臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1013號原 告即反訴被告 江銘安兼 訴 訟代 理 人 游家富共 同訴訟代理人 柳正村律師被 告即反訴原告 黃泯鈞
劉冠汝共 同訴訟代理人 李錦政上列當事人間返還投資款事件，本院於民國103年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
反訴被告游家富應給付反訴原告黃泯鈞新台幣叁拾萬元及自民國102年11月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
反訴原告之其餘反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告游家富負擔百分之十八，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告黃泯鈞勝訴部分得假執行。但反訴被告游家富如以新台幣叁拾萬元為反訴原告黃泯鈞供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項有明文規定。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言，即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件本訴原告提起本訴主張其與被告黃泯鈞間，合夥經營鳥業公司，後因合夥關係終結，經兩造會算後簽訂會算表，爰依民法第697條第2項、第699條規定請求被告2人連帶返還剩餘分配財產。嗣本訴被告於本案訴訟進行中提起反訴，主張本訴原告為執行合夥事業之合夥人，於本件合夥關係終結時，卻未清算合夥財產，致本訴被告受有損害，爰依民法侵權行為請求損害賠償，另本訴原告游家富在合夥關係存續中，曾向本訴被告黃泯鈞借貸新台幣（下同）30萬元以充合夥出資款，故亦於本訴訟中請求返還借款。而查，本件本訴之標的與反訴之標的均係基於兩造間之合夥關係而生，兩者在法律上及事實上均關係密切，審判資料復有共通性，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，揆諸前揭規定，本訴被告提起反訴，應予准許，先予敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查反訴原告原起訴請求反訴被告應共同返還170萬元，嗣於本院審理中更正其訴之聲明為被告應連帶返還170萬元（本院卷第198頁），核其請求之基礎事實仍屬同一，其訴之變更應予准許。
貳、實體事項
一、本訴部分：
㈠、原告起訴主張：被告劉冠汝、黃泯鈞母子原經營「臺灣高山叢林鳥業有限公司」（設址於臺中市○○區○○路○○○號，下稱高山叢林公司），因經營不善，面臨倒閉危機，遂請求原告2人與被告黃泯鈞共同合夥成立另一家鳥業公司（將設於臺中市○○區○○○道○段000號），經營鸚鵡買賣、繁殖、等鳥園事業，故於民國100年5月4日簽立合夥契約書一份，約定原告游家富出資2,329,000元、江銘安出資200萬元，被告黃泯鈞則以提供鳥、設備及硬體商品出資1,410,659元。嗣後，原告即依約交付出資款給被告黃泯鈞收執，以作為成立一家新鳥業公司的經營資金。未料，簽立合夥契約書之後一個月，原告發現被告黃泯鈞誠信出現問題，並未依兩造合夥契約履行成立一家新的鳥業公司，而是將原告合夥的出資款約400萬元，挪用於被告原先經營的高山叢林公司，原告提出質問，被告黃泯鈞卻辯稱原告是投資他們原來的高山叢林公司，與兩造間之合夥契約不同。既然合夥的公司已無成立，被告又辯稱原告是投資他們的原有公司（被告並未將原告加入高山叢林公司的股東名冊，及辦理股東、出資額的登記），是以原告要求被告黃泯鈞提出其公司之營業報表、資產負債表、損益表等，被告黃泯鈞卻無法提出其公司完整報表等，兩造故於100年6月6日，就原告出資、公司貨款、銷貨收人等等進行會算，會算結果竟在短短一個月即已虧空數百萬元，原告無奈只好表示退出合夥關係，在訴外人邱麗芬代書參與清算過程中，兩造以電腦書立會算表2紙（下稱會算表），並均於會算表上簽名承認，確認被告黃泯鈞挪用合夥資金，扣除其投資款1,410,659元後，另應返還原告共1,057,600元，並由被告2人負連帶給付責任。嗣後因被告黃泯鈞仍不斷挪用合夥財產，因此兩造於100年6月17日補定「解除合夥契約書」，將終止合夥契約之原因寫明於該契約書第2點：「因丙方（指被告黃泯鈞，下同）提供之帳目不清，挪用資金，致三人的合夥之事業體處於不信任情形」及第3點：「甲、乙方（指原告2人）對於前述情形，曾二次約丙方協調，丙方均失約，丙方之母親除挪用資金，亦以自殺相逼，顯有逃避之嫌」，並明確為終止合夥契約之意思。兩造復於隔日18日會同點交合夥之鳥及設備，以結束合夥清算。然被告至今仍未依會算表給付上開款項與原告，原告爰依民法第697條第2項、第699條之規定，以兩造間合夥關係已終結，請求返還剩餘分配財產。並聲明：１、被告黃泯鈞、劉冠汝應連帶給付原告1,057,600元，及自支付命令送達之翌日（即102年2月8日）起至清償日止按年息5％計算之利息。２、訴訟費用由被告負擔。３、原告願供擔保聲請宣告假執行。
㈡、被告答辯略以：
１、兩造原意係於銀行設立往來專戶，以統籌合夥進銷項款額，並作會計帳目，惟雙方之後並未如此約定，而是各自分頭購買禽類，或出資以支付房屋租金、裝潢費、冷氣機及水電等硬體工程設備等。被告黃泯鈞於100年5月4日簽約當日，先以高山叢林公司現有及購買之禽類活體1,091,700元、設備218,859元及硬體商品100,100元，合計共1,410,659元，搬至約定合夥公司即臺中市○○區○○○道○段○○○號之地址，並於100年5月31日開會陳報說明，由原告簽結確認，亦即被告黃泯鈞已完成合夥投資金額到位之約定。而兩造三方自合夥以來，被告黃泯鈞除出具投資141萬元外，另僅有銷售業務，惟店內之經營管理、收入支出及會計帳目等，皆由原告游家富負責，被告黃泯鈞鮮少過問，亦未經手合夥事業之資金，實無私自挪用之可能。實際上為原告游家富有挪用公款之情事，深怕其姊夫即原告江銘安知悉，故先無端指控被告黃泯鈞挪用公款等事，致原告江銘安信以為真並提議清查帳目。
２、於100年6月6日由兩造雙方4人會帳，確認公司資金缺口（差額）約有1,057,600元（未含店內之設備、活禽及生意器具等），而該資金缺口一部分係訴外人丹尼吳買受合夥公司之商品後所支付5月份之貨款支票2紙（支票票號為0000000、0000000，付款人為彰化銀行商業銀行土庫分行），該2紙支票由原告游家富於100年6月20日及同年月25日兌領，共計706,000元未返還合夥公司。另一部分係原告游家富因其所簽發欲支付合夥公司出資之遠期支票將屆期，故於100年6月1日先行向被告黃泯鈞借有高山叢林公司所簽發30萬元之支票以利向他人票貼，並回沖合夥公司資金，該高山叢林公司所簽發之30萬元支票於100年6月23日由原告游家富所兌領，然原告游家富竟仍未將之回沖合夥公司以充資本，故資金則當然有所短缺。是上述2筆款項共計1,006,000元（計算式：706,000＋300,000＝1,006,000），與100年6月7日所核對之資金缺口大致相符，也顯示均非可歸責於被告，更與原告所述被告私自挪用公款，有侵占等情事相佐。
３、100年6月6日原告游家富持事先已製作完成之會算表，通知被告及原告江銘安到場會算，訴外人邱淑芬代書並未至現場，經會算後雙方之共識為「確認該差額應再進行深入了解出入」，今原告竟持系爭會算表向被告請求並提起本訴訟。惟該會算表並未寫明被告即為債務人，且無任何被告應返還1,057,600元相關計算式及其依據。再者，會算表並非終止合夥關係後之清算表，蓋除會算表形式上均完全看不出為清算表外，實質上會算表內亦未提及清算鳥類、鳥架及飼料或其他軟硬體設備，完全不具清算明細表之性質。又本件解除合夥契約書係於100年6月17日所訂定，終止後並未選出清算人行清算程序，以釐清是否仍存有債務、或有可收之帳款、是否有現金帳款之賸餘及現有設備存料之盤點等。本件合夥事業既未踐行清算程序，則原告主張以會算書請求清算後之剩餘財產分配，顯屬無據。並聲明：⑴、本訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵、訴訟費用由本訴原告負擔。⑶、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、反訴部分：
㈠、反訴原告主張略以：
１、反訴原告於100年5月4日與反訴被告簽有合夥契約書，並以實物投入資金1,410,659元。本件合夥事業於100年6月17日合夥解散，本應選出清算人，卻未選出，惟以三人之合夥資金或表決人數，勢必由反訴被告游家富或江銘安擔任清算人，況且該合夥之初，及至拆夥，合夥之公司（即鳥店）皆為反訴被告游家富及江銘安等人所經營管理，對於合夥財產之清算應較反訴原告黃泯鈞更能順利進行。是反訴原告黃泯鈞於本件合夥關係終止後，於100年7月5日委任李東炫律師發函，請求反訴被告游家富及江銘安應於三日內（即100年7月9日前）依法定程序進行合夥剩餘財產之分配。若反訴被告在經反訴原告如上之請求後立即清算，在本件合夥期間僅有1個月有餘，扣除籌備期間，實際經營合夥公司時間應僅有10天左右之情況下，對合夥財產之變動應為不大。惟反訴被告游家富及江銘安，自100年6月17日合夥終止後，遲滯至今皆尚未清算，若依現今合夥財產清算，恐有不實及未有公平。再者，反訴被告已將合夥財產讓與鸚鵡叢林有限公司法定代理人李秀媛，如今要如何選任清算人，並進行合夥財產清算已是不可能之事，但亦不能因未有清算，即忽略反訴原告黃泯鈞之權益。因此反訴原告投入資金至合夥終止，期間甚短，得不須清算而取回投資款，或反訴被告無故拖延及配合解散後之合夥財產之清算程序，致令反訴原告受有損害，其損害金額為1,410,659元，亦即反訴被告應賠償反訴原告1,410,659元。至於反訴被告所指反訴原告將請求返還投資款的部分讓與訴外人李錦政，惟反訴原告所讓與者，係訴外人林淯成及林佰隆因違反租賃契約之關係，請求返還不得利及損害賠償，與本件反訴請求返還投資款之當事人、法律關係、基礎事實均不相同，並無重複起訴之情形。
２、自合夥以來，反訴原告黃泯鈞即以等同價值1,410,659元之設備及禽鳥投入合夥鳥店公司，而反訴被告對其他仍需支付之費用進行投資置入，惟本案合夥人於100年5月31日，所簽寫之股東出資活體明細，僅互相承認所投入金額數目之聲明而已，而當時反訴被告游家富所投入之資金，其給付之方式部分是遠期支票，如裝潢款、訂金及房租等等，是反訴被告游家富於100年6月11日，向反訴原告表示，因合夥公司所支付出去之「遠期支票」（指反訴被告游家富開立出去之支票）即將到期，因需要現金週轉為由，同反訴原告黃泯鈞借款30萬元，惟反訴原告為讓支出有所證明及憑據，即使用開立支票之方式給付（票據內容：付款人為第一銀行，帳號為30255，票號YA0000000，到期日為：100年6月23日），並於收款廠商蓋收款章欄位，即收款人簽寫「游家富」更於取票人與發票人間之法律關係摘要欄中填寫「公司借用」，但因當時合夥公司尚未正式成立，應認反訴被告游家富向反訴原告黃泯鈞之借款30萬元，之後亦由反訴被告游家富將該30萬元支票兌領完成，是縱使「公司借用」四字，非反訴被告游家富所寫，惟其仍有於「公司借用」字眼之借據中簽名，自依法產生消費借貸關係之效力。然反訴被告游家富經反訴原告黃泯鈞口頭催討至今仍未返還該借款30萬元，反訴原告爰依消費借貸法律關係請求反訴被告返還之。
３、綜上所述，反訴原告依侵權行為損害賠償及消費借貸關係返還借款，請求反訴被告給付141萬元及30萬元。惟依兩造間解除合夥契約第4點之約定，反訴原告需負擔飼養員月薪3萬元之1/3，即1萬元，爰此，反訴被告2人應返還170萬元（計算式：141萬＋30萬－1萬＝170萬）與反訴原告黃泯均。並聲明：⑴、反訴被告應連帶返還170萬元，並自102年11月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵、訴訟費用由反訴被告負擔。⑶、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、反訴被告答辯略以：本件反訴原告所請求之1,410,659元，已債權讓與訴外人李錦政，而李錦政也於鈞院另案起訴（102年度訴字第2272號）請求出租人林淯成、林佰隆2人返還1,410,659元，是反訴原告請求反訴被告將出資款1,410,659元返還予反訴原告，即無理由。又反訴被告游家富實際以現金出資為2,329,000元，惟僅有合夥股份200萬元，是該多出之30萬元，為溢付，反訴被告游家富自得以請求返還之，並無與反訴原告黃泯均借貸之事實。並聲明：１、反訴原告之訴駁回。２、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
叁、兩造不爭執與爭執事項：
一、兩造不爭執事項：
㈠、本訴原告與被告黃泯鈞於100年5月4日簽訂合夥契約書，約定合夥資本額541萬元，本訴原告游家富出資200萬元，本訴原告江銘安出資200萬元，本訴被告黃泯鈞出資141萬元。100年5月31日，本訴原告與被告黃泯鈞，簽立股東出資活體資產明細，確認合夥實際出資情形為：本訴原告游家富出資2,329,000元、本訴原告江銘安出資200萬元，本訴被告黃泯鈞以鳥、設備及硬體商品出資1,410,659元。
㈡、兩造於100年6月6日於會算表上（本院卷第21頁至第22頁），載明差額1,057,600元，並由兩造簽名確認。
㈢、本訴原告與被告黃泯鈞於100年6月17日訂立「解除合夥契約書」，終止本訴原告與被告黃泯鈞之合夥關係。
㈣、彰化銀行土庫分行支票號碼為0000000、0000000之支票2紙，為訴外人向合夥事業購買鳥類給付之貨款，並分別於100年6月20日及25日由原告游家富兌領，共計706,000元之票款（本院卷第63頁）。
㈤、支票號碼YA0000000、發票日期100年6月23日、金額300,000元之支票，係於100年6月11日，由反訴原告黃泯鈞交付反訴被告游家富收受，兌現票款後存入游家富之銀行帳戶中。付款簽收簿上之收款廠商蓋收款章欄之「游家富」，為游家富所親簽（本院卷第90頁）。
二、兩造爭執之事項：
㈠、本訴部分：
１、本訴原告與被告黃泯鈞之合夥契約於終止後有無清算合夥財產？
２、本訴原告依照兩造於100年6月6日簽名之會算書請求本訴被告連帶給付1,057,600元，是否有理由？
㈡、反訴部分：反訴原告請求反訴被告連帶返還投資款1,700,000元，是否有理由？
肆、本院之判斷：
一、本訴部分：
㈠、按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文。且合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本（最高法院18年上字第2536號判例意旨參照）。故本件合夥若已解散，亦應完成清算，始可請求償還投資款。復參以民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明（最高法院86年台上字第2995號判決要旨參照）。
㈡、經查，本訴原告與被告黃泯鈞於100年6月17日簽訂解除合夥契約書（本院卷第41頁至第42頁），雖其上之用語為解除合夥契約，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。就簽訂上開契約之真意為何，兩造均當庭表明係從100年6月17日終止合夥關係（本院卷第81頁背面、第185頁背面），且經證人邱麗芬於本院審理中證述明確（本院卷第110頁背面），足認其等簽訂係終止本訴原告與被告黃泯鈞之合夥關係自明。
㈢、又兩造於簽訂上開解除合夥契約書前，於100年6月6日曾做成會算表（本院卷第21頁至第22頁），其上載明「差額0000000，確認無誤」，就此，本訴原告雖主張此即兩造業已清算合夥財產後，本訴被告應給付本訴原告之差額，然觀之上開會算表上僅載未入帳貨款、出資、銷貨收入及資金動用情形，且所載之差額1,057,600，即為其上所載高山動用資金274,000加上其上另一數目783,600之總和（本院卷第22頁），並無其他記載之說明。且兩造於100年6月6日做成會算表後，方於100年6月17日簽訂解除合夥契約書，終止本訴原告與被告黃泯鈞之合夥關係，足認上開會算表應僅為確認合夥財產資金至100年6月6日止之差額為何，顯非作為清算合夥財產之用，否則豈有於清算合夥財產後，再於10日後終止合夥關係之理？再者，本訴原告游家富尚且分別於100年6月20日、25日兌領訴外人向合夥事業購買鳥類給付貨款之支票2紙（見不爭執事項㈣），此部分皆未經記載於會算表上說明，益徵上開會算表非為本訴原告與被告黃泯鈞清算合夥財產之資料甚明，故本訴原告主張上開會算表即為合夥已清算合夥財產之資料，尚難採信。至證人邱麗芬雖於本院審理中證述：此部分會算表差額0000000元之記載，為清算之後，本訴被告應再給付本訴原告之金額等語（本院卷第109頁）。
惟證人邱麗芬亦證稱：其到現場時，兩造已經將會算表做好了，其只聽到兩造討論到差額1,057,600元，但不清楚兩造如何拆帳，也沒有看到兩造去重新清點明細及應收、應付帳款情形，亦不清楚兩造之內帳等語（本院卷第108頁背面到第110頁背面），可知證人邱麗芬到場時，兩造並未清點合夥財產之明細，亦未討論合夥收入及負債情形，是難認證人邱麗芬此部分之證述足以證明上開合夥財產業已清算。況本訴被告劉冠汝亦非合夥當事人，亦無參與合夥財產清算之理，故本訴被告劉冠汝在上開會算表上簽名，更難認係合夥清算之證明。此外，兩造對於本訴原告與被告黃泯鈞自100年6月17日終止其等合夥契約後，並未再就合夥財產為清算一節均不爭執，足認本訴原告與被告黃泯鈞之合夥關係終止後，迄今未為合夥財產之清算至為明確。
㈣、綜上所述，本訴原告與被告黃泯鈞間之合夥關係雖經終止而致合夥事業解散，惟尚未清算合夥財產，故究竟有無剩餘財產，迄未可知，則本訴原告依民法第697條第2項及第699條之規定，請求被告連帶返還合夥出資額及給付剩餘財產分配，於法即有未合，應予駁回。
二、反訴部分：
㈠、按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第694條第1項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。」此有最高法院40年台上字第851號判例可參。經查，反訴原告黃泯鈞與反訴被告合夥人間之合夥關係業經終止，惟尚未清算合夥財產，已如前述，其等間尚未選任清算人，亦為反訴原告所不爭，則在未依法選任清算人之前，原合夥事務執行人亦無單獨執行清算之權限，依規定應由合夥人共同執行清算任務。故反訴原告黃泯鈞主張反訴被告遲未為合夥財產之清算係侵害反訴原告黃泯鈞之權利尚有所誤認。次者，上開合夥財產既未經清算，於清算後是否有剩餘財產亦屬未定，則反訴原告黃泯鈞遽以其1,410,659元之原始出資額主張為其所受之損害，亦失所據。另反訴原告劉冠汝非本件合夥關係之合夥人，上開合夥財產是否經清算，難認與其相關，是其主張反訴被告未為合夥清算而侵害其權利，亦乏所本，故反訴原告依據侵權行為法律關係請求被告連帶給付140萬元，尚無理由，應予駁回。
㈡、另反訴原告黃泯鈞主張反訴被告游家富曾於100年6月11日向其借貸30萬元，惟為反訴被告游家富所否認，辯稱：此部分為反訴被告游家富取回合夥多餘出資部分云云。經查：
１、反訴被告游家富於100年6月11日收受反訴原告黃泯鈞交付之30萬元支票1紙（支票號碼YA0000000、發票日期100年6月23日、金額300,000元），兌現票款後存入反訴游家富之銀行帳戶中，為兩造所不爭（見不爭執事項㈤），可認反訴原告黃泯鈞確有交付30萬元款項予反訴被告游家富。雖反訴被告游家富辯稱：此部分為取回合夥出資多餘部分，並非借款。然縱反訴被告游家富主張其出資2329,000元，較合夥契約書記載之出資額度為多，然多出之部分為329,000元，亦非30萬元，反訴被告游家富若要取回多餘出資款，理應取回329,000元，而非30萬元，此部分金額已有不一致情形。再者，若反訴被告游家富有多餘出資情形須返還，亦應由合夥財產中返回多餘出資部分，而非由反訴原告黃泯鈞交還此部分溢出資之款項。故此部分雙方既有金錢之交付，衡諸常情，應係基於雙方之借貸關係，反訴被告游家富上開所辯，尚難採信。
２、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。民法第474條第1項、第478條分別定有明文。另民法第478條規定，所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（參見最高法院73年台抗字第413號判例意旨）。且貸與人經向借用人催告（或起訴）請求返還，其消費借貸關係即行終止，而法律為使借用人便於準備起見，因設「1個月以上相當期限」之準備猶豫期間，故貸與人須俟該期間屆滿，始得請求返還。準此，貸與人為終止契約之通知或請求後，於其一個月以上之相當期間屆滿時，其消滅時效始開始進行（參見最高法院99年度台上字第1954號判決意旨）。經查，本件反訴原告黃泯鈞與反訴被告游家富之借貸關係既係存在，惟此部分雙方於借貸時未定有返還期限，業經反訴原告黃泯鈞陳明（本院卷第146頁背面），故反訴原告黃泯鈞依民法消費借貸規定，請求反訴被告游家富返還借款30萬元，核屬未定期限之給付，此部分既經反訴原告提出反訴請求而於102年5月14日，由反訴被告收受民事反訴暨答辯狀（本院卷第29頁），反訴被告游家富迄未給付，應負遲延責任。又本件既屬未定返還期限之借款，依前開民法第478條後段規定，貸與人即反訴原告游家富應定1個月以上之相當期限催告返還，而反訴原告游家富提起本件訴訟前未曾催告反訴被告游家富返還，亦經反訴原告黃泯鈞自陳在卷（本院卷第146頁背面），故本院認為應參照民法第229條第2項規定，以起訴狀繕本送達作為催告之意思表示，而本件反訴起訴狀繕本係於102年5月14日送達反訴被告游家富即發生催告之效力，至反訴原告黃泯鈞請求102年11月28日起算遲延利息之日期（見本院卷第186頁），已超過30日之催告期限，是反訴原告黃泯鈞請求反訴被告游家富返還借款30萬元及102年11月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至反訴原告劉冠汝及反訴被告江銘安既非本件之貸與人與借用人，反訴原告黃泯鈞逾上開所准部分之請求，則無理由，應予駁回。
㈢、綜上所述，反訴原告黃泯鈞依借貸之法律關係請求反訴被告游家富返還借款30萬元，及自102年11月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准予。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
三、末按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，為民事訴訟法第389條第1項第5款所明定。
兩造均陳明願供擔保，分別聲請為假執行或免為假執行之宣告，因本件命反訴被告游家富給付之金額未逾50萬元，爰依上開規定，就反訴原告黃泯鈞勝訴部分依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額，為准反訴被告游家富免為假執行之宣告。至本訴原告假執行之聲請及反訴原告其餘假執行之聲請，均因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
四、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，併此敘明。
五、結論：本件原告之本訴為無理由，反訴原告之反訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
民事第三庭 法 官 柯雅惠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
書記官