臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1912號原 告 謝源嬌訴訟代理人 劉有德律師被 告 莊文秀訴訟代理人 陳益軒律師複 代理人 陳志隆律師
周健右上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，本院於民國103年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認本院民國一零二年七月一日中院東民執一零一司執菊字第六一六七五號函所檢附之本院民國一零二年七月一日製作之強制執行金額重製分配表次序五所列被告第二順位抵押權債權原本柒拾柒萬玖仟肆佰貳拾捌元，對原告債權不存在。
本院民國一零二年七月一日中院東民執一零一司執菊字第六一六七五號函所檢附之本院民國一零二年七月一日之強制執行金額重製分配表次序五所列之被告第二順位抵押權債權原本柒拾柒萬玖仟肆佰貳拾捌元應予剔除。次序一所列執行費貳仟肆佰零捌元、次序二所列登報費用壹仟貳佰元、次序八所列程序費用壹仟元，亦均應剔除。
前項剔除部分之款項應交由原告領取。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十九，其餘二十分之一由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，而所謂原告有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在於當事人間不明確，致原告之權利或法律上之地位有不安之危險，並有即時以確認判決除去之必要。查被告以其對原告之本票裁定為執行名義，向聲請強制執行，並經本院以100年度司執字第6998號強制執行，致原告之不動產受查封拍賣，並經本院作成本院101年度司執菊字第61675號函所檢附民國102年7月1日製作之強制執行金額重製分配表，其上並載明次序5將分配予第2順位之抵押權人即被告新臺幣（下同）77萬9,428元，致原告即將遭受財產損失，致被告即受有財產上利益，是以原告有即受強制執行之危險，而前述危險得依確認判決加以除去，故原告訴請確認被告對原告之本院101年度司執菊字第61675號函所檢附之本院102年7月1日製作之強制執行金額重製分配表次序5所列被告第2順位抵押權債權債權不存在之確認訴訟，有即受確認判決之利益。
二、次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。此項之修正意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。又強制執行法第14條所定債務人異議之訴，以排除執行名義之執行力為目的，其所謂強制執行程序終結，雖係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人固仍得提起異議之訴，司法院院字第2776號解釋著有明文。經查，原告於
102 年7 月8 日，依強制執行法第14條第2 項之規定提起債務人異議之訴時，本院所為本院101 年司執菊字第61675 號強制執行之程序，是否終結？因102 年5 月9 日本院司執菊字第61675 號函所附分配表確定後，前開分配表所載，原告尚與被告執行名義所載債權有56萬3,376 元之不足額，有本院101 年司執菊字第61675 號函影本1 份在卷可證（被證五），故被告之執行名義所載之債權尚未受清償。又查被告另持票號286333號之本票，向本院聲請本票裁定並參與分配，而由本院民事執行處以本院101 年司執菊字第61675 號號給付票款強制執行事件併案受理在案，已於執行原告所有臺中市○○區○○○○段○○○○○○號及訴外人童誌裕682 見號臺中市○○區○○路○段0000巷0 號之不動產，並另行製作7 月
1 日分配表，是被告顯未因前開分配表確定而執行全部達其目的，縱認前開分配表之個別5 月9 日分配表之個別強制執行程序已終結，原告仍得就整個執行名義提起異議之訴。故該強制執行程序尚未終結，業經本院調取前開本院101 年度司執字第61675 號給付票款強制執行卷宗核閱無誤，是系爭強制執行程序尚未終結，原告若有債權不成立或消滅或妨礙債權人即本件被告請求之事由，自得提起債務人異議之訴。綜上所述，本件原告提起債務人異議之訴，程序上洵屬適法，合先敘明。
三、再按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條、第40條及第41條分別定有明文。查本件原告被告於分配期日均未對到場，本件分配日表原告並於分配日起10日內起訴，原告於102年7月8日就以本票裁定為執行名義之被告以強制執行法第14條之債權不存在之事由，提起本件分配表異議之訴，並向系爭執行事件陳報等情，業據本院
101 年司執菊字第61675 號102 年7 月1 日函文暨系爭分配表等件為證，並經調閱上開執行事件卷查核屬實。原告提起本件分配表異議之訴，程序上亦合於前揭強制執行法之規定，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告前因急用，向被告借款周轉，惟抵押權雖設定擔保債權金額為1,500,000 元，然被告實際並無借予並交付原告1,500,000 元，僅匯給原告676,450 元而已。而被告前曾聲請鈞院對原告強制執行，查封原告財產拍賣，亦已受償一大筆款項，且原告亦曾匯款59萬6,000 元款項予被告，原告應已無積欠被告債務，抑或清償之金額可能早已超過借款之金額。又原告不懂法律程序，任由被告予取予求，被告竟仍不知足，利用原告不明法律程序，猶再向鈞院聲請對原告強制執行，將原告所有房地拍賣，並作成鈞院101 年司執字第61675 號分配表即將分配，致原告遭受重大損失，因此原告即有提起異議之訴，訴請確認被告對原告之該項債權不存在之必要，及將該執行程序予以撤銷，並應將分配表被告所應分配之借款金額予以剔除。又上開分配表次序1執行費2,408 元、次序2 登報費用1,200 元、次序8 程序費用1,000元，亦應剔除。是以，原告既無積欠被告上開款項，則被告聲請鈞院強制執行所支出之費用自應由被告負擔，不應由原告負擔，亦應全部剔除。將剔除之款項全部發還原告等語。並聲明：⒈確認鈞院102年7月1日中院東民執101司執菊字第61675號函所檢附之鈞院102年7月1日製作之強制執行金額重製分配表次序5所列莊文秀第2順位抵押權債權原本779,428元，對原告債權不存在。⒉鈞院101年度司執菊字第61675號給付票款強制執行事件，被告對原告之強制執行程序應予撤銷。⒊鈞院102年7月1日中院東民執101司執菊字第61675號函所檢附之鈞院102年7月1日之強制執行金額重製分配表次序5所列之莊文秀第2順位抵押權債權原本779,428元應予剔除。次序1所列執行費2,408元、次序2所列登報費用1,200元、次序8所列程序費用1,000元，亦均應剔除。⒋前項剔除部分之款項應交由原告領取。
二、對被告答辯之陳述：㈠本件借款原係約定原告要向被告借款1,200,000元，但實際
上被告並無交付1,200,000元，原告亦沒有收到1,200,000元。實際上98年4月1日原告亦無到臺中市三信商業銀行，無所謂之現金交付可言。再說本件土地代書係被告所找，代書費用應由被告支付，不應由原告支付。而其中6,000元之抵押權設定登記費及1,660元之抵押權設定費、暨閱覽及申請謄本費360元，均係被告為保障其債權所支出之費用，自應由被告支付才合理，不應由原告支付。退步言，縱然代書費應由原告支付，依被告提出之收據影本，全部費用亦僅11,520元而已。又依被告所述，係原告與居間仲介人約定居間仲介報酬費用，並聲請要由原告提供仲介人之年籍資料。果而。原告與仲介人約定多少仲介費亦不會告訴被告，則被告如何知悉原告與居間仲介人約定之報酬多少，被告如何能預扣仲介報酬，又仲介人之報酬亦應於原告借到款項後，才由原告支付給居間仲介人，焉由被告預扣之理；再被告既然不知居間仲介人之年籍資料，則被告所預先扣取之居間報酬如何交付給仲介人。實則，原告並無與仲介人關於仲介費之約定，而從一般必需報帳開發票繳稅之房地仲介公司收取之仲介費亦僅為成交價之2%左右而已，而毋庸報帳繳稅之私人居間之仲介費，理應較低，因此本件縱謂要給付仲介人之仲介費最多也不超過2或30,000元，焉有只約定借1,200,000元，而仲介費即要500,000元，將近約定借款金額一半之理。且依民法第205條規定，債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。因此除利息外，被告不得以其他方法巧取利益。
㈡原告簽發之本票上雖記載金額為1,200,000元，然被告僅匯
給原告676,450元而已，並無交付1,200,000元之款項。又從被告提出之借據影本金額為1,500,000元，而依被告之陳述，被告亦無交付1,500,000元之款項。此從本票之簽發日期及借據影本之日期均為98年3月25日，而被告自承其交付款項之日期為98年4月1日，因此98年3月25日簽發本票時，被告根本無交付給原告任何款項。因此本票或借據均不表示有交付借貸之款項。
㈢又抵押權為擔保物權，為從屬於債權之從權利，從權利不能
超越被擔保之主債權，因此主債權末約定之事項，從權利自不得超越行使，如主債權不存在，縱設有抵押權亦不得行使。因此本件借貸契約未約定之事項，抵押權亦不得行使。而本件抵押權之設定日期為98年3月25日，有被告提出之抵押權設定書影本可按，且被告自承在98年4月1日才交付款項已如上述，則抵押權設定時，被告並沒有交付原告任何款項甚明。其抵押權雖設定為1,500,000元，然被告亦自承沒有交付1,500,000元，則抵押權之設定，自不得作為被告有如數交付借款之依據。
㈣承上，本件借款被告既然只有匯給原告676,450元，原告僅
就此範圍內負清償責任。而原告既已匯給被告計596,000元清償，為被告所自認，則本件借款實際僅剩80,450元未清償而已。而被告已在鈞院101年度司執菊字第61675號，第一次分配內受償925,828元，已超出被告實際交付原告之借款，被告自不得再受本件分配表之分配，而被告亦應將所已分配超過上開未清償之80,450元之多受分配之款項返還原告。至於原告何時提出異議，法無明文規定，原告何時都可提起確認債權不存在，都不影響被告未交付借款之事實。至於，被告所提出之原告之還款明細表，為被告單方所製作，原告予以否認。
三、被告則答辯略以：㈠有關系爭之抵押權所擔保之本金金額，確實係本金1,200,000元，而非原告所稱之676,450元而已，茲說明如下：
⑴原告係於98年3 月25日之時，透過朋友之介紹之下，因而向
被告借款，其借款之金額確實係本金1,200,000 元，此可由原告於98年3 月25日之時，分別簽署「借款借據」（被證8）及「本票」（被證9） 可證。其中「借款借據」上之借款金額明載記載為「新臺幣壹佰伍拾萬元正」，另「本票」上則記載面額為「新臺幣壹佰貳拾萬元」，而二者之間金額上之差異，在於前者有預計違約金300,000 元部分，另本票上則因借款金額為300,000 元，因而僅就此部分之借款金額予以載明而已。衡情以論，苟原告之借款並非1,200,000 元，則原告又豈有必要簽署上開「借款借據」及「本票」之必要？且何以於98年4 月1 日當天由被告所匯款於原告之戶頭僅676,450 元之下，原告何以均不曾質疑既然全部之借款僅676,450 元之下，何以必須於98年3 月25日之時，簽署「借款借據」及「本票」，且前者之金額為1,500,000 元，另後者亦有1,200,000 元之必要。
⑵更何況審視系爭之抵押權之設定金額，亦係「一般抵押權」
，而非屬於「最高限額抵押權」（被證10），是苟原告之借款本金之金額並非1,200,000 元，則豈有必要設定「擔保債權總額新臺幣壹佰伍拾萬元」如此一般抵押權之必要，且何以於98年4月1日當天由被告所匯款於原告之戶頭僅676,450元之下，原告何以均不曾質疑既然全部之借款僅676,450元之下，何以必須於98年4月1日之時，設定如此金額之一般抵押權之必要。
⑶再者，有關本件之被告聲請查封拍賣原告之不動產時，其第
一次分配表時，即已記載有關被告之債權本金為1,200, 000元，然原告亦不曾有所異議，直至委任律師之後，始為此異議之主張，衡情以論，苟原告對於被告所主張之借款金額係676,450 元，而非被告所主張之1,200,000 元，則何以被告聲請裁定拍賣之時，或遲至第一次分配完成之前，原告何以均無意見，且不曾就此部分之金額有所質疑。
⑷又依被告所整理之「謝源嬌債務清償表」中，若非借款之本
金為1,200,000 元，且原約定之利息每百元一角計算，即每月36,000元，但自98年6 月24日之時，減為月息為24, 000元，則何以原告係於98年7 月24日清償24,000元，另於98年
8 月25日清償24,000元，另於98年10月14日清償48, 000 元，另於98年11月16日清償24,000元，另於99年1 月4 日清償24,000元，另於99年3 月8 日清償24,000，且至99年6 月3日之時，再一次大筆清償248,000 元，另其後之支付金額，始改為18,000元之必要。若有關24,000元非屬於單純之利息之支付，則何以原告會如此規律每次清償24,000元之必要。
⑸另原告之同居人即證人童木華其後亦曾於100 年5 月7 日之
時，再向被告借款100,000 元，且因簽署面額新臺幣壹拾萬元之本票（被證11），衡情以論，苟98年4 月1 日當時，原告向被告借款之金額非1,200,000 元，則又豈有必要簽署1,200,000 元之本票。
⑹原告曾於被告向鈞院執行處辦理查封原告名下之坐落於臺中
市○○區○○段○○○○○○ ○號之土地，及其上建號為681 、
77 號 （即門牌號碼為臺中市○○區○○路○段000 巷0 號）之不動產之後，原告曾於102 年1 月3 日與訴外人朱政義接洽出賣之事宜，且因而有與訴外人朱政義簽署買賣合約書一份（被證12），當時因童木華有明確告知證人朱政義，有關原告所積欠予被告之第二順位之抵押權之本金加違約金之金額就是1,500,000 元，且證人朱政義並因此之故，尚有打電話予被告，以為求證此部分之借貸本金及違約金是否就是1,500,000 元，是經被告予以確認就是此部分之金額之後，因而原告與證人朱政義之間之買賣契約之總價亦因此而定為1,500,000 元，且當時原告亦承諾就此部分之金額逕由買受人支付於被告，以為價金之清償。衡情以論，苟被告未有借款於原告本金1,200,000 元，且因違約金之故，因而共積欠被告1,500,000 元之事實，則何以原告於遭被告聲請拍賣之後，於接洽新的買主之時，會明白表示有關積欠被告之債務就是為1,500,000 元。
㈡原告主張有關被告所借予原告之金額僅676,450元，此部分明顯與事實不符，茲說明如下：
⑴查原告向被告借款1,200,000 元當時，確實有設定系爭之抵
押權予被告，而就此部分之設定所產生之費用，即已11520元，對此有當時代書所提出之「房地產登記費用明細表」
可證（被證13），且此部分之金額係由原告負擔，是當時即由1,200,000 元之現金中逕為扣抵，是被告或證人童木華謂全部借款為676,450 元，即有不實之處。
⑵另系爭之1,200,000 元之借款，當時係透過第三人之介紹之
下，因而始由被告出借，當時尚有一筆仲介費用之支付，雖被告業已忘記此部分之金額為多少，但當時確實亦有支付於該第三人，且就部分之金額，亦係由該120 萬元中予以支付，是何來原告所稱借款僅為676,450 元。
⑶再者，兩造借款之前，並不熟悉，是豈有借款676,450 元，即非「整數」之可能？此根本不符常理。
⑷至於，證人童木華於鈞院103 年2 月10日之證述，根本已涉及偽證之行為，不足採信。
㈢又原告98年7 月24日起至100 年9 月29日確曾分14次匯款共
計59萬6,000 元予被告，惟該59萬6,000 元中之26萬4,000元係清償98年6 月25日至99年5 月24日止遲延利息，20萬元係清償借貸本金，另13萬2,000 元係清償99年5 月25日起至
100 年9 月24日止之遲延利息。是系爭120 萬元借款，結算至100 年9 月24日止，扣除原告已清償之59萬6,000 元，原告尚積欠被告115 萬6,000 元本息未清償（其中本金100 萬元，遲延利息15萬6,000 元）。
㈣綜上所述，本件原告之請求，應無理由，依法顯屬無據。並聲明：駁回原告之訴。
四、得心證之理由：㈠本件原告起訴主張；原告前因急用，向被告借款周轉，抵押
權設定擔保債權金額為1,500,000元，原告自98年7月24日起已陸續匯款共計596,000元至被告在臺中市三信商業銀行南門分行帳戶內。被告持有原告所簽發之系爭本票為由，向本院聲請本票裁定准予強制執行，經本院核發101年度司執菊字第61675號給付票款強制執行。被告持上開本票裁定為執行名義對原告之財產聲請強制執行，而由本院民事執行處以本院101年司執菊字第61675號號給付票款強制執行事件受理在案，已於執行原告所有系爭房屋，而被告前曾聲請本院為強制執行查封原告財產拍賣，本院並依被告請求依年利率百分之6計算遲延息製作分配表予被告，被告並已受償89萬3,988元，被告又再以本院101年司執菊字第61675號給付票款強制執行程序對原告強制執行，將原告所有房地拍賣，並作成分配表即將分配，該強制執行程序尚未終結等情，為被告所不爭執，並經本院調取本院101年司執字第61675號執行案卷核閱屬實，自堪信為真實。
㈡原告另主張被告並未交付前開借款120萬元中關於超過676,
450元部分，則為被告所否認，是本件應審究者，厥為兩造間是否存有借貸契約之法律關係及被告是否已將系爭借款交付予原告？茲析述如下：
⑴按支票雖為無因證券，惟於執票人主張發票人係向執票人借
款而簽發支票為清償方式，發票人復抗辯未收受借款者，兩造間就原因關係是否成立之爭執，即應依一般舉證責任原則，由執票人就借款已經支付之事實，負舉證責任，（最高法院73年度第1 次民事庭會議決議要旨可資參照）次按借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。（最高法院87年度臺上字第1611 號 判決要旨可資參照。）另按強制執行法第41條之分配表異議之訴，屬形成之訴，訴訟標的為異議權，故債權人對本票執票人提起分配表異議之訴，並為本票之債權不存在之主張者，因該參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，自須先行審理該債權存否後，始就異議權加以判斷，並於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，並應先由本票執票人就債權存在之積極事實，負舉證之責任，待其完成舉證責任後，再由原告就被告所參與分配之債權有何不實之權利障礙事實，另負舉證責任。是兩造間就系爭支票之原因關係均主張借貸關係，票據債務人抗辯未收受借款者，應依一般舉證責任原則，由執票人就借款已經支付之事實，負舉證責任，不得僅憑所提之借據則為已盡舉證交付借款之事實。另就分配表異議之訴，須由執票人就債權存在之積極事實，負舉證責任。
⑵經查，被告辯稱原告因向伊借款120 萬而簽發本票2 紙，並
設定抵押權予伊，伊並已交付現金120 萬予原告，固有借款借據影本1 份、票號天生字第0006號本票、票號286333影本
2 紙、抵押權設定契約書影本、房地產登記費用明細表各2份為證，惟原告主張被告僅匯給原告676,450 元而已，並無交付1,200,000 元之款項，否認兩造間有消費借貸契約關係關於超過676,450 元部分存在，是依前揭說明，被告自應就兩造間存有上開借款契約關於120 萬元中於超過676,450 元部分之消費借貸契約法律關係，關於超過676,450 元部分借款已交付之事實，負舉證責任。就此，被告固提出借收據、存摺影本等證物，及舉證人即設定前開抵押權之代書黃麗卿證述內容為證，然黃麗卿僅為承辦系爭不動產抵押權設定之土地代書，對於兩造間是否確有消費借貸契約關係存在，及被告已否交付120 萬元與原告，均僅證述「（如何交錢是否知道？）交錢過程我不知道」、「（98年4 月1 日有無見聞兩造有金錢交付？）我沒有在場」（參本院103 年1 月6日言詞辯論筆錄）等語，是黃麗卿之證言並無法為證明；另系爭存摺影本固可證明被告曾於97年4 月1 日在南門分行提領現金120 萬元，然其於提領該筆現金後，究將之交付與何人，尚無從據此以為判斷；又被告所提之本票影本2 紙（見被證九、被證十一），金額各係120 萬與30萬，是其金額亦與被告所主張之消費借貸關係係借款120 萬不相吻合，且縱認該2 張本票如被告主張分係借款120 萬與預定違約金30萬，然觀被告所提之本票影本兩紙之發票日期記載，金額120 萬元之票號天生字第0006號本票發票日期為98年3 月25日，另一票號286333號本票發票日為100 年5 月7 日，如此兩發票日相隔2 年，時間相去甚遠，殊難想像兩張本票係為同一借貸關係所簽發，且前開兩本票所載日期，均與被告所抗辯其於98年4 月1 日提取120 萬與交付120 借款予原告之時間顯不相同。況被告所提出之金額120 萬元之本票之簽發日期尚較被告主張交付借款之期日為前，亦足證系爭本票係簽發於借款交付前，原告於簽發該本票時，因被告尚未交付消費借貸物，消費借貸關係尚未存在，實難僅以被告提出之本票而為有利被告之證明。另被告雖提出蓋有原告印鑑章之借款單據，然詳審其上之借貸金額係載150 萬，日期係98年3 月25日，並非如被告所稱之借款120 萬元，自難憑此借款單據作為原告已收受借款之證明，況該借款單據日期係於98年3 月25日亦尚在被告所稱交付原告120 萬元借款日期前，則亦難以此借款單據作為原告收受借款之證據甚明。
⑶又被告雖舉證人陳瑞興並稱該證人為兩造借貸之仲介人，然
證人陳瑞興於本院103 年4 月30日言詞辯論期日到庭結證稱：「（有無看到被告交付現金給原告？）我不記得了」、「當時你去三信銀行時，原告有無在場？」等語，是對於兩造間是否確有消費借貸契約關係存在，及被告已否交付120 萬元與原告，並無從證明。另觀證人陳瑞興證稱：「（當時有無聽到該120 萬元是借清的還是要先預扣利息？是否要預扣仲介費用等？）我是知道先設定好後，說是借120 萬元，但是要扣除利息及仲介費用後才給原告。」等語，然若證人證言屬實，則借款之金額自非被告所主張之120 萬，因尚須預扣利息與仲介費，且衡諸經驗法則，被告為若欲預扣利息，被告既為預扣利息收受人，又何需自銀行提領該預扣利息，難道被告係為提領預扣利息並交付予被告自己本人？此顯與般常情不符。況縱認被告所稱證人陳瑞興確實領取4萬餘元之仲介費用，惟此亦僅得證明陳瑞興有領取仲介費，並無從依此認定原告有收受全部借款金額之事實。另證人陳瑞興證稱：「（什麼情況下借了多少錢？）是先在黃麗卿代書那邊設定後才借的。」等語，核與被告所自行提出之土地抵押權設定契約書影本1份（見被證十），所載設定日期為98年3月25日較被告所主張交付借款係98年4月1日為前等情相符，亦與被告所提房地產登記費用明細表所載日期98年3月30日係在98年4月1日借款事實前等情相牟，且經證人童木華證述未於98年4月1日收受120萬元借款詳實，自堪信為真實，故於設定抵押權時，被告所主張之120萬元借款契約因借款僅借予原告676,450元，並非120萬元，其於超過676,450元部分，因被告尚未交付原告而尚未成立生效，是既抵押權為從權利，而主債權尚不存在，自亦難認得以行使前開抵押權之權利，是被告對於原告於系爭土地之抵押債權金額，應僅為676,450元，而非120萬元。故被告縱提出設定系爭抵押權之設定契約書房地產，房地產登記費用明細表，及舉證人黃麗卿即設定前開抵押權之代書等為證，然均無從證立前開抵押權時所擔保之兩造120萬元借款債權關於超過676,450元部分存在。另被告雖稱證人即購買抵押物之朱正義可證立原告有告知朱正義兩造間有150萬元之借貸關係云云，然證人朱正義於本院言詞辯論時雖證稱欲向原告購買房屋，而有提及原告向被告借款之事實，惟對原告向被告借款之金額與抵押權數額範圍，均表示忘記了，另對於當時與原告之買賣價金150萬是如何約定出來等節亦表示忘記了，且表示總價不可能僅150萬這麼便宜等語，是依證人朱正義亦未能證明兩造間之借貸關係確實存在，且與原告買賣抵押物所約定之數額150萬亦與被告所稱兩造間存有120萬之借貸關係數字有落差。
⑷況且，依兩造於本院審理中之陳述及相關證人之證述，本件
兩造間於本件設定抵押借貸前並不認識，而需透過高額之仲介金透過仲介人引見、並簽發本票，被告始借貸金錢予原告，業據證人童木華、證人陳瑞興證述明確，且為兩造被告所不爭執，應堪信為真實，是原告自係需款孔急，衡諸常情，果如被告所言，被告於赴三信商銀提款時原告亦在場，被告一次提領120 萬元之時，原告豈可能不一次收受借款或全部要求被告一次匯款，以求確保快速獲得資金之理，原告自無要求被告一部以匯款、一部另以現金給付以致延緩原告獲得所借得款項時間之可能。更遑論兩造既係素昧平生，無信賴基礎，被告亦無相當擔保，確保交付後續借款予原告，則依照一般經驗法則，原告斷無信賴被告會另行交付後續所借款項，而分兩次先後向被告領取借款之理。是被告辯稱兩造間存有120 萬元之消費借貸契約之法律關係，並已交付120 萬元與原告云云，尚難遽採。是本件原告主張被告應僅交付原告676,450 元，一節，應可認為真實。
⑸又原告主張已匯款59萬6,000 元款項予被告用已清償系爭借
款，為被告所不爭執。被告雖亦辯稱該59萬6,000 元中之26萬4,000 元係清償98年6 月25日至99年5 月24日止遲延利息，20萬元係清償借貸本金，另13萬2,000 元係清償99年5 月25日起至100 年9 月24日止之遲延利息。是系爭120 萬元借款，結算至100 年9 月24日止，扣除原告已清償之59萬6,000 元，原告尚積欠被告115 萬6,000 元本息未清償（其中本金100 萬元，遲延利息15萬6,000 元）等語。然本件被告僅交付原告借款676,450 元，而非被告所辯稱之120 萬元，已論述如上，且被告原聲請系爭強制執行時，其聲請強制執行之金額仍為本金120 萬元，並非其所稱之本金100 萬元，顯然兩造間對於清償抵充之次序並無約定，是兩造間關於原告所清償之59萬6,000 元仍應以法定抵充次序為據，就本件借款金額676,450 元為抵充。另系爭強制執行於本院102年7 月1 日分配表製作之前，已為1 次分配，被告於該次分配中，已分配得893,988 元，此有本院101 年度司執菊字第61675 號102 年4 月17日函附分配表在卷可考，是原告應已給付被告1,489,988 元，縱以本件被告所提執行名義之本票裁定所是之年息百分之六計算，已大於原告借款676,450 元甚多，是原告於系爭強制執行於本院102 年7 月1 日分配表製作之前，應已將系爭抵押債務清償完畢，已可認定。是本院102 年7 月1 日中院東民執101 司執菊字第61675 號函所檢附之本院102 年7 月1 日之強制執行金額重製分配表次序
5 所列之被告第二順位抵押權債權既不存在，並經原告拒絕給付，被告自不得據以受分配拍賣原告下財產所得款項，故其上次序5所 列原本分配予被告之77萬9,428 元應予剔除。
且本院101 年司執字第61675 號之執行程序既經撤銷，則前開分配表次序一所列執行費2,408 元、次序二所列登報費用1,200 元、次序八所列程序費用1,000 元，亦均應剔除，所剔除部分之款項應交由原告領取。
⑹又被告係以本票准許強制執行之裁定為執行名義，向本院聲
請強制執行。是被告所持有之執行名義即為無確定判決同一之效力者，是原告依強制執行法第14條第2 項規定，自得以於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，提起債務人異議之訴。而被告未能證明就系爭本票之消費借貸契約關係就超過676,450 元部分存在及就超過676,450 元部分之借款確已交付予原告等事實，本票原因擔保之債權亦應僅在676,450 元之範圍存在，而超過676,45
0 元部分既不存在，則原告就系爭本票對被告自不負給付票款之責任。又被告對於原告，既於系爭本票超過676, 450元部分之債權不存在，系爭本票准予強制執行執行名義之執行力於過676,450 元部分即確定不存在，固可認定。惟被告持以為執行名義之系爭本票，並非全部債權不存在，是被告持以強制執行，就其所可得分配之金額，固不可超過其依執行名義可得之權利，而無法於強制執行程序中就超過執行名義範圍受分配，是原告於聲明中主張撤銷本院101 年度司執菊字第61675號強制執行程序，實難認為有理，不應准許。
㈢綜上所述，被告持以參與分配本院102 年7 月1 日101 年司
執菊字第61675 號函所附分配表次序五之債權，既經本院認為被告未交付借款而不存在，揆諸上開規定及說明，原告提起確認被告債權不存在並依依強制執行法第14條第2 項提起本件債務人異議之訴及強制執行法41條提起債務人異議之訴，請求確認本院102 年7 月1 日中院東民執101 司執菊字第61675 號函所檢附之鈞院102 年7 月1 日製作之強制執行金額重製分配表次序5 所列莊文秀第2 順位抵押權債權原本779,428 元，對原告債權不存在；本院102 年7 月1 日中院東民執101 司執菊字第61675 號函所檢附之本院102 年7 月
1 日之強制執行金額重製分配表次序5 所列之莊文秀第2 順位抵押權債權原本779,428元應予剔除。次序1所列執行費2,408元、次序2所列登報費用1,200元、次序8所列程序費用1,000元，亦均應剔除，剔除部分之款項應交由原告領取，為有理由，其逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與本件判決結論無影響，爰不一一論述，附此說明。
六、結論：依民事訴訟法第79條判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
民事第五庭 法 官 張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官