臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1126號原 告 黃金被 告 李文魁
陳阿嬌鄭偉卿鄭勝元鄭明娟鄭明珠當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國103年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告李文魁與被告陳阿嬌間就民國81年12月8日設定登記如附表一所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告李文魁應將如附表一所示抵押權設定登記予以塗銷。
本院101年度司執字第92135號強制執行事件於民國102年3月19日所製作之分配表「表一」所列分配次序第6項債權原本分配金額新臺幣伍拾柒萬伍仟零貳拾柒元應予剔除，不列入分配。
確認被告鄭偉卿、鄭勝元、鄭明娟、鄭明珠之被繼承人鄭調盼與被告陳阿嬌間就民國84年8月7日設定登記如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告鄭偉卿、鄭勝元、鄭明娟、鄭明珠應就如附表二所示抵押權設定登記辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告李文魁、陳阿嬌連帶負擔五分之二，餘由被告鄭偉卿、鄭勝元、鄭明娟、鄭明珠連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
一、原告主張被告陳阿嬌所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號及同段557-1地號土地（下稱系爭土地）所設定如附表一所示之第二順位新臺幣（下同）200萬元之抵押權（下稱附表一之抵押權）所擔保之債權不存在。被告李文魁、陳阿嬌（下稱李文魁等2人）則抗辯附表一之抵押權及所擔保之債權確存在，則系爭附表一之抵押權及擔保債權存否不明確，被告李文魁之上開抵押權如有受擔保之債權存在，其債權得由系爭土地優先受償，將致原告對被告陳阿嬌之普通債權有無法自系爭房地拍賣價金受償之虞，致原告在私法上之財產權有受侵害之危險，而此項危險得以法院之確認判決除去，原告自有即受確認判決之法律上利益。
二、又原告請求確認系爭土地所設定如附表二所示，抵押權人為被告鄭偉卿、鄭明娟、鄭明珠（以下合稱鄭偉卿等3人）及鄭勝元（以下合稱鄭偉卿等4人）之被繼承人鄭調盼之第三順位300萬元抵押權（下稱附表二之抵押權）所擔保之債權不存在；被告鄭偉卿等4人應就該抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。查鄭調盼已於95年8月10日死亡，其繼承人為被告鄭偉卿等4人，此有原告提出之除戶謄本及其繼承人戶籍謄本、繼承系統表附卷可憑（見本院卷第104-109、114頁），渠等並未於法定期間內依法聲明拋棄繼承，有臺灣臺北地方法院102年6月14日北院木家家102科繼字第1192號函一件附卷可憑（見本院卷第100頁），是系爭附表二之抵押權應由被告鄭偉卿等4人繼承取得而公同共有。原告對被告鄭偉卿等4人請求確認系爭附表二之抵押權所擔保之債權不存在及請求被告鄭偉卿等4人辦理繼承登記後塗銷該抵押權登記，該訴訟標的對共同被告鄭偉卿等4人應合一確定，被告鄭偉卿等3人雖對原告主張之訴訟標的為認諾（見本院卷第131頁），然被告鄭勝元未為認諾，是該部分訴訟標的未經被告鄭偉卿等4人全體為認諾，前揭部分被告所為之認諾，係不利益於共同訴訟人者，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，對共同被告鄭偉卿等4人全體均不生效力。而系爭土地上既仍有系爭附表二之抵押權登記，則該抵押權擔保之債權存否不明確，將致原告在私法上之財產權有受侵害之危險，而此項危險得以法院之確認判決除去，原告亦有即受確認判決之法律上利益。
三、綜上，原告訴請確認系爭附表一、二之抵押權所擔保之債權不存在之訴，均有確認利益，合先敘明。
貳、查本院101年度司執字第92135號清償債務事件強制執行事件（下稱系爭執行事件），債務人為被告陳阿嬌，原告為執行債權人之一，原告對系爭執行事件102年3月19日製作，定於同年4月9日分配之分配表（下稱系爭分配表）表一次序第6項所列：債權人（即被告李文魁）分配部分，於102年3月27日向執行法院提出民事聲明異議狀。被告李文魁於分配期日到場表示不同意原告之異議，原告於102年4月8日即提起本件訴訟，並於分配期日102年4月9日向執行法院提出本件起訴狀影本為起訴之證明，執行法院乃將系爭分配表所列被告李文魁可受分配之金額575,027元予以提存等情，此經本院依職權調閱系爭執行卷宗全卷查核無訛，是原告提起分配表異議之訴，依聲明第三項請求系爭分配表表一（原告聲明漏載「表一」，本院逕予更正）所列分配次序第6項分配金額575,027元應予剔除，不列入分配，核與強制執行法第39條、第41條規定無違，程序上自屬適法，合先敘明。
參、被告鄭勝元、鄭偉卿、鄭明珠、鄭明娟經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告對被告陳阿嬌有債權存在，業經本院核發101年度司促字第39792號支付命令確定，原告為被告陳阿嬌之普通債權人，被告陳阿嬌就上開債務迄未清償。
二、被告李文魁對被告陳阿嬌並無債權存在，竟與被告陳阿嬌假造債權，且被告李文魁並未交付被告陳阿嬌借款，亦無被告李文魁由其帳戶提領200萬元支付之紀錄事實。被告李文魁與被告陳阿嬌為通謀虛偽意思表示使公務員為不實記載而為如附表一所示之抵押權設定登記，依民法第87條第1項，該抵押權登記為無效。且該抵押權擔保之債權不存在，爰請求確認如附表一所示之抵押權擔保之債權不存在。原告並得依民法第242條規定，代位其債務人即被告陳阿嬌行使民法第
767 條第1項中段規定之所有權妨害除去請求權，請求被告李文魁塗銷如附表一所示之抵押權設定登記。
三、如附表一所示之抵押權所擔保之債權既不存在，系爭分配表「表一」次序第6項所列債權人即被告李文魁之分配金額575,027元，被告李文魁自不應受分配，該項分配金額自應剔除，爰提起分配表異議之訴。
四、另被告陳阿嬌已確認如附表二所示抵押權之抵押權人即被告鄭偉卿等4人之被繼承人鄭調盼對被告陳阿嬌並無債權存在，是該抵押權所擔保之債權亦不存在。爰請求確認如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在。原告並得依民法第242條規定，代位其債務人即被告陳阿嬌行使民法第767條第1項中段規定之所有權妨害除去請求權，聲明請求被告鄭偉卿等4人應就該抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
五、並聲明：如主文第一至第五項所示。
貳、被告方面：
一、被告李文魁則以：本件係經由中間人即訴外人陳何玉緞仲介借款，由陳何玉緞找代書辦理，經產權抵押設定等程序及文件辦好後，由陳何玉緞取款交付債務人即被告陳阿嬌，雙方文件合法有效，並非假債權，惟陳何玉緞於85年間後失去聯絡，亦找不到代書等語置辯。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、被告陳阿嬌則以：系爭如附表一所示抵押權設定係經陳何玉緞幫忙，由被告陳阿嬌提供不動產抵押向他人借款，經被告陳阿嬌領印鑑證明，由陳何玉緞找代書辦理，並經陳何玉緞分次將錢交付被告陳阿嬌，當時並未見到被告李文魁，後來陳何玉緞下落不明之後，被告李文魁曾來找被告陳阿嬌。現在陳何玉緞已失去聯絡，找不到人，亦找不到代書等語置辯。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、被告鄭偉卿等3人陳稱：原告提起本件訴訟之前，被告均不知有如附表二所示之抵押權存在，亦不知被告陳阿嬌為何人，經查閱父親鄭調盼遺留的財產資料，亦未見與被告陳阿嬌間之金錢往來紀錄，是鄭調盼應無借款予陳阿嬌之情事，爰依民事訴訟法第384條規定，為本件訴訟標的之認諾。如原告有先與被告聯絡，被告自會配合辦理塗銷抵押權，惟原告未經聯繫，逕行興訟，其訴訟費用自應依同法第80條規定由原告自行負擔。
四、被告鄭勝元未以言詞或書面為任何聲明及陳述。
參、得心證之理由：
一、查原告聲請對被告陳阿嬌核發支付命令，經本院核發101年度司促字第39792號支付命令，命被告陳阿嬌應向原告清償㈠20萬元及自101年5月4日起，㈡230萬元及自101年10月5日起，均至清償日止，按年息百分之6計算之利息，並賠償督促費用500元，該支付命令已於102年1月2日確定，業經本院調閱上開支付命令卷宗查明屬實，原告上開主張堪信屬實。
二、次查，原告主張被告陳阿嬌所有系爭土地，依土地登記謄本載有如附表一、二之抵押權登記之事實，業據提出土地登記謄本為證（見本院卷第7-10頁），且為被告鄭勝元以外之被告所不爭執（見本院卷第131頁、第172頁反面），被告鄭勝元亦未以言詞或書狀予以否認，自堪信為真正。
三、又查，同段557-1地號土地，係分割自同段557地號土地，亦有前揭土地登記謄本可稽，亦堪認定。再者，由本院調閱之系爭執行卷宗內相關卷證查知：附表一、二之抵押權設定之共同擔保抵押物除系爭土地外，原尚包含被告陳阿嬌所有系爭土地上之同段4建號之鋼筋混凝土加強磚造建物一棟，此有系爭執行事件之執行債權人李美櫻聲請強制執行時提出之土地及建物登記謄本可憑；嗣該建物因臺中市政府第十四期市地重劃工程而拆除滅失，經本院民事執行處通知執行債權人李美櫻聲請中正地政事務所代辦建物滅失登記，故前揭抵押權登記之抵押物僅餘系爭土地，此有本院101年10月3日中院彥民執101司執寅字第92135號函、中正地政事務所101年12月4日中正地所二字第0000000000號函可憑；又系爭建物之拆除補償費為600,821元，有台中市政府102年2月4日府授地劃一字第0000000000號函附之第三人陳報扣押債權金額或聲明異議狀一件可憑；本院民事執行處並於102年2月23日通知執行債權人李美櫻及原告：系爭執行事件關於系爭土地之執行程序，為拍賣無實益等語，亦有該102年2月23日民事執行處函可憑；該建物補償費係屬系爭抵押物之換價，故系爭分配表之「表一」部分係就前揭建物補償費600,821元為分配，上情均有系爭執行卷宗影卷可佐。
四、原告主張如附表一所示之抵押權設定，為被告李文魁、陳阿嬌之通謀虛偽意思表示所為，該抵押權設定行為無效云云，惟被告李文魁等2人否認其事。按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固定有明文。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨可資參照。原告前揭主張既經否認，自應由其負舉證之責。查原告雖主張被告李文魁於81年3月4日間購買不動產，尚須向銀行貸款200萬元，何有資力可借款200萬元給被告陳阿嬌；且至82年12月3日期滿卻經過20年均未求償，實非正常情形，且被告李文魁在保全公司上大夜班，工作辛苦，薪水有限，何以在此情形下，就該200萬元之債權未聲請拍賣抵押物求償，可見債權不實在云云，然抵押權設定之物權行為是否真正與所擔保之債權是否存在係屬二事，原告所陳前述各節，均屬質疑系爭借款債權是否存在之事項，尚不足證明系爭抵押權設定行為係由被告李文魁與被告陳阿嬌雙方通謀虛偽意思表示所為之事實，此外原告就前事主張亦未舉證以實其說，其此部分主張，即不足採。
五、原告對被告李文魁等2人請求確認如附表一所示之抵押權所擔保之債權不存在部分，及提起分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表就被告李文魁之分配金額部分：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按消極確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在，最高法院42年台上字第170號判例要旨可資參照。又倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。查原告請求確認如附表一所示之抵押權所擔保之被告李文魁對被告陳阿嬌之債權並不存在，被告李文魁等2人抗辯該抵押權係擔保被告李文魁對被告陳阿嬌之200萬元借款債權，原告復否認其二人間有借款契約及被告李文魁有交付借款予被告陳阿嬌之事實，則被告李文魁等2人對其間有借貸合意及借款業已交付之事實，即應負舉證責任。
(二)經查，被告李文魁等2人固主張被告李文魁經由中間人陳何玉緞借款200萬元予被告陳阿嬌，該抵押權設定係由陳何玉緞找代書辦理，該抵押權擔保之借款債權確屬存在云云。惟查，被告陳阿嬌於本院102年5月8日辯論期日係陳稱：陳何玉緞說要幫伊，伊說伊沒有錢，她說要伊拿房子出來要叫代書幫伊辦貸款，但伊沒有看過代書及錢，她說錢放在她那裡，錢都是在陳何玉緞那裡，她沒有將錢交給伊，後來84年間因找不到陳何玉緞，伊去找陳何玉緞時碰到李文魁，李文魁因為陳何玉緞也有欠他錢，他才去找陳何玉緞，他說伊的房子給他設定伊是否知道，伊也不認得李文魁等語（見本院卷第39、41頁）。且被告陳阿嬌於同日提出書狀稱：「設定抵押權2胎李文魁、……本人合理懷疑他們為詐欺嫌犯請法官查明事實。」、「被告李文魁……我並不認識，我土地設定抵押要向一位陳何玉段（應為「緞」）的人借100萬元資料拿走後卻不見蹤影約2個月後設定抵押權就出現2胎李文魁……等人，當時房地產價也不值200萬為何他們願意設定如此高的金額……簽本票到代書處設定抵押我都未在現場。」，有該書狀附卷可憑（見本院卷第44頁），則依被告陳阿嬌前揭言詞及書狀所述，均係主張其就系爭土地固經陳何玉緞交由代書辦理抵押權設定登記，惟其並未取得借款等情。被告陳阿嬌於102年5月29日辯論期日雖改稱：伊好像陸陸續續有向陳何玉緞拿錢，這200萬元陳何玉緞有分多次給伊等語（見本院卷第86頁），惟與先前所陳顯然不符，其改稱借款關係存在之陳述是否屬實，顯有可疑。
(三)被告李文魁雖主張陳何玉緞有交付發票人為陳阿嬌、發票日及到期日均為81年12月3日、票面金額200萬元之本票一紙，並提出該紙本票為證（見本院卷第40頁反面、41、59頁），惟原告否認該本票之真正（見本院卷第41頁反面），被告陳阿嬌於102年5月9日辯論期日則陳稱：不知有系爭本票，其上所蓋印章是伊的，但非伊所蓋，簽名亦非伊所為，伊都是委託陳何玉緞，都是陳何玉緞幫伊用的等語（見本院卷第41頁）。縱認系爭本票係經被告陳阿嬌概括授權陳何玉緞所簽立，惟票據係無因證券，原告既否認有借款交付之事實，則該簽發本票之事實仍無從據以證明系爭200萬元借款確已交付之事實，被告李文魁等2人仍應舉證證明李文魁確有交付借款及陳阿嬌有收受借款之事實，惟渠等均稱找不到陳何玉緞，找不到代書，無法提出其他證據證明（見本院卷第172頁反面），則本件依上開被告提出之證據仍不足證明借款交付事實，即不能證明系爭200萬元借款債權存在之事實。是原告請求確認如附表一所示之抵押權擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
(四)如附表一之抵押權擔保之債權既不存在，被告李文魁就該抵押權原抵押物之系爭建物之拆除補償金，自無受分配之權利，系爭分配表之表一所列分配次序第6項之被告李文魁受分配金額575,027元，應予剔除，不得受分配，該部分金額自應由民事執行處重為分配予應受分配之人，原告聲明雖未載明該部分剔除之金額，應由民事執行處重為分配，惟就原告此部分請求有理由之結論，應不受影響，併此敘明。
六、原告對被告鄭偉卿等4人請求確認如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在部分：
原告主張附表二之抵押權之抵押權人即被告鄭偉卿等4人之被繼承人鄭調盼對被告陳阿嬌並無債權存在，是該抵押權所擔保之債權亦不存在之事實，業經被告陳阿嬌於本院陳述明確，且被告鄭偉卿等3人亦自承並無該債權存在（見本院卷第131頁），又被告鄭勝元未到場以言詞或提出書狀為爭執，被告鄭偉卿等4人既未舉證證明系爭債權存在，則原告主張系爭如附表二所示之抵押權擔保之債權不存在，即屬有據。原告請求確認上開抵押權擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
七、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。如附表一、二所示之抵押權所擔保之債權既均不存在，則基於抵押權成立之從屬性，上開抵押權即均不成立，系爭土地之所有人被告陳阿嬌得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷前述抵押權登記。而原告係被告陳阿嬌之普通債權人，被告陳阿嬌既怠於對附表一、二所示之抵押權之登記權人請求塗銷各該抵押權，是原告主張本於民法第242條之代位權，代位其債務人即被告陳阿嬌行使民法第767條第1項中段規定之所有權妨害除去請求權，請求被告李文魁塗銷如附表一所示抵押權設定登記，及請求被告鄭偉卿等4人應就如附表二所示抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，均屬有據，自應准許。
肆、從而，原告請求確認被告李文魁就被告陳阿嬌所有系爭土地設定之如附表一所示抵押權所擔保之債權不存在；被告李文魁應將前項抵押權登記塗銷；系爭分配表所列表一分配次序第6項被告李文魁之分配金額575,027元應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一至三項所示；又原告請求確認被告鄭偉卿等4人之被繼承人鄭調盼就被告陳阿嬌所有系爭土地設定之如附表二所示抵押權擔保之債權不存在；被告鄭偉卿等4人應就該抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第四至五項所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第2項、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
民事第三庭 法 官 張瑞蘭正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
書記官 蔡伸蔚附表一：
┌──┬─────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┐│編號│供擔保之不│設定義務人│抵押權人│權利種類 │擔保債權│收件字號 │登記機關││ │動產 │ │ ├─────┤總金額（│ │ ││ │ │ │ │登記日期 │新臺幣）│ │ │├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤│ 1 │臺中市北屯│陳阿嬌 │李文魁 │普通抵押權│200萬元 │81年普字第│臺中市中○○ ○區○○段 │ │ ├─────┤ │053431號 │正地政事││ │557、557-1│ │ │81年12月8 │ │ │務所 ││ │地號土地 │ │ │日 │ │ │ │└──┴─────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┘附表二：
┌──┬─────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┐│編號│供擔保之不│設定義務人│抵押權人│權利種類 │擔保債權│收件字號 │登記機關││ │動產 │ │ ├─────┤總金額（│ │ ││ │ │ │ │登記日期 │新臺幣）│ │ │├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤│ 1 │臺中市北屯│陳阿嬌 │鄭調盼 │普通抵押權│300萬元 │81年普字第│臺中市中○○ ○區○○段 │ │ ├─────┤ │036440號 │正地政事││ │557、557-1│ │ │84年8月7日│ │ │務所 ││ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │└──┴─────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┘