臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1064號原 告 張劍龍訴訟代理人 盧永盛律師複 代理 人 王志文律師被 告 張琇瑩訴訟代理人 高進棖律師複 代理 人 劉錦勳律師
蘇顯騰律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國102年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，本件於民國102年9月11日民事準備（一）暨調查證據聲請狀追加聲明第2項：
前項給付，應於原告給付被告新臺幣（下同）300萬元時，同時為之。核其訴之變更，所主張基礎事實相同，揆諸首揭說明，其所為訴之變更，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：緣兩造為親兄妹，均為訴外人成洋工業股份有限公司（下稱成洋公司）之股東，原告張劍龍並為成洋公司之負責人。於100年以前，原告與被告張秀瑩之持股分別為1,260股及30股。惟於100年年初時，被告曾向原告表示願承擔成洋公司之貸款保證人，惟被告須擁有成洋公司半數之股份（即800股），成為成洋公司之大股東。嗣經原告允諾，被告於100年2月間，先因繼承取得成洋公司250股、復經原告贈與220股、讓售300股，總計移轉770股予被告，亦即加計被告原有之30股，於時，被告已順利取得公司半數股份，成為最大股東；此並有承辦之會計師即證人張耿尉之陳述，稱當初被告向原告為上開表示時其於現場，當初係因被告欲為成洋公司之保證人，始有770股之股權移轉等語為證（即原證8）。故成洋公司於被告取得半數股份後，即於100年4月25日申請將保證人變更為張秀瑩，詎料，被告未履行其擔任成洋公司之貸款保證人之約定，拒絕銀行對保之程序，亦未簽署抵押借款保證契約書，致成洋公司未能變更其保證人甚明。綜上，兩造間所成立之契約應屬附條件之買賣契約，並以被告未擔任成洋公司之貸款保證人為其解除條件；被告拒絕擔任成洋公司之保證人，已如前述，故兩造之契約條件成就，該附條件之買賣契約當然失其效力，被告自屬無法律上原因而受有300股（下稱系爭股份）之利益，致生損害於原告，自應返還前開利益予原告；被告雖抗辯其並未實際經營公司業務，尚無可能同意擔任貸款保證人云云，惟被告不論於取得股份前後，均實際負責成洋公司之出納與採購業務，被告之抗辯，要無可採。故原告爰依民法第170條之規定，請求被告將系爭股份移轉登記予原告，並聲明：(1)被告應將所持有成洋工業股份有限公司之300股返還登記予原告。(2)前項給付，應於原告給付被告300萬元時，同時為之。(3)原告願供擔保請准為假執行。(4)訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯略以：㈠程序部分：就原告訴之聲明請求願供擔保而判決准予假執行
部分，應有疑義。依民事訴訟法第390條第1項之聲請規定，其要件應限於「財產權」之請求，惟觀諸原告第1項聲明，其係請求被告應將所持有之成洋工業股份有限公司300股返還登記予原告」，其性質應屬「請求被告為股份登記之意思表示」，顯非財產權之請求，自非屬得聲請假執行之請求，故原告此項聲明，應無理由。
㈡實體部分：原告主張兩造就系爭股份應成立附條件之買賣，
並以「被告未擔任成洋公司之貸款保證人」為解除條件云云，被告皆否認之。成洋公司之貸款已有原告之配偶擔任，並無新貸款項須另覓保證人之情形，況乎系爭股份之買賣存有對價關係，被告並非無償取得，依常情自無另為負擔其他履約條件之理，且被告於取得上開股權後，仍擔任成洋公司之監察人，並未實際負責公司業務，尚無可能同意為公司貸款保證人。又原告稱有與會計師之錄音譯文為證，然其真實性尚有疑義，況乎其非被告本人之陳述，對本件之爭點尚無證明力，退步言之，縱認前開錄音為真，其內容亦無法證明被告曾有「承諾願為成洋公司銀行貸款保證人之意思表示」之事實存在。縱認原告主張兩造成立附條件之買賣有理由，被告亦否認原告曾就其所主張之「條件」，向被告履行其通知義務，被告自未曾拒絕履行，當無解除兩造買賣契約之事由存在；又縱認原告前開主張皆有理由，則被告抗辯原告應同時返還系爭股份之300萬元價金。答辯聲明：(1)原告之訴及其假執行聲請均駁回。(2)若受不利之判決，被告願以現金或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。(3)訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭執與不爭執事項：㈠兩造不爭執之事項：
1.兩造為兄妹關係，均為成洋公司之股東，原告張劍龍並為成洋公司之負責人。於100年以前，原告與被告張秀瑩之持股分別為1,260股及30股。
2.被告於100年2月間，先因繼承取得成洋公司250股、復經原告贈與220股、讓售300股，總計移轉770股予被告，亦即加計被告原有之30股，於時，被告已順利取得公司半數股份，成為最大股東。
3.被告已返還原告所贈與之成洋公司220股份。㈡兩造爭執之事項：
1.兩造之契約是否為附「被告未擔任成洋公司之貸款保證人」之解除條件之買賣契約？
2.若是，被告是否有接受通知？其解除條件是否成就？
3.若認其解除條件成就，被告是否得主張同時履行抗辯？
四、本院之判斷：㈠本件原告起訴主張被告原持有成洋公司30股之股份，於兩造
父親去逝時繼承成洋公司250股之股份，復於100年2月間由原告贈與220股及出售300股成洋公司股份之事實，業據其提出成洋公司之變更登記表、建鈞聯合會計師事務所函、同意書為證，被告亦不爭執，此部分事實堪予認定。
㈡按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例意旨可資參照；次按按不當得利係以當事人之一方無法律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，並須就無法律上之原因，負舉證責任。又主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決，最高法院78年度台上字第1599號、91年度台上字第1673號判決意旨可資參照。本件原告主張其出售成洋公司300股之股份予被告附有被告應擔任成洋公司之連帶保證人之條件，然被告事後卻拒絕擔任成洋公司保證人，則兩造所約之解除條件成就，系爭買賣契約即失其效力等語，然為被告所否認，並以前詞置辯。是依前揭說明，自應由原告就兩造系爭股份買賣附有條件及條件成就負舉證之責。
㈢證人張耿尉於本院審理時到庭具結證稱：伊知道有股權贈與
及被當要當保證人的事，但伊不能確認股權的贈與跟當保證人有對價關係；伊確定的是兩造並沒有在伊面前講過要當保證人的話，伊知道這二件事，有可能是伊自己的連結，譯文中會講那樣的話，應該是出於自我連結的結果，或雙方有一方來跟伊說，但雙方並沒有在伊面前做如此陳述；當初會有這部分的贈與或買賣，是在遺產分配的時候所作的事情，遺產分配時，伊確實有在場，但是後來要擔任保證人這件事情，在遺產分配時，並沒有提及要擔任保證人這件事；原告要錄音並沒有經過伊的同意，基本上在那個時候，雙方並沒有在伊面前陳述這是有對價關係，因為當初純粹只有談論到遺產分配問題，是後來不知道兩造的那一方跟伊提到有當保證人的這件事情，所以伊才將兩件事情連結在一起等語明確，足認證人在兩造買賣系爭股份時並未在場，所知附有條件買賣僅係聽聞兩造其中一方之傳述，亦不知買賣股份與擔任保證人間是否具有對價關係；且證人於錄音光碟中，雖有談及被告負有擔任保證人之負擔，然此部分證人既已在本院審理中到庭具結證述其未親見親聞，自難以其聽聞兩造中之一方陳述，遽認兩造間上開股份買賣附有被告需擔任保證人之條件。原告雖主張應依證人庭外之陳述即錄音光碟及譯文內容較為可採，然證人庭外之陳述，並未可知是否親見親聞，經證人於本院審理中所為上開證述，則錄音光碟及譯文所述內容，顯係傳聞兩造中之一方而來，如係原告所告知，則如為原告所告知，猶如原告自己之陳述，尚難憑信；且證人於庭外陳述，常受限於人情壓力等因素，未必能真實完整陳述，而證人於法庭內之證述，則經命具結而有可靠性之擔保，相較之下，自較為可採。
五、綜上所述，是尚難以前揭光碟及譯文遽認兩造間系爭股份買賣確附有負擔之條件，原告復未能舉證證明兩造間系爭股份買賣附有被告需擔任保證人之負擔條件，所為主張即不可採。則原告主張解除條件成就，兩造系爭買賣契約消滅，請求被告返還成洋公司300股份，核無理由。
六、從而，原告本於不當得利之法律關係，請求被告應將所持有成洋工業股份有限公司之300股返還登記予原告，並於原告給付被告300萬元時，同時為之為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本件之判斷結果不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
八、據上論斷，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 21 日
民事第三庭 法 官 洪挺梧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 21 日
書記官 劉晴芬