臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1368號原 告 謝上文被 告 王清謀訴訟代理人 王麗芳被 告 陳金鋆
陳崇仁被 告 杜維纖上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102 年7 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人兩造於期日到場而調解不成立者，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論。但他造聲請延展期日者，應許可之。前項情形，視為調解之聲請人自聲請時已經起訴。民事訴訟法第419 條第1 、
2 項定有明文。本件原告於102 年1 月31日提出聲請調解狀，並記載「如調解不成立時，即請移送民事庭審判」，而兩造於102 年4 月3 日在本院進行調解，惟調解不成立，本院依原告聲請移送民事庭審理，依前揭法條規定，即應視為自聲請調解時已起訴。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第6 款定有明文。原告於聲請調解時聲明：「相對人等應連帶給付聲請人新臺幣5,662,720 元整，及自民國10
0 年9 月14日起至清償日止，按中央銀行週年利率百分之六計算之利息。」嗣於102 年6 月26日以民事緊急聲請更正狀更正訴之聲明為：「被告等應連帶給付原告新臺幣5,662,72
0 元及自民國100 年10月3 日起至清償日止亦按當初借款利率每百元日息一角（即36% ）計算之利息。」原告請求之遲延利息增加，核屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠原告於97年11月18日向被告王清謀借款新臺幣（下同）18,4
56,277元，同日即以買賣利害關人之身分向臺灣新光商業銀行股份有限公司（以下簡稱新光銀行）以代償附條件方式代償相對人陳金鋆於新光銀行所積欠之債務共18,4 56,277 元，代償時承受並取得臺中市○區○○○段第1064-2、0000-
000 、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000及0000-000地號等土地之抵押權及地上權之讓與，並經新光銀行同意原告指定被告王清謀為權利人之名義辦理讓與登記。
㈡待原告取得臺中市○區○○○段第1064-2、0000-000、0000
-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000等土地（下稱系爭7 筆土地）所有權狀時，因原已預購系爭7 筆土地之買方巧逢財務危機，無力購買，原告不得已轉向銀行洽貸，豈料被告王清謀除在貸款過程不予配合外，更極盡刁難之能事，以致原告無法獲得第三人或銀行代償其所欠被告王清謀之債務。被告王清謀嗣後更於99年3 月30日向本院聲請查封拍賣系爭7 筆土地，而臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭1064之132 號土地）未予查封。又系爭
7 筆土地已於99年7 月7 日以4344萬元拍定（溢價18% ），而被告為第一順位抵押權人，其本、利確定可完全受償，是原告實已無欠原告分文。
㈢於系爭7 筆土地被拍賣後，被告王清謀與被告陳金鋆、陳學
仁旋即共謀不法塗銷系爭0000-000號土地抵押權及地上權設定登記後，即向另系爭7 筆土地之拍定人吳碧霞索取60 萬元之土地使用費，又速將土地出售給善意第三人王麗娟等人。故系爭0000-000號土地已確定無法回復原狀，被告王清謀、陳金鋆、陳學仁等共謀不法行為侵害原告之權益自屬不當得利。又因被告王清謀、陳金鋆、陳學仁、杜維纖有上述共謀之不法行為，原告爰依民法第179 條、第181 條向被告等起訴請求返還不當得利。
㈣並聲明：⒈被告等應連帶給付原告新臺幣5,662,720 元及自
100 年10月3 日起至清償日止亦按當初借款利率每百元日息一角（即36% ）計算之利息。⒉訴訟費用由被告連帶負擔。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈系爭0000-000號土地，被告王清謀未經原告同意將抵押權
塗銷，本來被告王清謀就應該把抵押權讓與給原告，因為系爭7 筆土地拍賣後已經足夠清償原告與被告王清謀間之債權。
⒉被告被告陳金鋆、陳學仁稱未收到原告已支付尾款150 萬
元，此有97年9 月13日臺中英才郵局第02904 號存證信函、及郵件收件回執為憑。被告陳金鋆、陳學仁所言不實。
⒊被告陳金鋆沒有將土地過戶給原告。原告取得法院判決之
後，還是沒有辦法過戶，之後才向被告王清謀借高利貸去還新光銀行。新光銀行就把系爭8 筆土地的抵押權及地上權全部讓與給原告，新光銀行有寄被告陳金鋆債權讓與書，在拍賣之前，所有的系爭8 筆土地所有權人都不是原告。
二、被告則以：㈠被告王清謀部分：
⒈原告以同一事件反覆對此案提起訴訟，故引用本院100 年
重訴第24號、臺灣高等法院臺中分院101 年度重上字第91號判決、臺灣高等法院臺中分院檢察署101 年度上聲議字第1654 號 處分書內容。
⒉原告非系爭0000-000號土地之所有權人，無權對系爭0000
-000號土地有任何處分權，系爭0000-000號土地有無塗銷抵押權跟原告沒有關係。
⒊當初原告跟被告陳金鋆買賣的時候是系爭7 筆土地，買賣
前被告陳金鋆向新光銀行貸款，以系爭7 筆土地及系爭0000-000號土地設定抵押權，執行拍賣的時候，原告向其債權人林順福借錢，是原告之債權人林順福聲請執行拍賣，該強制執行之執行標的為系爭7 筆土地，所以書記官通知如果要併案執行，只能執行系爭7 筆土地，所以才改執行系爭7 筆土地。另外系爭0000-000號土地從頭到尾都是被告陳金鋆所有，不知為何原告一直認為系爭0000-000地號土地買賣的價金需要給他。
⒋答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費
用由原告負擔。⑶如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈡被告陳金鋆、陳學仁部分：
⒈本件是跟原告就系爭7 筆土地進行買賣，系爭7 筆土地與
系爭0000-000號土地原本是同一地號，買賣前將上開8 筆土地分割，被告陳金鋆、陳學仁只賣給原告系爭7 筆土地，系爭7 筆土地過戶完，原告應該將8 筆土地的新光銀行抵押權塗銷，但系爭7 筆土地過戶完原告沒有塗銷，所以
8 筆土地都被新光銀行拍賣，在拍賣前請新光銀行將債權讓與給被告王清謀。
⒉被告將系爭7 筆土地過戶給原告，原告應該給付合約上約
定之18,228,000元，或者是塗銷新光銀行的抵押權設定，但是到拍賣系爭7 筆土地之前，原告都沒有為上述之行為。
⒊原告之債權人林順福聲請強制執行時，系爭7 筆土地所有權人就是原告。
⒋答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費
用由原告負擔。⑶如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈢被告杜維纖部分：
⒈系爭土地之代書業務是由被告杜維纖承辦，都是經過原告
、被告王清謀及新光銀行的同意，是辦新光銀行的抵押權讓與給被告王清謀等業務。此案件都是經過新光銀行、謝上文、王清謀的確認，還有親自蓋章，沒有不實的行為，被告杜維纖只是代理人為代書業務，原告沒有必要將之列為被告。
⒉當初辦理土地抵押權讓與時確定就是8 筆，因為有原告之
其他債權人先對原告所有之不動產聲請強制執行，該債權人先申請系爭7 筆土地強制執行，執行處書記官打電話通知只能執行系爭7 筆土地，被告杜維纖只是代理，有請被告王清謀過來法院，執行處書記官有解釋給被告王清謀聽，由被告王清謀自己決定，沒有所謂的共謀。
⒊答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費
用由原告負擔。⑶如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
叁、得心證之理由：
一、按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。又「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利。經查，本院詢問原告提起本件訴訟之請求權基礎，原告稱：依民法第
179 、181 條，主張不當得利，不主張侵權行為等語（參見本院卷第21頁背面），又稱：系爭0000-000號土地，被告王清謀未經伊的同意將抵押權塗銷，本來被告王清謀就應把抵押權讓與給伊，因為系爭7 筆土地拍賣後已經足夠清償被告王清謀之債權云云（參見本院卷第21頁背面），依此可見原告主張被告王清謀將系爭0000-000號土地上抵押權塗銷行為損害其權益，即屬「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」類型，自應判斷被告等人是否有以侵害行為取得應歸屬於原告權益。
二、臺中市○區○○○段○○○○○○號土地於92年間原為被告陳金鋆所有，並向新光銀行借貸而在前開土地上設定抵押及地上權，嗣被告陳金鋆將該土地分割為系爭7 筆土地與系爭0000-000號土地，並將系爭7 筆土地賣予原告，原告並向被告王清謀借款，由被告王清謀以18,456 ,277 元向新光銀行清償被告陳金鋆借貸款項，故由新光銀行將前揭抵押權、地上權均讓與被告王清謀等情，為兩造所不爭執，且此部分事實業因另案經臺灣高等法院臺中分院101 年度重上字第91號判決、101 年度上字第237 號判決認定在卷，業據本院調取上開案件卷宗核閱屬實，堪信為真。
三、按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響；又抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保；復第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第868 、870 、300 條分別定有明文。查被告陳金鋆所有之臺中市○區○○○段○○○○○○號土地向新光銀行設定抵押權後，分割為系爭7 筆土地與系爭0000-000號土地，依民法第868 條規定，前開抵押權仍存在於系爭7 筆土地與系爭0000-000號土地上。嗣後被告陳金鋆將系爭7 筆土地賣予原告，被告王清謀介入與新光銀行協商貸款問題，因民法第870 條規定之抵押權從屬性，前開抵押權不得與債權分離而單獨轉讓，是被告王清謀給付新光銀行18,456 ,277 元後，新光銀行將對被告陳金鋆之債權及前開抵押權一併讓與被告王清謀。被告王清謀所支付之
18 ,456,277 元，兩造均同意係原告向被告王清謀所借，用以抵充系爭7 筆土地之價金，亦即原告（第三人）與被告王清謀（債權人）訂立契約承擔被告陳金鋆（債務人）之18,456,277元債務。從而，系爭7 筆土地及系爭0000-000號土地上之抵押權均係擔保被告王清謀對原告18,456,277元之債權。原告稱：新光銀行同意伊指定被告王清謀為權利人之名義辦理讓與登記云云，似主張其為系爭7 筆土地及系爭0000-000號土地上之抵押權及地上權之權利人，僅借名登記予被告王清謀云云，然與前揭認定之法律關係不符，況如係原告向被告王清謀借錢去塗銷系爭7 筆土地及系爭0000-000號土地之抵押權，被告王清謀清償被告陳金鋆對新光銀行之債務後，系爭7 筆土地及系爭0000-000號土地之抵押權亦應本於從屬性隨之消滅，怎會由原告取得系爭8 筆土地之抵押權，且被告王清謀借款金額高達18,456,277元，怎會在未取得足夠的擔保情況下借錢予原告，是原告主張，實無足採。
四、原告主張被告王清謀塗銷系爭1064之132 號土地上之抵押權，侵害其權益云云。然若被告王清謀對原告之18,456,277元之債權，如原告已清償完畢，則主債權消滅，從屬之系爭1064之132 號土地上之抵押權亦隨之消滅，被告王清謀縱未經原告同意塗銷系爭1064之132 號土地上之抵押權，應此本為被告王清謀在法律上應為之責任，自非侵害行為，亦不致使原告受有損害；如未清償完畢，該抵押權乃擔保被告王清謀對原告之債權，被告王清謀自行塗銷，對原告有益，亦難認係侵害原告權益。原告復主張：系爭7 筆土地拍賣後已經足夠清償原告與被告王清謀間之18,456,277元債務，被告王清謀就應該把系爭0000-000號土地上抵押權讓與給原告云云。
然因抵押權之從屬性，原告與被告王清謀間之18,456,277元債務如已因清償而消滅，從屬於此債權之系爭0000-000號土地上抵押權亦因隨之消滅，要無再讓與原告之理，縱原告與被告陳金鋆有其他債務糾紛，系爭0000-000號土地上抵押權亦不得為其他債權之擔保，此為民法第870 條明文所定，是原告前開主張，顯無可採，難認被告等人有何不法行為侵害其權益。
五、按民法第832 條所定之地上權，係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權利。乃以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，核與以支配物之交換價值為內容之擔保物權，尚屬有別。查被告王清謀給付新光銀行18,456,277元後，新光銀行將系爭7 筆土地與系爭1064之132 號土地之地上權讓與被告王清謀，該地上權顯非以支配物之利用價值為其目的，而係為擔保對被告陳金鋆乃至日後原告所負之借款債務，是此項地上權之設定與民法第832 條之規定不合，自違反民法第757 條關於除法定物權外，不得創設之規定，而應歸之於無效。是縱被告王清謀未經原告同意塗銷系爭1064之132號土地上之地上權，應此本為被告王清謀在法律上應為之責任，自非侵害行為，亦不致使原告受有損害。
六、綜上所述，被告被告王清謀塗銷系爭1064之132 號土地上抵押權及地上權並非侵害行為，且原告亦不致受有損害，原告聲請傳訊新光銀行承辦人員，即無調查之必要，是原告主張依不當得利法律關係，請求被告等人連帶給付5,662,720 元，及自100 年10月3 日起至清償日止按當初借款利率每百元日息一角（即36% ）計算之利息云云，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書記官 劉美姿