臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第256號原 告 紀敏楠訴訟代理人 王淑美
紀勝騰被 告 顏陳彩雲上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：兩造於辦理抵押權設定時，於抵押權設定契約書擔保範圍記載「本抵押權包括未辦保存登記之建物在內」，該棟房屋坐落基地為抵押權設定標的即○○○區○○○段○○○○段000000地號土地」，有地籍圖為證，並有債務人即被告顏陳彩雲之簽名、96年度房屋稅單及被告之身分證，表明為其居住房屋亦是包含在抵押權內，足供證明本強制執行案之建物即臺中市○○區○○○段○○○○段000○號，原告亦應受分配，請求鈞院重新計算分配額。並聲明：鈞院101年度司執字第4429號強制執行事件，金額計算分配表所載未保存登記建物（臺中市○○路○段○○○巷○○號）抵押權人紀敏楠應受分配新臺幣（下同）693,822元。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）兩造於民國（下同）99年7月8日簽訂抵押權設定契約書，被告以其所有之臺中市○○區○○○段○○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）全部設定抵押權予原告，擔保債權額60萬元，兩造並約定該抵押權之範圍包括坐落於上開土地未辦保存登記之建物（門牌號碼為臺中市○○路○段○○○巷○○號），經臺中縣清水地政事務所於99年8月2日辦理抵押權登記，並於「其他擔保範圍約定」乙項亦為與上開抵押權設定契約書相同之「本抵押權包括未辦保存登記之建物在內」等語。嗣被告因積欠訴外人臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）360,117元借款債務，經臺中商銀對被告及其連帶保證人顏慶豐聲請本院核發100年度司促字第34697號支付命令，被告未聲明異議而告確定，臺中商銀即以該支付命令為執行名義，對被告上開土地及其上未辦保存登記建物聲請強制執行，經本院101年度司執字第4429號執行程序為查封登記，並囑託地政機關就上開未辦保存登記之建物測繪後編定為「臺中市○○區○○○段○○○○段000○號」，嗣將系爭土地及房屋併付拍賣後，土地賣得價金979,000元，建物則為1,120,000元。原告以抵押權人之地位於上開執行程序參與分配，執行法院於101年10月17日製作分配表，原告就系爭土地賣得價金受有573,970元之分配金額，惟就建物賣得價金則未受分配，而建物賣得價金於分配後，尚餘998,117元，依分配表記載應發還於債務人即本案被告，原告即依強制執行法第39條對分配表聲明異議，嗣提起本件訴訟等情，業據原告提出抵押權設定契約書、臺中縣清水地政事務所他項權利證明書、96年房屋稅繳款書、地籍圖謄本、建物外觀照片、分配表計算書等件在卷可證，本院並依職權調閱本院101年度司執字第4429號、101年度中金職字第122號及101年度司執字第83370號執行案卷，堪信為真實。
（二）按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條第1項定有明文。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外，最高法院62年台上字第2414號判例意旨，可為參照。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利，最高法院72年台上字第2432號判例意旨，亦可參照。次按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條前段著有明文。經查，原告以其就系爭土地抵押權設定契約書及臺中縣清水地政事務所99清字第3040號他項權利證明書，其他擔保範圍約定事項乙欄載明：「本抵押權包括未辦保存登記之建物在內」，主張系爭未辦保存登記之建物（即分配表2部分）應列入原告抵押權範圍內，原告得就表2部分以優先債權人身分參與分配受償云云，惟揆諸上開法規及實務見解，抵押權之設定乃限制不動產所有權之物權行為，須經登記始生效力，故抵押物須為已辦理登記或依法得辦理登記之不動產，始足當之，而未辦保存登記之建物（即俗稱之違章建築），因無從為抵押權之設定登記，自不能為抵押權之標的物。是以，系爭建物於兩造成立抵押權設定契約時，因未辦理保存登記，無從為抵押權設定登記，雖地政機關於系爭土地之他項權利證明書載有「本抵押權包括未辦保存登記之建物在內」等字樣，惟土地與建物分屬不同之標的物，僅就土地設定抵押權，其效力並不及於其上之建物，自不因地政機關所為上開登載，而得逕予排除民法第758條強制規定之適用，故上開記載因違反法律強制規定，依同法第71條前段，自屬無效，原告就系爭建物賣得價金並無優先受償權，堪可認定。
（三）綜上所述，兩造間就系爭未辦保存登記建物，僅於所坐落之系爭土地抵押權設定登記事項內附記：「本抵押權包括未辦保存登記之建物在內」等語，並未合法就建物部分設定抵押權，違反物權法定主義，自不生抵押權設定之效力。從而本院前揭執行事件，就系爭建物賣得價金，分配執行款項如分配表2所示，而未分配款項予原告，即無違誤，原告提起分配表異議之訴，請求變更前揭分配表，即無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 5 月 9 日
民事第二庭 法 官 蔡建興正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 9 日
書記官 王淑燕