子女監護權官司終了後再作安排等等，故商請指導老師即訴外人乙○○將其所有坐落門牌號碼台中市○區○○路0段00號11樓之10之房屋出租予其使用。查老師照顧提攜學生，本為人情之常，訴外人乙○○念及師生情誼，而與被告簽立租約，將上述房屋以每月租金15,000元出租，租賃期間暫訂為壹年（即99年5月1日至100年4月30日），該房屋遂由被告單獨承租使用。
惟於99年7月中旬，乙○○轉至台中服務，因時間倉促且職場宿舍又不適合其居住，才與被告商量是否可以挪出上述房屋內的兩個房間由乙○○使用；且因當時，被告在台中國光生技股份有限公司及高雄阮綜合醫院均有工作，兩地奔波，並非長住在台中，租金則作調整，酌收5,000元。是以，在99年7月底起迄100年3月止，乙○○雖有與被告一起居住在上述房屋之事實，惟兩人各有居住房間，各有自己的生活，互不干涉，且被告因工作關係，兩地往返亦非每日居住，故原告指述二人於上揭處所，自98年12月同居迄今，子虛烏有，顯為臨訟編纂之詞。
㈢又查被告於100年7月19日前往帥賢斌婦產科診所作抽羊水檢
查時，本委請妹妹陪同，然因妹妹突有事無法陪同，遂電請有師生情誼之訴外人乙○○陪同就診，乙○○雖在被告擬接受之抽羊水手術之「手術及麻醉同意書」上，以見證人身分簽署自己姓名，惟被告並未同時在場，就乙○○為何簽名？又簽署何文字，一無所悉，惟被告與乙○○並非夫妻。關於二人入出境紀錄部分，係因被告與乙○○屬同一專科，故有時一同到國外開同樣醫學會議乃為當然，惟大部分係各別去開會，非一同出境，原告執此，謂被告二人間即存有姦情，顯為臆測。另原告援引被告日記本之記載，據以論斷二人之情誼，查系爭日記本係被告之前夫鍾佳宏所不法竊取而來，按法院對於有證據能力之證據方法並無限制，但對於證明力之評價則由法官依論理法則與經驗法則，自由判斷；民事訴訟法第222條第3項規定：「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」，乃立法者於89年修法時所增訂。次查日記所記載者，純屬主筆者心情的抒發，與事實並無直接關聯，不可妄加臆測，而在經驗法則中，被告日記內容與原告所指稱罪名的關連性，僅具有較低的蓋然率。根據台灣高等法院94年度上易字第243號民事判決：「本件上訴人據以主張為證據方法之錄影光碟內容之取得，係自屋外經由開啟中窗戶以遠距離鏡頭拍攝錄影方式而來，雖不無以偷窺方式侵害被上訴人隱私之嫌，但核其方式，非直接將攝影機器置入，或以身體侵入方式，對被上訴人之具高度隱私之居住場所，如臥室、浴室、以窗帘覆蓋之房間為之，是其侵害手段，係選擇最少侵害方法為之，而符合必要性原則。再者，不法行為人之行為，如得由屋外任由他人透過開啟中窗戶，予以觀察得知者，自不能禁止。因不法行為之被害人，依自然觀察方式，以機器攝影手段以獲得有利證據，亦即以不法行為人之隱私權法益，兩相比較被害人獲得不法證據之訴訟法價值，顯較諸不法行為人隱私權法益之保護，更應值得被維護，而不違背前開禁止過量原則。換言之，權衡其手段目的，並未過度造成隱私權益之損害。基上說明，本件上訴人以系爭錄影光碟內容為證據方法，仍符合比例原則，法院不能任意以證據能力欠缺而為證據排除之諭知。」。惟系爭日記之記載本即個人情緒之抒發，藉此記載抒發，以獨立發展自己之人格，本即極其隱私之事，亦為憲法保障人格權之基本核心價值，不容以任何非法手段侵犯之。原告執此以為證據，實已有違上揭法旨，爰懇請 鈞院摒除其證據能力，不予斟酌之。再者，日記本之記載既係個人之情緒抒發，是否全與事實相符？有無憑空杜撰虛擬？均未可知，被告就此日記之記載，不再作任何論述，但被告與乙○○二人間確僅為師生之誼。
㈣另按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱
私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。又慰撫金之賠償，應以人格權遭遇侵害，使精神受有痛苦為必要。」，此有最高法院95年台上字第2617號判例可資參照。今原告依民法第184條第1項及同法第195條第1項、第3項之規定，主張被告與乙○○二人於原告與乙○○婚姻關係存續期間發展婚外情，屬不法侵害原告基於配偶關係之配偶身分法益，構成侵權行為，請求賠償原告所受非財產上之損害，應以身分權遭遇侵害，使精神受有痛苦為必要。惟查被告與乙○○二人並非親密之男女關係，更無通姦行為，何以破壞原告婚姻共同生活之圓滿安全及幸福，而侵害原告基於配偶關係之身分法益，致令原告受有精神上之莫大痛苦呢？又乙○○對原告提起離婚訴訟，係因乙○○與原告個性不合多有爭執、婚姻破綻已生等等，與被告並無任何關連。
㈤原告屢以被告與乙○○二人被訴妨害家庭罪嫌，嗣獲判無罪
確定之刑事案卷中所附之證據資料，略謂已取得間接證據，足證被告二人之不倫之戀，惟何謂間接證據，係指雖無直接證據即綜合各種間接證據，本於推理作用，足為認定事實之基礎。換言之，如有所謂間接證據，即足以認定犯罪成立，倘尚不足以認定犯罪成立，則此證據資料僅能謂係無用之證據資料，根本不能稱之為「間接證據」，先予敘明。而系爭刑事案卷所有之證據資料均經刑事法院一、二審之調查，並為證據之評價，根本不能認定被告與乙○○二人涉有犯行，原告屢以此主張，顯係無的放矢。被告與乙○○實屬師生情誼，師生情誼本不同於一般友誼，原告謂二人發展不論之戀，均係原告猜忌心生臆測之詞。又被告係居住台中市○○區○○路○○○○○號，乙○○則居住於台中市○區○○路○段00號11樓之10，二者並無同居。另原告執偶然拍攝到之賓士車出入之照片，逕指被告與黃高二人同居，二人均感莫名；原告又執二人之合照數幅，即謂二人有不倫之情，惟系爭照片係二人參加紐約醫學會議時所攝，查被告與黃高二人屬師生，合照並無任何不妥，且揆之照片，二人亦無親暱之牽手或摟腰搭肩之舉動，益證二人嚴守師生分際，並無諭矩，原告顯有誤會。
㈥綜上所述，原告主張顯無可採，狀請鈞院鑒核，賜予駁回原
告之訴，以維權益，實感德便。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，願供擔保請准免假執行。
貳、本院得心證之理由：
一、原告主張被告與原告之夫乙○○二人有通姦、相姦之行為，其有其前揭所指侵害原告配偶權之行為等情，業據其提出被告甲○○日記、手術及麻醉同意書、內政部移民署入出國日期紀錄、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵續字第313號起訴書、100年1月31日訊問筆錄（99年度家抗字第100號）、被告甲○○手寫之字條、被告甲○○之出家門上班照片、被告甲○○之下班返家照片、臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第1612號刑事判決、被告甲○○與乙○○同遊美國之親密照片、錄音光碟及錄音譯文等件附卷為證，然為被告所否認，並以前詞置辯，是本件兩造爭執之點厥為：㈠被告與原告之夫乙○○等二人是否有通姦、相姦之行為？或其他侵害原告配偶權之行為？㈡原告依民法第184條第1項、第195條第3項、第1項之規定，向被告請求賠償非財產上損害賠償100萬元，是否有理由？
二、經查，本件被告否認其與原告之夫有任何通姦、相姦之行為乙節，業據其提出本院101年度易字第1642號刑事判決在卷為憑，而該刑案上訴後，復經臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字第1612號刑事判決被告乙○○、甲○○無罪確定，上情均據本院調取前開刑事全卷查閱屬實，有該刑案第一、二審判決存卷可稽，堪信屬實。審之上開臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第1612號刑事判決被告乙○○、甲○○無罪之理由略以：「…四、訊之被告乙○○固坦承係告訴人丙○之夫，為有配偶之人，被告甲○○亦坦承明知被告乙○○為有配偶之人，然被告2人均堅決否認有何通姦、相姦犯行，被告乙○○辯稱：當初去做產檢的時候，是因為甲○○的妹妹無法陪同，甲○○對於這樣子的檢查有疑慮，所以我就陪她去，同意書上的夫妻2字不是我所寫，我跟甲○○沒有夫妻之實，寫夫妻2字一點意義都沒有，入出境等資料也沒有意義，因為我和甲○○是同科的，所以常出國開會，且開會的時候，都是很多人同行，我確實沒有和甲○○通姦等語；被告甲○○則辯稱：我去帥賢斌婦產科診所產檢共3次左右，只有100年7月19日那1次是由乙○○陪同我去，因為那次要做侵入性的檢查，醫師希望有人可以陪我去，本來是我妹妹要陪我去，但是我妹妹臨時有事，我就請乙○○陪我去，我有在同意書上簽名跟蓋指印，本人2字是我寫的，名字也是我簽的，但是我寫完就進去做手術，我不知道乙○○有簽名，也不知道有寫夫妻2字，我的字跡手稿是我前夫偷走，偷走之後就大量影印給其他人，且告訴人也大量散發給其他人，我認為這跟要告我的事情並沒有關連，我確實沒有和乙○○相姦等語。五、經查：㈠被告乙○○為告訴人丙○之夫，其2人於66年12月29日結婚，現婚姻關係存續中，被告乙○○為有配偶之人，被告甲○○原係被告乙○○之學生，其知悉被告乙○○為有配偶之人等情，為被告乙○○、甲○○所承認（見原審卷第114頁，本院卷第123頁反面），並據證人即告訴人丙○於原審審理時證述明確（見原審卷第66頁反面），且有被告乙○○個人戶籍資料查詢結果可參（見本院卷第176頁），此部分事實堪認為真正。㈡證人即告訴人丙○於偵訊及原審審理時證稱：伊先生在98年3月離開家裏說無法再與伊一起生活，99年伊先生對伊提出離婚訴訟，100年1月，伊收到伊先生傳女兒作證人，伊難以接受，才跟女兒說一些事情，才決定去查，因伊在97年3月間，有在高雄漢神百貨看到伊先生與甲○○手牽手走在路上，走進咖啡店，伊才決定去查甲○○前夫是誰，甲○○前夫為鍾佳宏，伊並與鍾佳宏在律師樓見面，碰面時鍾佳宏說伊先生「他這個老師不配叫老師」，並告訴伊甲○○跟伊先生、跟別人的交往過程，並告訴伊甲○○現在之住址即伊先生居住之地址，伊不知道甲○○與伊先生有無發生性關係，後在8月開庭時，伊看甲○○懷孕，當時甲○○跳起來說「我沒有懷孕，我只是比較胖」，甲○○前夫有告訴伊，他很慶幸他那麼早就認清一個人，所以伊相信甲○○與伊先生有發生性關係，伊亦曾委託徵信社到伊先生與甲○○在臺中之住處做調查，當時徵信社只看到甲○○的車子開進去，及伊先生從他們的住處出來，伊沒有具體看到伊先生與甲○○有親密動作等語（見100年度偵續字第313號卷〈下稱偵續卷〉第44頁反面，原審卷第66頁反面至70頁）。是告訴人所述被告2人交往過程及同住一處等情，係聽聞自被告甲○○前夫之傳述，並非親自見聞被告2人有睡臥於同一房間，甚或發生姦淫行為之情事。本於刑事訴訟制度嚴格證據主義之基本精神，倘查無積極證據證明被告2人確有姦淫之行為，即不得逕予推論有此等事實。㈢被告2人於原審雖一致供稱：伊等自99年7月起至100年3月止，曾共同居住在被告乙○○位於臺○○○區○○路○段○○號11樓之10之房屋內等語（見原審卷第115頁）；惟被告2人否認係同住一房，且均稱同住期間不曾發生姦淫行為。而公訴人並未舉出其他具體事證，足資證明被告2人於同住上開房屋期間有同床共枕之姦淫行為，自難以被告2人有居住於同一房屋之事實，即率爾認定被告2人有通姦、相姦之犯行。㈣依內政部入出國及移民署100年7月12日移署資處屹字第00000000000號函檢送之被告2人自94年12月起之入出境紀錄，以及越南航空公司101年3月23日越航台字第1010025號函、101年4月9日越航台字第0000000號函、中華航空公司地勤服務處101年4月17日2012TZ00396號函檢送之旅客名單（見偵續卷第62至65、96至102、106、116至120頁），固足以證明被告2人曾同日搭乘同一航空公司之班機出境之事實，然出境後被告2人是否同往一處或同住一室，均屬不能證明，亦無從據此推測被告2人確有於起訴書所載時地發生性器官接合之姦淫行為。㈤依被告甲○○所書寫之日記8紙（影本附於偵續卷第21至28頁）之內容，充其量僅能證明被告2人確實交情匪淺，甚至有陷於愛戀之情誼，惟尚難以此認定被告2人曾有發生性器官接合之姦淫犯行。㈥被告甲○○曾因懷孕而前往帥賢斌婦產科診所就診，於100年7月19日在帥賢斌婦產科診所接受抽羊水檢查，於100年11月28日當時懷孕34週又1天等事實，固有帥賢斌婦產科診所診斷證明書、診療記錄、產前檢查記錄表、手術及麻醉同意書各1紙可稽（見偵續卷第72至76頁）；但查無證據證明被告甲○○係因有與被告乙○○相姦而受孕，自無從以上開病歷資料，逕認被告2人有檢察官所指之姦淫行為。檢察官雖聲請本院命被告甲○○將其懷孕生下之子女與被告乙○○進行DNA鑑定，以查明該子女是否為被告甲○○自被告乙○○受胎所生；然此為被告2人所拒絕，本院審酌被告2人並無自證己罪之義務，且刑法第239條之通姦、相姦罪，亦非屬去氧核糖核酸採樣條例第5條所規定應接受強制採樣之範圍，故不得強制被告2人配合DNA之採樣鑑定，當予指明。㈦被告乙○○於100年7月19日陪同被告甲○○至帥賢斌婦產科診所接受抽羊水檢查之事實，雖據被告2人於原審及本院供承不諱（見原審卷第114頁反面，本院卷第47頁反面、122至123頁）；惟被告乙○○之所以陪同被告甲○○前往產檢，或係基於師生情誼，或係基於朋友關心，或係基於情人關係，或係基於其他考量，其可能之原因所在多有，非必出於2人有通姦、相姦情形一端，故不得以被告乙○○曾陪同被告甲○○至婦產科診所產檢，即認定被告2人確有姦淫行為。又被告甲○○當日接受抽羊水檢查時，曾在手術及麻醉同意書之立同意書人欄簽名，被告乙○○亦在其上簽名，被告乙○○簽名處之前方並載有「夫妻」2字，此有手術及麻醉同意書影本可憑（見偵續卷第76頁），而該診所當日執行業務之相關人員即醫師帥賢斌、藥師卓月燕、護士林煊昀，於原審審理時均到庭否認該「夫妻」2字係其等所記載（見原審卷第52頁、55頁反面、109頁反面），被告乙○○亦否認該「夫妻」2字係由其所書寫。按醫療法第63條第1項規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。」而帥賢斌婦產科診所醫護人員為求慎重，通常會要求病人及其配偶一同於手術及麻醉同意書簽名同意一情，已據證人帥賢斌醫師於原審審理時證述在卷（見原審卷第111頁反面）。則因帥賢斌婦產科診所醫護人員要求被告甲○○需有配偶一同於手術及麻醉同意書簽名同意，故陪同者即被告乙○○應醫護人員要求，佯稱與被告甲○○為夫妻關係，並書寫「夫妻」2字註記於手術及麻醉同意書上，亦有可能。是以該「夫妻」2字縱係由被告乙○○所書寫，仍無法證明被告2人間有公訴人所指之姦淫行為。六、綜上所述，依全案現有事證，僅能證明被告2人在被告乙○○與告訴人丙○婚姻關係存續中之情況下，竟仍過從甚密，互動頻繁，甚或關係非比尋常，而有令人非議之處，惟公訴人指訴被告乙○○涉犯刑法第239條前段之通姦犯行、被告甲○○涉犯同條後段相姦犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，原審因此以不能證明被告2人犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定判決被告2人無罪。經核原判決對於不能證明被告2人有檢察官起訴書所指之通姦、相姦犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違於證據及經驗法則，其認事用法均無不合。檢察官上訴意旨仍認應論以被告乙○○通姦罪名、被告甲○○相姦罪名云云，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回。…」等語，足證被告抗辯其與原告之夫並無任何通姦、相姦之行為，自堪採信為真實，原告此部分之主張，洵無足採。
三、惟按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。次按婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻間互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年臺上字第2053號判例意旨參照），是侵害配偶權之行為，並不以通姦行為為限，倘其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，且達於破壞他人婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之。經查原告主張原證一之愛戀日記係被告甲○○所寫；被告與乙○○二人自99年7月起曾共同居住在臺中市○區○○路0段00號11樓之10之房屋；乙○○有陪同被告甲○○於101年4月17日，前往帥賢斌婦產科診所進行產檢及抽羊水檢查，二人並於手術及麻醉同意書上簽名，其中乙○○與被告甲○○關係欄中有註記「夫妻」字樣；自98年11月9日起，被告有與乙○○二人結伴入出國共有4次等事實，均為被告所不爭，足認被告與原告之夫乙○○間交往甚密，其行為已逾社會一般通念所謂「通常友人間之互動」之程度，即前揭臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第1612號刑事判決亦認定：「…依全案現有事證，僅能證明被告2人在被告乙○○與告訴人丙○婚姻關係存續中之情況下，竟仍過從甚密，互動頻繁，甚或關係非比尋常，而有令人非議之處…」等語明確，益證依一般經驗法則判斷，被告與原告之夫交往，絕非僅止於通常友人間之互動，而有相當親暱程度之往來無誤，故衡諸一般社會常情，被告上開各種行為舉止，即足以破壞原告夫妻間共同生活之圓滿安全及幸福，更係違反社會善良風俗而侵害原告配偶之權利無疑。縱原告無法提出具體證據證明被告與原告之夫有通、相姦之行為，然揆諸首揭法文及判例說明意旨，暨衡以全案稽證，可知被告與原告之夫間交往過密之事實，顯已達侵害原告基於配偶關係，對於婚姻共同生活應享有圓滿安全及幸福之人格身分法益情節重大，原告精神上受有痛苦堪以認定，是被告應負損害賠償責任甚明。
四、按人格法益被侵害者所得請求非財產上損害之慰撫金數額，既無任何客觀標準可資為據，則法院量定此項金額，即應斟酌實際加害情形、所造成影響、被害人痛苦程度、兩造之身分地位、經濟狀況等情形，核定相當之數額（最高法院47年臺上字第1221號、51年臺上字第223號判例要旨參照）。本院審酌兩造之身分、地位、經濟狀況，暨衡以被告加害程度，原告與其夫乙○○結婚多年，被告前揭行為，導致乙○○因此而對原告提起離婚訴訟，顯已對原告之婚姻關係及家庭之圓滿造成相當程度之破壞，亦使原告之生活秩序大受影響，精神上痛苦不堪，且被告不願向原告和解或表示悔意等一切情狀，認原告請求之精神慰撫金，以40萬元為當，其逾此範圍之請求，則認過高，應予駁回。
五、綜上所述，原告依侵權行為法律規定請求被告給付40萬元及自起訴狀繕本送達翌日及102年1月26日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，因本院所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行，此部分其假執行之聲請核無必要，僅生促請本院發動職權之效力，爰不另予駁回之；就此部分假執行之宣告，被告聲請供擔保後宣告免予假執行，則無不合，爰酌定相當擔保金額予以宣告之。至於原告之訴經駁回部分，其假執行之聲請亦失依附，爰併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
參、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
民事第四庭 法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
書記官 黃泰能