臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1999號原 告 胡春發
胡連德共 同訴訟代理人 楊志航律師複 代理人 歐連中被 告 江士勳訴訟代理人 謝英吉律師複 代理人 賴書貞律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國104年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將占用座落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地上，如附圖即台中市東勢地政事務所民國102年9月30日土地複丈成果圖（下同）所示編號65(1)部分（面積977平方公尺）及編號65-5(1)部分（面積340平方公尺）之果樹、果樹支撐架、管線等作物、地上物鏟除拆除，及編號65-5( 2)部分（面積20平方公尺）之建物拆除，及編號A到B之鐵軌等地上物拆除後，將土地返還原告胡春發。
被告應將占用座落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上（面積2426平方公尺）之果樹、果樹支撐架、管線等作物、地上物鏟除拆除後，將土地返還原告胡連德。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告胡連德、胡春發分別以新臺幣陸萬貳仟肆佰元、壹拾壹萬叁仟貳佰元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如分別以新臺幣壹拾捌萬柒仟壹佰捌拾元、叁拾叁萬玖仟陸佰肆拾元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告前曾向臺中高等行政法院起訴請求確認和平區公所就系爭土地准許授與被告登記耕作權之行政處分無效，並請求和平區公所應囑託臺中市東勢地政事務所塗銷東地資字第043650號、東地資字第043652號及東地資字第039930號之耕作權登記，而經該院102年度訴字第386號審理，本院乃於102年10月8日裁定本件於該案訴訟終結前，停止訴訟程序（見本院卷第81頁）。嗣後該案判決被告敗訴（見本院卷第97-101頁），被告上訴後，經最高行政法院103年度判字第585號駁回上訴確定（見本院卷第107- 117頁），本院即於103年11月28日裁定撤銷上開停止訴訟之裁定（見本院卷第119頁），繼續為本件審理。被告雖主張其就臺中市和平區公所准許授與原告二人就系爭土地登記取得耕作權一案，業已另案再向臺中高等行政法院提起103年度訴字第499號行政訴訟，請求將原處分及訴願決定均撤銷，倘若日後行政法院判決撤銷上開行政處分及訴願決定，則上開授予原告二人耕作權登記之行政處分即失其效力，其訴訟結果攸關原告二人有無權利及適格請求被告拆除地上物之判斷，即本件民事之裁判係以該行政處分是否違法為據，本件應依行政訴訟法第12條之規定，於臺中高等行政法院103年度訴字第499號行政訴訟程序終結確定以前，裁定停止本件訴訟程序云云。惟查，被告另案提起之臺中高等行政法院103年度訴字第499號行政訴訟，依其起訴狀記載之聲明為：原處分及訴願決定均撤銷（見本院卷第141頁行政訴訟起訴狀）。又依狀內所載之原處分即前開行政法院102年度訴字第386號訴請確認行政處分無效之標的，即原住民保留地執行機關台中市○○區0000000000000區000000000000000號函（關於原告胡春發）及100年7月1日和平區土管字第00000000000號函（關於原告胡連德），顯見被告另案所提起之臺中高等行政法院提起103年度訴字第499號行政訴訟，乃就同一行政處分之效力再為爭執。而原告就同一行政處分所提行政處分無效之訴訟，既經最高行政法院103年度判字第585號駁回上訴確定，且依該判決理由五、㈤之說明，被告並未合法提起訴願，且已逾訴願不變期間，已無法合法提起訴願。又嗣後被告對上開行政處分提起訴願，業經臺中市政府103年10月23日府授法訴字第0000000000號訴願決定書，以被告並非訴願法第18條規定之利害關係人，且已逾訴願期間，認其訴願程序不合法，而為訴願不受理決定，此有該訴願決定書在卷可稽（見本院卷第200頁）。是被告以前詞主張其已另案對上開行政處分及訴願決定提起上開臺中高等行政法院103年度訴字第499號行政訴訟為由，請求本院依行政訴訟法第12條裁定停止訴訟程序，顯係延滯訴訟之舉，自無可取。再被告雖又另以其已於103年6月間向法務部調查局臺中市調查站，對准予原告二人取得耕作權之相關承辦人員具狀提起刑事告訴與告發，足見本件訴訟有犯罪嫌疑牽涉裁判之情形，請求本院依民事訴訟法第183條規定裁定停止訴訟程序云云。然被告上開所述情節，核與民事訴訟法第183條裁定停止訴訟程序之規定，尚屬有間。是本件自無再次裁定停止之必要，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣臺中市○○區○○段65、65-5（原告胡春發部分）、65-4（原告胡連德部分）地號土地（下稱系爭土地）均為原住民保留地，為中華民國所有，由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理，原告二人均具有泰雅族原住民身份，係經臺中市和平區公所之土地權利審查委員會依原住民保留地開發管理辦法第8條之規定，以多數決之方式，准許授與登記取得耕作權之處分，並由和平區公所直接囑託地政機關辦理耕作權之設定登記在案。然經原告二人向台中市東勢地政事務所聲請土地鑑界後，發現遭被告越界不法占用如台中市東勢地政事務所民國102年9月30日土地複丈成果圖（下稱附圖，原告誤載為同月17日）所示土地，並於其上種植果樹等作物及興建建物、果樹支撐架、管線、鐵軌等地上物，而妨礙原告等二人合法耕作權之行使，經原告多次告知被告拆除返還，被告均置之不理。查原告二人既經准許授與系爭原住民保留地之耕作權，並經辦理耕作權之設定登記在案；又山坡地保育利用條例第37條明定原住民保留地之耕作權，而原住民保留地開發管理辦法為依山坡地保育利用條例第37條授權訂定之法規命令，則依該辦法之技術性、細節性規定而辦理設定登記之耕作權，自屬法律所規定之物權，且其係以支配他人之土地而為使用收益為其權利內容，當屬用益物權之一種，而有土地法第43條規定之適用，是原告二人自得先位依民法第767條第2項準用第1項之規定，請求如先位訴之聲明所示。
㈡、另原告二人對於系爭土地，既分別與中華民國訂有耕作權契約書，且存置於台中市東勢地政事務所，原告二人與系爭土地所有權人中華民國間，就系爭土地既直接訂有耕作權契約，中華民國即有交付系爭土地予原告等二人使用之義務，原告等二人對於中華民國，即有債權關係存在。且承租人得代位行使出租人之所有權，對於無權占有租賃物之第三人請求排除侵害，此為保護租賃權之必要措施，不以出租人之無資力為行使要件。同理耕作權人為保護自己權益，於所有權人怠於行使權利時，自得代位所有權人行使所有權。故系爭土地現既為被告無權占有，所有權人中華民國本有排除侵害之義務，其怠於行使，原告二人自得本於與所有權人間之耕作權契約債權，代位行使所有權排除侵害，並代位受領，是原告二人備位依民法第242條、第767條第1項之規定，代位請求如備位訴之聲明所示。
㈢、對被告抗辯所為之陳述：⒈原告之所以能取得系爭土地之耕作權授與處分，係源自於存
置於台中市和平區公所之約49年到55年間製作之「台灣省台中縣和平鄉山地保留地地籍清冊」之原始記載使用資料而來，當時係記載為原告之父親「胡勝德」，因此原告之所以能取得系爭土地之耕作權應屬繼承自父親胡勝德之原始使用權利，且經臺中市和平區公所所設之土地權利審查委員會之多數決決議之准許處分而來。
⒉被告係平地人，且非經呈准租用並繳納租金，自不能使用系
爭中華民國所有之原住民保留地，被告雖提出64年11月16日其與「張進田」雙方所簽之「菓園讓渡契約書」，惟此僅有具債之相對性，而不得對抗系爭土地之所有權人中華民國，亦與原告無任何關聯，是被告所提出之前開「菓園讓渡契約書」，尚難採為對於系爭土地有合法占有權源。
⒊被告所提之前案臺中高等行政法院102年度訴字第386號與後
案103年度訴字第499號之訴訟標的，均為原住民保留地執行機關台中市○○區0000000000000區000000000000000號函（指原告胡春發）及100年7月1日和平區土管字第00000000000號函（指原告胡連德）之原處分，當屬同一訴訟標的，且兩案之當事人亦屬同一，當有一事不再理之適用。
⒋次依被告所提被證10訴願決定書之內容析之，亦認為被告並
非系爭土地之「利害關係人」，當已無提起本件行政訴訟之資格，又縱假認被告具有「利害關係人」之資格時，被告對於前開之原處分，僅於101年3月1日向台中市和平區公所以陳情書陳明，並未提起訴願，足認前開原處分依法已確定在案，此有有臺中高等行政法院102年度訴字第386號判決可稽。顯然台中市○○區0000000000000區000000000000000號函（指原告胡春發）及100年7月1日和平區土管字第00000000000號函（指原告胡連德）之處分，均依法確定在案。是被告率予提起後案臺中高等行政法院103年度訴字第499號訴訟，不僅違反行政訴訟提起之法定期間之要件，且有拖延本案訴訟進行之實，是本案應無裁定停止之必要。
㈣、並聲明：⒈先位聲明：
①被告應將占用座落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地上
，如附圖即台中市東勢地政事務所民國102年9月30日土地複丈成果圖（下同）所示編號65(1)部分（面積977平方公尺）及編號65-5( 1)部分（面積340平方公尺）之果樹支撐架、管線等地上物拆除及果樹等作物鏟除，及編號65-5( 2)部分（面積20平方公尺）之建物拆除，及編號A到B之鐵軌等地上物拆除後，將土地返還原告胡春發。
②被告應將占用座落台中市○○區○○段○○○○○號土地上（面
積2426平方公尺）之果樹支撐架、管線等地上物拆除及將果樹等作物鏟除後，將土地返還原告胡連德。
③原告二人均願供擔保，請宣告准予假執行。
⒉備位聲明①被告應將座落台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地，如附
圖所示編號65( 1)部分面積977平方公尺之果樹支撐架、管線等地上物拆除及果樹作物鏟除，編號65-5( 1)部分面積
340 平方公尺之果樹支撐架、管線等地上物拆除及果樹作物鏟除，及編號65-5( 2)部分面積20平方公尺之建物拆除，及編號A到B之鐵軌等地上物拆除，並將前開土地返還中華民國，並由原告胡春發代為受領。
②被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地，如附圖所
示編號65-4面積2426平方公尺之果樹支撐架、管線等地上物拆除及果樹作物鏟除，並將前開土地返還中華民國，並由原告胡德連代為受領。
③原告二人均願供擔保，請宣告准予假執行。
二、被告則以：
㈠、原告雖以其係泰雅族原住民，而經臺中市和平區公所土地權利審查委員會依原住民留地開發管理辦法之規定，以多數決之方式，授與登記取得系爭土地耕作權之處分，並由區公所囑託地政機關辦理耕作權之設定登記在案。然揆之原住民留地開發管理辦法第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。」；另觀「原住民留地各種用地申請作業須知」，其「申請種類」欄亦載明申請登記耕作權之要件為「本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。」。而原住民留地開發管理辦法係於79年3月26日由行政院以(79 )台內字第05901號令訂定發布，是以具有原住民之人依該辦法申請耕作權登記，並須就該土地，至少應於79年3月26日之前即已開墾完竣，並有自行耕作之事實行為，始符合規定。
㈡、被告於64年11月間從訴外人張進田處受讓系爭土地及地上物、果樹後，迄今為止均由被告在耕作，此有菓園讓渡契約書及台灣中區電信管理局電話費收據可憑，參以原告胡連德於76年間猶向當時台中縣和平鄉調解委員會聲請調解，其聲請事項即為系爭土地之山地保留地耕作權事件等情，亦可佐證斯時系爭土地之實際耕作人為被告，而非原告胡連德甚明，否則原告胡連德豈有聲請調解之必要？而綜合以上證據，可證原告二人自始至終均非系爭土地之耕作人，更遑論有在79年3月26日之前有實際墾殖之事實行為存在，可見原告2人縱使具有原住民身分，然其就系爭土地並無實際之墾殖行為，更無在79年3月26日之前即已開墾完竣，並有自行耕作之事實存在，原告2人明顯根本不符合申請登記耕作權之要件。而臺中市和平區公所土地權利審查委員會不察，率爾授與其登記取得系爭土地耕作權之行政處分，具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條之規定，和平區公所就系爭土地授與原告2人登記耕作權之行政處分，自屬無效之行政處分，且該處分瑕疵重大且外觀明顯，應不具信賴性，普通法院自得逕予否定，而不受其拘束。則原告2人據以登記耕作權之行政處分既有重大明顯瑕疵而屬無效，其所登記之耕作權即無予以保護之必要，而欠缺權利保護之要件，則原告二人請求被告應將地上物拆除並返還土地，自難認有理由。
㈢、按民法第242條之代位權，係債權人為保全其債權之目的，由債權人以自己之名義，代行債務人權利之權利。是代行者與被代行者之間，須具有債權債務關係之存在，即須基於私法上之債權，始得行使之，否則即無行使代位權之可言。而政府許可人民在河川地耕作或為其他使用，乃係國家基於統治權行使公法上權利之單方行政行為，縱使用人繳納使用費，乃屬規費性質，非行政機關立於私法主體地位所從事私法上之契約行為，兩者之間既無債權債務關係存在，則政府機關許可人民為耕作或其他使用行為之河川地，縱經第三人占有使用，獲許可使用之人，不得本於民法第242條之規定，代位行使許可機關之權利。從而，本件原告備位聲明，主張系爭土地係中華民國交付其使用，其與中華民國間具有「債權關係」存在，中華民國「怠於行使權利」，其本於與中華民國之耕作契約債權，代位行使中華民國之所有權，並代位受領云云，顯有誤會。
㈣、被告所提起之臺中高等行政法院102年度訴字第386號行政訴訟案件係請求確認和平區公所就系爭土地准許授與被告登記耕作權之行政處分無效，並請求和平區公所應囑託臺中市東勢地政事務所塗銷東地資字第043650號、東地資字第043652號及東地資字第039930號之耕作權登記。雖上開行政訴訟業已敗訴確定，惟被告就臺中市和平區公所准許授與原告2人就系爭土地登記取得耕作權一案，業已另向臺中高等行政法院提起103年度訴字第499號行政訴訟，請求將原處分及訴願決定均撤銷；而103年度訴字第499號行政訴訟之訴願標的為臺中市○○區○○○○區000000000號函及和平區土管字第10521號函，其與102年度訴字第386號行政訴訟之臺中市東勢地政事務所東地資字第043650號及東地資字第043652號之行政處分炯不相同，且該兩案一為撤銷訴訟，一為確認訴訟，前後二案件所爭執之行政處分、處分機關、於法律關係有爭執之訴訟標的及所持之事實理由均不相同，自不得逕以被告先前所提土地登記事務事件業經最高法院駁回，遽認被告所請無理由。倘若日後行政法院判決撤銷上開行政處分及訴願決定，則上開授予原告2人耕作權登記與原住民保留地開發管理辦法相符之行政處分即失其效力，其訴訟結果攸關本件原告2人有無權利及適格請求被告拆除地上物之判斷，即本件民事之裁判係以該行政處分是否違法為據，依行政訴訟法第12條之規定，被告請求於臺中高等行政法院103年度訴字第499號行政訴訟程序終結確定以前，停止本件訴訟程序等語。
㈤、答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張台中市○○區○○段65、65-5（原告胡春發部分）、65-4（原告胡連德部分）地號土地（下稱系爭土地）均為原住民保留地，為中華民國所有，由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理，原告二人均具有泰雅族原住民身份，且經臺中市和平區公所之土地權利審查委員會依原住民保留地開發管理辦法第8條之規定，以多數決之方式，准許授與登記取得耕作權之處分，並由和平區公所直接囑託地政機關辦理耕作權之設定登記在案，是原告二人為系爭土地之耕作權人乙節，業據原告提出原告戶籍謄本、系爭土地登記謄本（見本院卷第14頁以下）等件為證，當堪信屬實。又被告越界占用系爭土地如台中市東勢地政事務所民國102年9月17日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示土地，並均於其上種植果樹等作物、興建建物、鐵架、管線及鐵軌等地上物乙節，亦有原告提出之現場照片附卷可稽（本院補字卷第15頁以下），復經本院會同兩造及臺中市東勢地政事務所至現場勘驗測量後，製有勘驗筆錄及如附圖之土地複丈成果圖在卷可考，亦堪信屬實。
㈡、被告雖以前詞辯稱原告雖以其係泰雅族原住民，而經臺中市和平區公所土地權利審查委員會依原住民留地開發管理辦法之規定，以多數決之方式，授與登記取得系爭土地耕作權之處分，並由區公所囑託地政機關辦理耕作權之設定登記在案。然揆之原住民留地開發管理辦法第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。」；另觀「原住民留地各種用地申請作業須知」，其「申請種類」欄亦載明申請登記耕作權之要件為「本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。」。而原住民留地開發管理辦法係於民國79年3 月26日由行政院以(79 )台內字第05901號令訂定發布，是以具有原住民之人依該辦法申請耕作權登記，並須就該土地，至少應於79年3月26日之前即已開墾完竣，並有自行耕作之事實行為，始符合規定。被告於64年11月間從訴外人張進田處受讓系爭土地及地上物、果樹後，迄今為止，均由被告江士勳在耕作，此有菓園讓渡契約書及台灣中區電信管理局電話費收據可憑。原告二人縱使具有原住民身分，然其就系爭土地並無實際之墾殖行為，更無在79年3月26日之前即已開墾完竣，並有自行耕作之事實存在，原告二人明顯根本不符合申請登記耕作權之要件。而臺中市和平區公所土地權利審查委員會不察，率爾授與其登記取得系爭土地耕作權之行政處分，具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條之規定，和平區公所就系爭土地授與原告2人登記耕作權之行政處分，自屬無效之行政處分，且該處分瑕疵重大且外觀明顯，應不具信賴性，普通法院自得逕予否定，而不受其拘束。則原告二人據以登記耕作權之行政處分既有重大明顯瑕疵而屬無效，其所登記之耕作權即無予以保護之必要，而欠缺權利保護之要件，則原告二人請求被告應將地上物拆除並返還土地，自難認有理由云云。惟按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力（（最高法院50年台上字第96號民事判例意旨參照）。又本件被告以上開理由，曾向臺中高等行政法院起訴請求確認和平區公所就系爭土地准許授與被告登記耕作權之行政處分無效，並請求和平區公所應囑託臺中市東勢地政事務所塗銷東地資字第043650號、東地資字第043652號及東地資字第039930號之耕作權登記，經該院102年度訴字第386號審理後，判決被告敗訴，經被告上訴後，亦經最高行政法院103年度判字第585號駁回上訴確定，業據前述。顯見上開行政處分業已確定，則被告以前開情詞，否定原告經登記為耕作權人之效力，自無可採。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條定有明文。又民法第767條係於98年1月23日增訂第2項，其立法理由為：本條規定「所有物返還請求權」及「所有物保全請求權」，具有排除他人侵害作用。學者通說以為排除他人侵害之權利，不僅所有權有之，即所有權以外之其他物權，亦常具有妨害排除效力。茲民法第858條僅規定「第767條之規定，於地役權準用之」，於其他物權未設規定，易使人誤解其他物權無適用之餘地，為期周延，爰增訂第2項準用之規定。查本件原告係分別於100年7月6日（原告胡連德部分）、100年7月22日（原告胡春發部分）經設定登記取得系爭土地之耕作權，自可援引修正後之民法地76 7條第2項之規定。再以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。
查，本件被告否定原告之耕作權云云，並無可採，業據前述。被告雖另辯稱其占有系爭土地，乃係於64年11月間從訴外人張進田處受讓系爭土地及地上物、果樹，並提出菓園讓渡契約書為證。然被告所提上開菓園讓渡契約書，僅具有債之效力，尚無從據以對抗原告。此外，被告復未能就其占有系爭土地係有正當權源之事實加以證明。從而，本件原告依據上開規定，請求被告將其無權占用系爭土地上之農作物及地上物鏟除拆除，暨將占用土地返還原告，自屬有據。
四、綜上所述，本件被告之抗辯均不足採。原告既登記為系爭土地耕作權人，且被告復未能就其占有系爭土地上如附圖所示土地有何正當權源加以證明，則原告以其耕作權人之地位，請求被告將其無權占用系爭土地上之農作物及地上物鏟除拆除，暨將占用土地返還原告，當屬有據。從而，原告先位依民法第767條第2項準用第1項規定請求：①被告應將占用座落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地上，如附圖即台中市東勢地政事務所民國102年9月30日土地複丈成果圖（下同）所示編號65(1)部分（面積977平方公尺）及編號65-5( 1)部分（面積340平方公尺）之果樹支撐架、管線等地上物拆除及果樹等作物鏟除，及編號65-5( 2)部分（面積20平方公尺）之建物拆除，及編號A到B之鐵軌等地上物拆除後，將土地返還原告胡春發。②被告應將占用坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地上（面積2426平方公尺）之果樹支撐架、管線等地上物拆除及將果樹等作物鏟除後，將土地返還原告胡連德，均為有理由，自應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為立證，經審酌後核與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究。又本院既認 原告先位聲明有理由，自無庸應就其備位聲明之法律關係再予審究，併此敘明。
六、本件兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第一庭 法 官 洪堯讚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
書記官 張齡方附圖：台中市東勢地政事務所民國102年9月30日土地複丈成果圖