臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1068號原 告 匯興資產管理有限公司法定代理人 褚丹明訴訟代理人 劉奕君被 告 李克強被 告 易新寰上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國102年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、先位請求部分：
(一)緣訴外人臺灣土地開發信託投資股份有限公司 (現已更名為台灣土地開發股份有限公司，下稱台開公司)於民國100年5月6日，將其對訴外人劉治宙及被告李克強等人之相關債權本金暨相關利息 (含已發生者)、違約金 (含已發生者)、墊付費用等債權、擔保物權 (如有)及其他一切從屬權利 (合稱本債權)，依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項之規定於100年6月9日讓與原告（原證二），故原告自為本件合法債權人，合先敘明。
(二)被告李克強對原告尚有債務未為清償完畢，原告多次對李克強及其他債務人等之所有財產聲請強制執行，皆未獲清償。適李克強名下尚有門牌號碼台中市○○區○○路○○○號8樓房地 (即台中市○○區○○段○○○○○號、權利範圍10000分之129之土地，台中市○○區○○段○○○○號、權利範圍全部及同段574建號、權利範圍10000分之142之建物，以下稱系爭不動產)，是原告據台灣台北地方法院87年度執天字第14399號債權憑證正本(原證三)，於100年9月6日向鈞院民事執行處聲請強制執行後，隨即同年9月28日，鈞院民事執行處受理100年度司執字第91753號返還借款強制執行事件（原證四）；並訂同年10月19日上午9時30分前往系爭不動產之現場予以強制執行；復於同年10月26日就系爭不動產為查封登記（原證五）；爾後，於同年10月27日，經台灣高雄地方法院民事執行處通知該件強制執行事件因故未果而執行完畢（原證六）後塗銷查封登記；原告收受上開通知後，於同年11月28日陳報並聲請該件強制執行事件執行債權具拍賣實益（原證七），並於同年12月23日起訴確認與被告間抵押權不存在之訴訟繫屬，業經鈞院核發已起訴證明書在案（原證八）。孰料，早在同年12月16日，原告與被告李克強與被告李張彩花正就系爭不動產所設定之最高限額抵押存否爭執之際，被告李克強卻另設定系爭不動產之抵押權與被告易新寰（原證九）。101年2月間，原告復聲請就系爭不動產強制執行，同樣地經查封登記在案後，經鈞院民事執行處函知系爭不動產顯無拍賣實益而宣告執行終結（原證十），同年3月間，系爭不動產復遭塗銷查封登記，隨即於同年4月13日，被告李克強卻以系爭不動產之存留徒生糾紛為由，與被告易新寰即以買賣為登記原因，移轉並登記系爭不動產所有權，並此敘明。
(三)次查，系爭不動產自85年間由訴外人馮淑珍售予被告李克強之父李清古（歿），直至92年6月，方由李清古售予訴外人崔志堅。同年7月，崔志堅設定存續期間自92年7月22日至142年7月21日之本金最高限額新台幣（下同）150萬元之最高限額抵押權予台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱中小企銀）。94年2月18日，訴外人崔志堅復設定存續期間自94年2月10日至99年2月9日之本金最高限額200萬元之最高限額抵押權予被告李克強之父李清古（歿），數日後，即同年2月25日，崔志堅便隨即將系爭不動產售予被告李克強。直至101年4月間，李清古死亡，其妻即李克強之母李張彩花繼承該本金最高限額200萬元之最高限額抵押權。
(四)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告李克強與被告易新寰間之買賣契約，實係流質契約，並就系爭不動產移轉登記予被告易新寰，致其依原告對被告李克強所有之債權受損害，而原告主張該系爭不動產之買賣契約為無效，則原告就被告李克強與被告易新寰間系爭不動產之買賣契約是否有無效之情，既有所爭執，而此法律上地位不安之狀態，能以確認判決將之除去，故原告起訴請求確認被告李克強與被告易新寰間就系爭不動產之買賣契約無效，即有確認利益，合先敘明。
(五)系爭買賣契約與移轉並登記系爭不動產所有權之行為，實際上乃流質契約，復因其未經登記，不得對抗第三人即原告，應屬無效。按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬抵押權人者，其約定無效，此即所謂流質契約（或稱流押契約、流抵契約、抵押物代償條款）此項約定，觀諸修正前民法第873條第2項規定為無效。又按其立法意旨，原係在保護債權人，使其不至因一時之急迫受重大之損害，故債務人以不動產為擔保向債權人為借款，而有上述約定，縱未為抵押權之登記，而為貫徹保護債務人起見，其約定仍難認有效，亦有最高法院41年台上字第201號判例可參。
次按96年修法後，民法第873條之1第1項規定，約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。是以，當事人於抵押權設定契約中所約定之流質契約，係屬有效，惟此約定未經登記者不得對抗第三人。換言之，若該流質契約未登記者，僅對契約當事人即抵押權人與抵押人發生債權之效力；若已為登記者，則生對抗第三人之物權效力。換言之，若未為流質契約之登記，則按前開說明可知，不生對抗第三人之物權效力。實務上經常出現債務人已所欠借款作為房屋價款，與債權人訂立買賣契約者，此等契約，名為買賣，實係就原有債務設定抵押權，縱未為抵押權設定登記，仍難謂非民法第873條第2項所定之流質契約（最高法院43年台上437號判例參照）。又大理院11年上字第727號亦謂：「抵押權人於債權清償期屆滿後，固得與債務人訂立契約，取得抵押物之所有權，以代清償。若當事人已合意延期，於延期契定，屆期不贖，即將抵押物歸其管業者，仍與設定抵押時，同時預立賣約之情形無異，不得謂非流質契約。」而其效力，承前開說明，經96年修法後雖為有效，然其未經登記者，不得對抗第三人。本件被告李克強與被告易新寰於100年12月16日早已設定抵押權之登記，復於101年4月5日與同年同月13日為系爭買賣契約與系爭不動產所有權移轉登記，爾後直至同年7月始生混同效力。系爭不動產移轉登記後迄債權債務關係消滅之混同。其間，承前開說明，尚難非謂被告李克強與被告易新寰間之關係僅係純屬買賣契約之當事人爾爾。職是之故，承前開說明所言，依照民法第873條之1規定，本件被告李克強與被告易新寰間之流質契約，因未經登記，故不得對抗第三人即原告。是以，該買賣契約對原告而言，應屬無效。系爭買賣契約既不得對抗第三人即原告，則依照民法第179條、第242條之規定，被告李克強請求被告易新寰塗銷系爭不動產所有權登記，並回復至被告李克強所有。舉證責任另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民訴法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責(最高法院42年度台上字第170號、20年上字第709號判例意旨參照)。故按上開判例要旨所示，原告否認系爭買賣行為事實存在，自應由被告等就其主張之買賣關係存在之積極事實(如合理對價關係、資金來源及來往記錄等，是否符合買賣之要件)，負舉證責任。此乃就接近證據之難易言，雙方當事人對於買賣是否虛偽之事實，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易舉證之當事人負擔，自較符合正義公平之原則，而被告間之買賣原因事實、資金來源及流向均由被告等所掌握，因此被告等自始即接近及持有該財務資料，自應由被告等舉證較諸原告為合理且簡單，再者私人者之買賣或借貸，未如金融機構，幾無審核、徵信、估價及監督機制，故利用以債作價而逃避債權人藉由強制執行滿足債權者，時有所聞；況且當時正值系爭不動產涉訟，本件被告李克強明知原告起訴請求確認系爭不動產抵押權不存在之目的便是在於日後聲請強制執行得以滿足其債權，被告竟意圖損害原告之債權，而於其自身將受強制執行之際處分其財產，已涉嫌刑法第356條損害債權罪，原告為此業已訴請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查提起公訴，有該署102年度偵字第4102號起訴書可憑。
(六)聲明：1、確認被告李克強與被告易新寰就系爭不動產於101年4月4日所為之買賣契約關係不存在；2、被告易新寰應塗銷系爭不動產101年4月13日之所有權移轉登記，並回復登記為被告李克強所有。
二、備位請求部分：
(一)按民法第244條所規定之撤銷訴權，目的在予債權人排除債務人詐害債權行為之訴權，以保全自己之權利（98年度重上字第522號判決參照）；另按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第2項、第4項前段分別定有明文。所謂害及債權係謂因債務人之行為，致債權不能獲得滿足，即因債務人減少財產或增加債務之行為，致債權陷於清償不能、清償困難或遲延之狀態。即指債務人所為之無償或有償行為，致其責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償狀態，亦即消極財產之總額超過積極財產之總額而言。（100年度上字第1135號判決參照）。本件被告間就系爭不動產之所有權移轉登記雖係以買賣為登記原因，惟實際上被告李克強係以買賣關係為名目，以掩飾被告李克強將系爭不動產脫產予被告易新寰之行為，故懇請鈞院命被告等提出合理買賣價金、買賣資金來源、買賣價金流向明細等證明買賣事實。另當時正值系爭不動產涉訟，本件被告李克強明知原告起訴請求確認系爭不動產抵押權不存在之目的便是在於日後聲請強制執行得以滿足其債權，被告竟意圖損害原告之債權，而於其自身將受強制執行之際處分其財產，被告易新寰身為系爭不動產之抵押權人，該系爭不動產之查封登記、涉訟狀況應無不知情之道理，此等買賣實有違一般交易慣例之事實，而移轉時點又為原告取得債權憑證之後，其移轉之意圖乃為脫產以避免遭原告聲請強制執行至為明顯，故難謂被告李克強與買受人即被告易新寰雙方間無脫產之惡意。以上事實足證被告間之所有權移轉行為顯係有害原告之債權。
(二)聲明：1、請求撤銷被告李克強與被告易新寰就系爭不動產就系爭不動產於101年4月4日所為之買賣債權行為與101年4月13日所為之所有權移轉登記物權行為；2、請求被告易新寰塗銷系爭不動產101年4月13日之所有權移轉登記，並回復登記為被告李克強所有。
貳、被告抗辯：
一、被告李克強部分：
(一)系爭不動產原所有權人是我父親李清古，李清古賣給崔志堅，崔志堅有200萬元的買賣尾款沒有給我父親，所以我父親向崔志堅催討，崔志堅同意將系爭不動產讓我父親設定200萬元的抵押權，每月崔志堅要支付我父親6000元的利息，後來崔志堅又將系爭不動產轉賣給我，可是積欠李清古的200萬元的債務並沒有清償，所以我和崔志堅約定買賣價款230萬元，其中30萬元是用崔志堅原本積欠我的債務抵付，剩餘的200萬元就是由我代償他對我父親的二百萬元債務，至於第一順位抵押權也就是崔志堅對臺灣企銀所負的抵押債務由崔志堅負責清償。我向臺灣土地開發公司借款而積欠其債務，臺灣土地開發公司將債權轉讓給原告公司，原告公司在100年10月間將系爭不動產查封，鈞院以拍賣無實益啟封，我認為系爭不動產原告拍賣無實益，於是向易新寰借款300萬元，並設定第三順位抵押權予易新寰，因為第一順位抵押權當初是崔志堅設定給臺灣中小企銀，後來崔志堅已經清償借款，且有取得全部清償之證明，但尚未辦理塗銷抵押權，李清古於100年11月24日死亡，生前李清古交代我要將系爭不動產賣掉，並將售屋款項200萬元交付給我母親李張彩花作為生活費，而李張彩花繼承李清古對崔志堅前述200萬元之債權及抵押權，於是我以系爭不動產向被告易新寰抵押借款300萬元，這300萬元易新寰是在100年12月19日匯款給我（見卷第67頁華泰銀行跨行匯款回單），我於101年5月7日將其中200萬元匯付給李張彩花（見卷第68、69頁台灣中小企業銀行存款憑條），作為上述代償崔志堅積欠之200萬元抵押債務款項，剩下的100萬元我準備還給原告公司，但原告不同意，認為金額太少。我無法支付與易新寰約定的借款利息每月1萬5000元，於是我就將系爭不動產出售給易新寰，買賣價款約定200萬元。系爭不動產一直有在出租中，租金每月6000元由易新寰收取，200萬元的價款就用上述借款金額抵付，也就是我尚欠易新寰100萬元的借款。因為我和原告公司沒有達成和解，所以我就將剩下的前述100萬元於101年7月30日匯給易新寰（見卷第69頁台灣中小企業銀行存款憑條為證）。我目前仍有意願每月還款1萬元給原告公司，但原告公司不接受。本件我有權利處分出賣系爭不動產，因原告雖曾將系爭不動產二次查封拍賣，但鈞院均以拍賣無實益而將系爭不動產啟封，啟封後我才將系爭不動產出售給易新寰，所以我是有權出售。又我當初只有收到法院執行處的查封及啟封通知，並未曾知悉系爭不動產有經過鑑價的事情，且也沒有人詢問過我第一順位抵押債權（即崔志堅設定給臺灣中小企銀的150萬元抵押債權）已經清償的事情，且光是我母親就系爭不動產所有之200萬元抵押權就足以超過系爭不動產之價值，因為系爭不動產隔壁戶和順路565號8樓之2經法院拍賣僅拍賣出171萬元之價格（見卷第114頁拍賣網頁資料），原告為普通債權人，已無剩餘價額可供分配。
(二)聲明：原告之訴駁回。
二、被告易新寰部分：
(一)系爭不動產的買賣經過如被告李克強所述，並沒有虛偽不實之情形。我的確有借李克強300萬元。本件我向李克強取得系爭不動產，是基於卷第131頁的土地房屋買賣契約書，也就是基於買賣關係，而非是依民法873條之1規定之留質契約，故無該條之適用。
(二)聲明：原告之訴駁回。
參、本院之判斷：
一、按民法第873條規定：「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」、第873條之1規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人」。修正前民法第873條第2項規定：「約定於債權已屆清償期間，而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效」，即所謂「流質契約之禁止」，其立法意旨為保護債務人，使其不至因一時急迫受重大之損害，故債務人以不動產為擔保向債權人借款，而有上述約定，縱未為抵押權設定之登記，而為貫徹保護債務人起見，依修法前規定，其約定仍應認無效。是最高法院43年台上字第437號判例要旨即認：「被上訴人以所負之債額作為房屋賣價，與上訴人訂立買賣契約，既不移轉占有，祇約明於一定期限內備價回贖，則此種契約名為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償之期間。縱令被上訴人屆期未回贖，亦不發生所有權移轉之效力，更無何項損害之可言。上訴人儘可本於債之關係請求被上訴人清償本息，如具備抵押權之法定要件，亦得聲請拍賣抵押物，就其賣得價金優先受償，不得請求交付房屋及損害賠償」。依修正後之民法第873條之1規定，流質契約之禁止，已修改為流質契約有效，惟採登記對抗主義，即須經登記，始得對第三人主張流質契約為有效而對抗之，否則僅於當事人間有其債權效力。
二、查被告李克強係於100年12月16日將系爭不動產設定抵押權予被告易新寰(見卷第25頁系爭不動產之異動索引)，而易新寰即於100年12月19日匯款300萬元予李克強(見卷第67頁華泰銀行跨行匯款回單)，可認被告抗辯李克強以系爭不動產向易新寰抵押借款300萬元一節屬實。又系爭不動產之價值，依卷第29頁本院執行處函所示，經鑑價後核定之拍賣最低價額僅240萬7326元，已低於易新寰所設定之抵押債權金額300萬元，且系爭不動產復有前順位、即李克強之父李清古所設定之債權本金200萬元抵押權(嗣李清古死亡後由其妻李張彩花繼承)，則抵押物顯已無剩餘擔保價值，易新寰欲對李克強追索借款債務，直接聲請拍賣抵押物即可，並無與李克強約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之必要，蓋易新寰未能因此獲得債權清償以外之溢價利益，流質約定並無實益。又李克強既向易新寰借款300萬元在先，嗣至101年4月4日始與易新寰訂立系爭不動產買賣契約(參卷第131頁土地買賣契約書)，而以部分借款債務200萬元抵充價金，此等以雙方既有債務作價成立買賣之情形亦屬常見，且觀之其買賣契約內容亦無不移轉占有，且約明於一定期限內得備價回贖抵押物之假買賣、實為流抵約定之情形。故原告主張被告二人於101年4月4日所訂買賣契約為未經登記之流質約定，不得對抗第三人即原告，而依民法第873條之1、第113條、第179條、第242條等規定，於先請求確認被告二人於101年4月4日所訂買賣契約關係不存在，並請求易新寰塗銷所有權移轉登記，即無理由。
三、民法第244條第2、4項規定「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限」。同上述，易新寰確有借款300萬元予李克強，而就系爭不動產合法設定抵押權，且系爭不動產復存有前順位之債權本金200萬元抵押權，抵押物已無剩餘擔保價值，是易新寰無論係直接聲請拍賣抵押物取償，或如前述與李克強成立買賣契約作價承受系爭不動產，均屬優先債權正當行使之行為，並非惡意致李克強責任財產減少，自無詐害債權可言。故原告主張被告易新寰向李克強買受系爭不動產時，明知有損害於債權人即原告之權利，而依民法第244條第2項、第4項規定，於備位請求撤銷被告二人於101年4月4日就系爭不動產所為之買賣債權行為及所有權移轉之物權行為，並請求易新寰塗銷所有權移轉登記，亦無理由。
四、綜上所述，本件原告尚無法證明被告二人就系爭不動產所為買賣及移轉所有權行為，係套取抵押物剩餘擔保價值之流質約定，或惡意之有償詐害債權行為，自不得援引前開民法規定，請求確認系爭買賣契約關係不存在或撤銷買賣及移轉所有權行為，並請求易新寰塗銷所有權移轉登記。故原告先位、備位請求均無理由，皆應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
民事第二庭 法 官 蔡建興正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書記官 王淑燕