臺灣臺中地方法院民事判決 102年訴字第1309號原 告 同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政訴訟代理人 蘇于芝被 告 江麗珠被 告 張江雪貞訴訟代理人 張榮燦上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國102年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就附表所示土地於民國八十七年十二月三十日設定登記新臺幣伍佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告張江雪貞應將附表所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明係請求：㈠確認被告間就附表所示土地（下稱系爭土地）於民國87年12月30日設定登記本金最高限額新臺幣（下同）500萬元之抵押權不存在；㈡被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。因原告前揭訴之聲明第一項及其事實理由所載「最高限額」等語係屬誤載，又訴之聲明第二項所載被告，漏未具體表明應塗銷系爭土地抵押權設定登記之被告乃為被告張江雪貞，原告嗣於本院審理中，遂將前揭訴之聲明更正為：㈠確認被告間就系爭土地於87年12月30日設定登記500萬元之抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告張江雪貞應將上開抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第95頁即原告之102年7月30日民事陳報狀、本院102年8月29日言詞辯論筆錄），核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、被告江麗珠經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、訴外人呂張葵於85年6月28日邀同被告江麗珠及訴外人張順豪擔任連帶保證人，共同向泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款新臺幣（下同）820萬元，嗣後未依約償還借款本息，泛亞銀行遂對被告江麗珠等人為督促程序之聲請，經鈞院86年度促字第12605號核發確定支付命令在案，復經鈞院93年度執字第31277號強制執行程序換發債權憑證，迄今尚積欠前揭借款820萬元及其利息、違約金。而債權人泛亞銀行於92年12月10日申請更名為寶華商業銀行股份有限公司，業於94年7月7日將其對被告之債權、擔保物權及一切從屬權利依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18 條第3項規定讓與訴外人通寶資產管理股份有限公司（下稱通寶公司），經通寶公司於101年4月5日再將之讓與訴外人元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大公司），復經元大公司於101年5月23日再將之讓與原告，原告已合法受讓上開債權，並寄發存證信函予被告為債權讓與之通知，依法自生債權讓與之效力。被告江麗珠迄今對原告仍未清償債務，原告多次對被告江麗珠及其他債務人所有之財產聲請強制執行，均未獲清償。適原告於101年12月22日對被告江麗珠所有之附表所示土地（下稱系爭土地）向鈞院聲請強制執行（101年度司執子字第135558號）時，發現被告張江雪貞（即抵押權人兼債權人）對被告江麗珠（即抵押人兼債務人）及訴外人張順豪、江廖秀蓮（即債務人）有債權總額500萬元之債權（下稱系爭500萬元債權）為由，被告江麗珠前於87年12月30日將系爭土地設定抵押權登記予被告張江雪貞以作為系爭500萬元債權之擔保（併如附表所示，其權利存續期間自87年12月23日至89年12月22日止、債務清償日期為89年12月22日；下稱系爭抵押權），致原告聲請拍賣系爭土地時，拍賣價格不足清償抵押權人即被告張江雪貞對被告江麗珠之系爭500萬元債權，經鈞院以102年3月5日中院彥民執子字第135558號函通知原告拍賣無實益，使原告對被告江麗珠之前揭820萬元借款及其利息、違約金債權無法受清償。然被告張江雪貞對被告江麗珠等人實際上並無系爭500萬元債權存在，原告爰提起本件訴訟，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭500萬元債權不存在，並依民法第767條、第242條之規定，代位被告江麗珠請求被告張江雪貞塗銷抵押權設定登記。並聲明：如主文第一、二項所示。
二、對被告抗辯之陳述：系爭土地上抵押權人既登記為被告張江雪貞，自應以債權人被告張江雪貞對被告江麗珠與訴外人張順豪、江廖秀連等債務人有系爭500萬元債權存在，始屬適法。縱使訴外人張榮燦自身另外有貸與被告江麗珠與訴外人張順豪、江廖秀連等債務人借款之情事，核與被告張江雪貞無涉，則被告張江雪貞以其對被告江麗珠與訴外人張順豪、江廖秀連等債務人有系爭500萬元債權存在為由，據此設定登記系爭抵押權，以供系爭500萬元債權之擔保，自屬無據。
貳、被告爭執要旨：
一、被告江麗珠未於言詞辯論期日到場，其先前具狀陳述則以：被告江麗珠於87年間，確實對訴外人張榮燦及被告張江雪貞夫妻負有借款債務，始將系爭土地設定系爭抵押權予被告張江雪貞，系爭抵押權所擔保之系爭500萬元債權當然存在，原告主張，自非有據等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
二、被告張江雪貞則以：被告江麗珠為訴外人張順豪（原名張順洞）之配偶，張順豪與被告張江雪貞之配偶即訴外人張榮燦同為獅子會成員，張順豪與被告江麗珠因經商周轉之需，自83年至86年間陸續向張榮燦調度資金借款，並與被告江麗珠之母訴外人江廖秀連（已歿）共同簽發交付面額3450萬元之本票，作為歷次借款憑證，惟訴外人張順豪、被告江麗珠夫妻借得3450萬元後，開始逐漸疏遠訴外人張榮燦、被告張江雪貞夫妻並藉故拖延清償。張順豪、被告江麗珠及其岳母江廖秀連（已歿）對被告張江雪貞夫婦至少負有3450萬元借款債務屬實，否則被告張江雪貞之配偶張榮燦何需一再向鈞院聲請核發支付命令，以保自身債權？又因訴外人張順豪、被告江麗珠遲未清償前開3450萬元借款債務，被告江麗珠始於87年12月間與被告張江雪貞商議以借新還舊方式，將被告江麗珠所有之系爭土地設定系爭抵押權予被告張江雪貞，並重新簽發面額500萬元之支票一紙交予被告張江雪貞收執，被告二人間就系爭土地設定登記系爭抵押權所擔保之系爭500萬元債權確實存在等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
參、本院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張被告間就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之系爭500萬元債權不存在，為被告所否認，兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在顯有爭執。且參諸原告以其對被告江麗珠有前開820萬元之借款本金及其利息、違約金債權（經本院以86年度促字第12605號核發確定支付命令在案，並經本院93年度執字第31277號強制執行程序換發債權憑證）而聲請對被告江麗珠所有之系爭土地強制執行（本院101年度司執子字第135558號）時，因系爭土地之拍賣價格不足清償抵押權被告張江雪貞對被告江麗珠之系爭500萬元債權，經本院以102年3月5日中院彥民執子字第135558號函通知原告拍賣無實益，使原告無法以系爭土地之拍賣所得受償等情，有本院93年7月12日93年度執字第31277號債權憑證、本院准予系爭抵押權之抵押權人即被告張江雪貞聲請拍賣系爭土地之96年度拍字第351號准予拍賣抵押物民事裁定、本院101年度司執子字第135558號、本院102年3月5日中院彥民執子字第135558號函在卷可按，堪認原告能否聲請對系爭土地強制執行以受償被告江麗珠積欠其開820萬元之借款本金及其利息、違約金債權之私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條、第821條定有明文。又「為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起訴，原告之適格，始無欠缺。惟民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起。」亦經司法院著有院字第1950號解釋可資參照。本件被告江麗珠就系爭土地之應有部分為318分之77，為兩造所共認，並有系爭土地之登記謄本附卷可按，則原告提起本件訴訟，代位被告江麗珠請求被告張江雪貞塗銷系爭抵押權設定登記，係請求除去被告張江雪貞對被告江麗珠等共有人就系爭土地共有權之妨害，揆諸前揭說明，自無不合，尚無由系爭土地之被告江麗珠等全體共有人共同行使之必要，併予敘明。
三、原告主張：訴外人呂張葵於85年6月28日邀同被告江麗珠及訴外人張順豪擔任連帶保證人，共同向泛亞銀行借款820 萬元，嗣後未依約償還借款本息，泛亞銀行遂對被告江麗珠等人為督促程序之聲請，經本院86年度促字第12605號核發確定支付命令在案，復經本院93年度執字第31277號強制執行程序換發債權憑證，迄今尚積欠前揭借款820萬元及其利息、違約金；期間債權人泛亞銀行於92年12月10日申請更名為寶華商業銀行股份有限公司，業於94年7月7日將其對被告江麗珠等人之債權、擔保物權及一切從屬權利依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項規定讓與訴外人通寶公司，經通寶公司於101年4月5日再將之讓與訴外人元大公司，復經元大公司於101年5月23日再將之讓與原告，原告已合法受讓上開債權，並寄發存證信函予被告江麗珠為債權讓與之通知，已生債權讓與之效力等情，為被告所不爭執，並據原告提出前開820萬元借款之借據、約定書、本院93年度執字第31277號債權憑證、經濟部93年3月19日經授商字第00000000000號函、債權讓與證明書、公告登報、存證信函及送達回執等為證（見本院卷第8至23頁），堪認屬實。又原告主張：系爭土地為被告江麗珠所有（併詳附表「土地坐落欄」所示），被告張江雪貞（即抵押權人兼債權人）前於87年
12 月30日以其對被告江麗珠（即抵押人兼債務人）及訴外人張順豪、江廖秀蓮（即債務人）有系爭500萬元債權，而由被告江麗珠將系爭土地設定系爭抵押權登記予被告張江雪貞以作為系爭500萬元債權之擔保（併如附表所示，其權利存續期間自87年12月23日至89年12月22日止、債務清償日期為89 年12月22日）乙節，為被告所不爭執，並據原告提出系爭土地之登記謄本在卷可按，復有臺中市東勢地政事務所102年7 月17日復本院函附系爭抵押權設定登記申請資附卷可稽。本件原告主張被告張江雪貞對被告江麗珠等債務人實際上並無系爭500萬元債權，系爭抵押權所擔保之系爭500萬元債權不存在，為被告二人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件應予審究者為：被告張江雪貞是否為系爭500萬元債權之債權人。經查：
㈠被告二人雖抗辯系爭500萬元債權，乃為被告江麗珠對訴外
人張榮燦及被告張江雪貞夫妻所負之借款債務等語，其中被告張江雪貞並舉面額3450萬元之本票一紙（共同發票人為訴外人張順豪、江廖秀蓮及被告江麗珠等三人、發票日為86年
11 月30日、受款人為張榮燦；下稱系爭3450萬元本票）、張榮燦請求訴外人張順豪、被告江麗珠給付3450萬之100年10月18日、1 01年10月23日支付命令聲請狀各一件、面額500萬元之本票一紙（共同發票人為訴外人張順豪、江廖秀蓮及被告江麗珠等三人、發票日為87年12月23日、到期日為89年12 月22日、受款人為被告張江雪貞；下稱系爭500萬元本票）及張榮燦在三信商業銀行開立金融帳戶之交易明細單一件等為證（見本院卷第43至48、51、55頁）。然系爭3450萬元本票及其植基之該3450萬元借款債權債務關係，乃為債權人即訴外人張榮燦貸與訴外人張順豪、江廖秀蓮及被告江麗珠之借款，被告張江雪貞並非該等債權債務關係之債權人，此觀前揭卷附100年10月18日、101年10月23日支付命令聲請狀各一件之內容即明，並據被告張江雪貞之訴訟代理人即張榮燦於本院審理時陳明在卷（見本院卷第77頁）。再者，系爭500萬元本票之受款人雖記載為被告張江雪貞，然該筆500萬元，亦為債權人即訴外人張榮燦於84年7月12日貸與訴外人張順豪、江廖秀蓮及被告江麗珠之借款，被告張江雪貞亦非該等債權債務關係之債權人，嗣為辦理系爭抵押權設定登記，始將系爭500萬元本票上原來記載之受款人「張榮燦」更正刪除，並同時改為記載被告張江雪貞為受款人，且系爭抵押權設定登記時，訴外人張榮燦或被告張江雪貞並無另外再貸與訴外人張順豪、江廖秀蓮及被告江麗珠等人借款乙節，業據被告張江雪貞之訴訟代理人即張榮燦於本院審理時陳明在卷（見本院卷第77頁），核與前揭卷附系爭500萬元本票上受款人欄處更正刪除之情形相符，則被告張江雪貞顯非系爭抵押權所擔保系爭500萬元債權之債權人，亦堪認定。
㈡按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力。稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。民法第758條、第860條分別定有明文。則抵押權為民法所定的不動產物權，於依法律行為而設定時，按上開之規定，自需經登記始生效力，此即為抵押權之公示原則。又抵押權既係為擔保債權人之特定債權而存在，且係就特定物設定之，故抵押物與擔保債權乃為構成抵押權內容之重要部分，亦即抵押物與擔保債權均需特定，此稱為抵押權之特定原則。從而，抵押權需以登記方法加以公示者，不僅係特定之抵押物，且包括所擔保之特定債權。而特定債權之基本要素，除債權之種類與金額外，亦應包含債權之當事人即債權人與債務人。因之，擔保債權之債權人、債務人，自應以辦理抵押權登記時所列之人為準，始符合抵押權之公示原則與特定原則。此綜參最高法院72年台上字第2432號判例揭示：「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準」即明。且按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。依前所述，系爭3450萬元本票及其植基之該3450萬元借款債權債務關係，及系爭500萬元本票債權及其植基之系爭500萬元債權之借款債權債務關係，均係存在於債權人即訴外人張榮燦與債務人即訴外人張順豪、江廖秀蓮、被告江麗珠等三人間，被告張江雪貞均非該等債權債務關係之債權人，依前開說明，被告張江雪貞自無從以其為系爭500萬元債權之債權人身分，據此設定登記其自己為系爭抵押權之抵押權人並以系爭抵押權供作系爭500萬元債權之擔保，甚為明確。從而，被告張江雪貞既非系爭500萬元債權之債權人，其與訴外人張順豪、江廖秀蓮及被告江麗珠間並無系爭500萬元債權之關係存在，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權自應失所附麗、無由成立。則原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭500萬元債權不存在，自屬有據，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
四、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段亦定有明文。又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。為民法第242條所明定。則系爭抵押權所擔保之系爭500萬元債權既不存在，被告江麗珠本應依民法767條物上請求權之規定請求被告張江雪貞塗銷系爭抵押權設定登記，然其迄今未對被告張江雪貞為此項之請求，自屬怠於行使其基於所有人地位除去妨害其就系爭土地所有權之權利。從而，原告為被告江麗珠之債權人，其代位被告江麗珠請求被告張江雪貞應將就系爭土地所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷，以回復所有權完整之狀態，自屬有據，亦應准許，爰判決如主文第二項所示。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
丙、一造辯論及訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
民事第一庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
書記官 賴惠美附表：
┌─┬────────────┬─────┬────┬─────────┬──────┬──────┐│編│土地坐落（含地目、面積、│土地所有人│登記抵押│ 權利種類 │ 抵押權 │抵押權登記 ││號│權利範圍） │及抵押權設│權人 ├─────────┤ 擔保債權額 │原因/字號 ││ │ │定義務人 │ │ 登記日期 │ （新臺幣） │ │├─┼────────────┼─────┼────┼─────────┼──────┼──────┤│1 │臺中市○○區○○段中嵙小│江麗珠 │張江雪貞│ 抵押權 │ 500萬元 │設定/東地字 ││ │段第714地號土地（地目旱 │ │ ├─────────┤ │第112850號 ││ │、面積12342平方公尺、權 │ │ │ 87年12月30日 │ │ ││ │利範圍318分之77） │ │ │ │ │ │└─┴────────────┴─────┴────┴─────────┴──────┴──────┘