臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2689號原 告 鄭群譯訴訟代理人 張智翔律師被 告 張本佑訴訟代理人 甘龍強律師被 告 首勝有限公司法定代理人 戴瑞萱訴訟代理人 賈俊益律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭移送前來（102年度附民字第371號），本院於民國103年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣伍拾萬肆仟參佰壹拾壹元，及自民國一百零二年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾萬肆仟參佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告張本佑係挖土機司機，於民國101年9月13日上午受僱於
被告首勝有限公司（下稱首勝公司），並在臺中市○區○○路與民生路口之工地現場，駕駛挖土機從事水溝破除工程，於同日11時40分許，因被告張本佑所駕駛之大型挖土機無法順利清運土方，被告首勝公司之實際營運者徐永哲遂要求停工，改由小型挖土機於同日下午繼續施工，隨即離開現場，而被告首勝公司之員工即原告為使下午之工程得以順利進行，便站在被告張本佑所駕駛之控土機前方4公尺，指揮被告張本佑將已打碎之大石頭撥開。詎被告張本佑明知其所駕駛之挖土機前方吊臂長約4公尺，依原告所站位置為挖土機吊臂支架所及之範圍，仍疏未注意保持安全距離，駕駛挖土機撥開前方石磈時，其所駕駛挖土機之吊臂支架不慎勾到原告之左腳，造成原告左足第1、2、3、4、5趾壓碎傷合併骨折壞死，並於同年9月25日施行左足第2、3、4、5趾截肢手術。
㈡被告張本佑受僱於被告首勝公司擔任挖土機司機，平日以駕
駛操作挖土機為業，為從事業務之人，即為清楚挖土機吊臂長度，而被告張本佑明知原告所站位置在挖土機吊臂長度範圍內，本應更加注意，亦無不可注意之事，竟疏未注意保持安全距離，致其所駕駛之挖土機吊臂支架不慎勾到原告左腳，致原告受有上開傷害，本案經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於102年5月28日以102年度偵字第10201號起訴書起訴被告張本佑涉嫌刑法第284條第2項業務過失傷害罪。被告張本佑為被告首勝公司之挖土機司機，於執行職務時故意或過失致原告受傷，依民法第184條第1項、第188條第1項規定，被告張本佑與被告首勝公司應連帶負損害賠償責任。原告爰依民法第193、195條之規定，請求被告等賠償元。賠償範圍如下：
⑴醫療費部分：原告自事故日起至102年7月3日止，計受有
30萬4,296元之損失，其中中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫大醫院）醫療費27萬6,996元（含健保部分11萬4,675元及自付額16萬2,321元），另美淇中醫診所醫療費27,300元（含健保部分1萬1,630元、掛號費2,800元、自付額1,400元、膏藥費600元及自費部分1萬0,870元）。
⑵看護費部分：依中國醫大醫院診斷書可知，原告自發生事
故以來，住院26日需人看護，看護1日以2,000元計，合計5萬2,000元（26日×2000元/日＝5萬2000元）。
⑶膳食費部分：原告住院期間膳食費，1日以180元計，合計4,680元（26日×180元/日＝4680元）。
⑷喪失或減少勞動能力部分：
①原告未受傷前之日薪為2,000元，而平均月薪為44,000
元，因被告等侵權行為，造成原告需休養2個月，是原告減少2個月工資，合計受有8萬8000元（44000元/月×2月＝88000元）之損失。
②原告之左足第2、3、4、5趾截肢，已符合勞工保險失能
等級第11等級，原告現已無法從事原有之工作（原從事建築工作），依原告之身分及原工作性質，現已遺存喪失38.45%勞動能力。原告符合勞工保險失能等級第11等級，自截肢手術日為35歲6個月又9天起，至65歲退休止，尚有29.474年(即29年5個月又21天)之工作能力，依原告受傷前之年薪資為52萬8,000元（以月薪4萬4,000元計），依年別單利百分之5(第1年不扣利息)計算損害額為：378萬2,049元【計算式：（4萬4,000元×12）×
38.45%×18.00000000(00年之霍夫曼係數)＋（4萬4,000元×12）×38.45%×0.00000000（18.00000000－
00.00000000）＝378萬2,049元，小數點以下四拾五入】。
⑸精神慰撫金部分：原告因本件事故造成左足第2、3、4、5
趾截肢，已符合勞工保險失能等級第11等級，且原告為家庭之支柱，現家庭陷入烏雲，不僅家庭收入頓時喪失，連帶更需支付許多醫療費用，造成如此重大之傷害，爰此請求100萬元之慰撫金。
㈢聲明：⑴被告應連帶給付原告523萬1,025元，並自起訴狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠依最高法院68年台上字第42號民事判例、91年度台上字第85
7號民事判決意旨及全民健康保險法（下稱健保法）第95條第1項規定，原告雖係以健保身分就醫，然全民健康保險局（下稱健保局）並無從依健保法第95條第1項之規定代位求償，而全民健康保險費用既係原告自行繳納，其相關醫療費用因此獲取健保給付，不能將此恩惠加於被告等人，故有關健保局給付部分之醫療費用，依法不應扣除。
㈡被告抗辯難認美淇中醫診所之醫療與本件事故所受傷害有關
云云，依美淇中醫診所就醫證明書之記載，足證該病名「肌痛及肌炎」係截肢之後遺症，故被告上開所辯，顯屬無據。㈢依中國醫大醫院診斷證明書之記載：「治療期間需他人照顧」，足證原告請求住院期間之看護費用，應認有理由。
㈣依最高法院78年度第9次民事庭會議決議，民法第193條第1
項所謂「增加生活上之需要」，係指被害以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言，因此身體或健康受不法侵害，需住入醫院治療，於住院期間所支付之膳食費用，應屬增加生活上需要之費用，加害人應予賠償。準此，被告抗辯膳食費並非本件事故造成之損害云云，顯非可採。㈤就本件事故發生之兩造過失比例，原告主張應由被告張本佑
負主要過失責任即90％之過失責任，原告負10％之過失責任：
⑴被告張本佑以駕駛挖土機為業，乃隨時可致他人身體、生
命於危險之行為，且係具有將該行為繼續及反覆行使之地位之人，因此應有經常注意俾免他人於危險之特別注意義務。況且被告張本佑應知其所駕駛之挖土機前方吊臂長約4公尺，依原告所站位置（若如被告張本佑所辯看不到原告所站位置，則為安全之故，即不應為挖下之操作，而應呼叫原告確認其站在安全位置後，始能操作機器繼續施工），為挖土機吊臂支架所及之範圍，更應注意保持安全距離，被告張本佑於駕駛挖土機撥開前方石塊時，其所駕駛挖土機之吊臂支架不慎勾到原告左腳，造成原告左足受有如診斷證明書所載之嚴重傷害，故被告張本佑自應負主要過失責任即負90％之過失責任。
⑵原告僅於該工地之現場指揮，對於挖土機之操作及構造並
非十分了解，依原告所站位置係在已開挖基地之後方，案發當時該開挖之基地已開挖寬度100公分，深度160公分，依原告之認知，原告確已退開至挖土機前方吊臂所能及之安全範圍，故原告就本件事故之發生縱有過失，僅應負10％之過失責任。
三、被告張本佑則以：㈠原告係受雇於被告首勝公司，擔任系爭工程之工地主任，依
營造業法第3條第10款、第32條之規定，被告首勝公司縱使非營造業法規定之營造業，原告亦非營造業法規定之工地主任，但被告首勝公司實際從事營造之業務，原告實際上擔任系爭工程之工地主任，被告首勝公司必然要求原告執行營造業法第32條所規定之事項，職此，工地勞工安全衛生事項之督導，即屬原告之職責。然原告身為工地主任，對於工地使用之機具，必然相當熟稔，此種情形，原告既明知被告所操控之挖土機，其吊臂長度約4公尺，則原告違反公司負責人徐永哲停工之指示，逕自指揮被告張本佑繼續施作，原告不站立於距離挖土機超過4公尺之安全位置，卻站立在該挖土機吊臂長度所及之位置，指揮被告張本佑施作，導致挖土機吊臂支架勾到其左腳，致其左腳受傷，原告就此事故，自有重大過失。又被告張本佑因信任原告熟知機具，必然會站立於安全位置指揮施工，且操作挖土機時，有視線死角，應無過失，縱認被告有過失，亦屬輕微。
㈡各項賠償金額部分：
⑴中國醫大醫院醫療費用部分：原告實際支出金額為16萬
2321元，而原告連同健保給付部分一併請求27萬6996元，其超過16萬2321元部分之請求，自屬無據。
⑵美淇中醫診所醫療費用部分：美淇中醫診所就醫證明書之
病名僅記載「肌痛及肌炎」，經被告抗辯該症與本件事故傷害無關，該證明書始於上開病名「肌痛及肌炎」下加註「(截肢之後遺症)」，此種情形，難認該診所為應付原告本件訴訟需求所加註者為真實。再原告在中國醫大醫院施行截肢手術及補皮手術治療後，醫院建議復建並門診持續追蹤治療，依情理如該截肢手術有後遺症，中國醫大醫院自當於門診追蹤治療時，妥為治療，原告殊無另行至其他醫院或診所治療之理，且倘若截肢確有肌痛肌炎之後遺症，且該肌痛肌炎以中醫治療效果較佳，則中國醫大醫院設有中醫部門，原告不於中國醫大醫院追蹤治療時一併治療，亦不合情理。又參以中國醫大醫院診斷證明書已載明：
原告於101年10月8日出院後，門診追蹤治療共計10次(101年10月13日至102年10月28日)，而原告前往美淇中醫診所治療之時間為101年12月12日至102年7月3日，均在中國醫大醫院追蹤治療期間，此種情形，如以美淇中醫診所事後於就醫證明書加註「截肢後遺症」，即認原告之肌痛肌炎為截肢後遺症，自屬違背經驗法則。
⑶看護費部分：因住院治療並非等同需他人看護，是此部分請求亦屬無據。
⑷膳食費部分：因縱無本件事故，原告仍需飲食，故該膳食
費並非因本件事故造成之損害，原告自不得請求賠償。⑸喪失或減少勞動能力部分：依中國醫大醫院之診斷證明書
僅記載原告不宜負重2個月，並未記載其他不能工作之情況，惟原告擔任工地主任，其工作無需負重，因此，原告主張其2個月不能工作，而請求賠償自屬無據。至於減損勞動能力之比例，如不問被害人受傷前後之工作情形，而逕以勞工保險條例所規定之失能給付標準，作為認定標準，即難與實情相符。原告雖受左足第2、3、4、5趾之截肢手術，但其術後工作如常，準此，難認原告勞動力受有減損。另依勞工保險條例第54條之1第1項所訂定之「勞工保險失能給付標準」，依其第3條之附表，原告左足第2、3、4、5趾受截肢而殘缺，屬第11等級失能，固屬無誤，然該給付標準所定第1等級失能為完全失能，該給付標準第5條規定，第1等級失能係給付平均日投保薪資1200日，而第11等級失能係給付平均日投保薪資160日，基此，如依該規定計算失能比例，第11等級失能(即減損勞動能力)之比例為13.33%(160÷1200＝0.1333)，原告引學者著作而主張為38.45%，自非可採。
⑹精神慰撫金部分：倘若原告不違反公司負責人徐永哲停工
之指示，逕自指揮被告張本佑繼續施作，即不致有本件事故之發生，又倘若原告於指揮被告張本佑施作時，能站在安全位置，亦不致發生本件事故。此種情形，原告請求賠償高達100萬元之非財產上損害，自非正當，被告張本佑認為此部分以10萬元為適當。
㈢依原告提出之案發當時現場相對位置示意圖，其挖土機位置
與實情不符，當時挖土機之位置在原告該圖所標示「挖土機位子」之箭頭後方，亦即挖土機所在位置與原告站立位置，隔著約100寬之水溝，兩者並非在水溝同一邊。而被告張本佑在挖土機上，與原告站立位置中間，有路燈電杆與路樹妨害被告張本佑視線；原告要求被告張本佑挖掘之處所，從被告張本佑在挖土機上之位置，可能被挖土機吊臂阻擋視線，致無法精確挖掘，因此有由原告在前方指揮導引之必要。被告張本佑在指揮導引時，對於挖土機吊臂之行動，當然一清二楚，而挖土機吊臂之移動緩慢，原告在挖土機吊臂移動時，只要稍加注意，即可閃避，不致被挖土機傷到，原告未能注意閃避而受傷，當然有重大過失；而被告因視線受阻隔，且相信原告可輕易閃避，其過失自屬輕微。被告認為原告就本事件應負80%責任，其屬正確。再者，本件刑事判決部分，一審依業務過失傷害致重傷罪論處，而二審認原告之傷勢非屬重傷害，改依業務過失傷害論處。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、被告首勝有限公司則以：㈠本件事故之發生起因於原告不顧現場工作負責人停工之指示
，逕自指揮被告張本佑繼續施工，原告多年從事此指揮監督性質職業，應具相當程度之專業性與判斷力，其於執行職務時應有能力預測可能發生之意外及防免意外之辦法，故依原告工作之經驗當得以知悉挖土機操作過程中，應選擇安全位置站立，而不應站在挖土機操作地點前方4公尺處。又現場工作圖顯示挖土機工作地點前方設有電線桿，被告張本佑(挖土機駕駛者)的視線完全被電線桿所遮蔽，原告站立之位置為被告張本佑視線所不及，被告張本佑只能完全依靠原告的指示進行作業，無可期待被告張本佑能夠自主判斷原告之位置及距離，而防免意外之發生。準此以徵，由原告案發時站立位置不當，且身為現場工程指揮監督之負責人，對事故的防免有高度之注意義務，故就本件事故原告應負擔90% 之主要過失責任，被告張本佑負擔10%之過失責任，是依民法第217條1項之規定，請求減輕賠償金額。
㈡醫療費用部分：
⑴依健康保險屬社會保險，目的為分擔風險性質，雖保險人
有義務繳納保險費而獲得健保給付，惟並非完全具對價關係，與一般傷害或死亡保險不同，亦不應因其是否規定僅於特殊情況下始有代位求償權利益而異其認定，故本件侵權行為之損害賠償範圍係以填補受害人所受損害為限，醫療費之損害賠償範圍應以自費部分為限，健保部分原告已有健保代為支付而有補償，不得再為請求賠償此費用。⑵中國醫大醫院醫療費用部分：原告不得請求健保給付部份
如前所述，故被告僅就原告所支出自付額部分162,321元為負擔。又原告所提出中國醫大醫院住院收據所示之自付額162,321元中，住院費用占自付額之大宗，然健保本已給付基本住院病房費用，原告無醫療上之特殊需要卻捨棄健保給付之病房，選擇額外支付費用升等住單人病房23天及雙人病房2天來請求額外支出的病房費用140,100元，被告認為不合理，且為非必要支出。
⑶美淇中醫診所醫療費用部分：同前述健保給付部分不得請
求損害賠償，美淇中醫診所單據中健保申請點值在中央健保局本非以1點申報1元比例計算，故應不得將此申報點數納入醫療費用計算，原告可請求之部分應限於掛號費2,800元、自付額1,400元、膏藥費600元，總計為4,800元。
㈢看護費部分：以一日2,000元為計算標準，被告無爭執，惟
住院不一定需要全天看護隨侍左右，原告以住院天數為計算看護日數之標準，仍有疑問。
㈣膳食費部分：原告主張依最高法院78年度第9次民事庭會議
決議，所謂加害人對被害人增加生活上之需要需負賠償責任云云，按增加生活上之需要，係指被害以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言。蓋膳食費部分無論原告是否受有傷害，每日皆需進食用餐，為人類日常生活皆所必須，不可說膳食費是因為本次意外傷害始有支付必要，而屬額外增加之生活開銷。
㈤喪失勞動能力部分：原告受傷前從事現場監督性質之工作，
非粗重勞動者，不需大量體力，亦不需攀爬機械等高危險性工作，且原告受傷後經了解亦繼續從事與受傷前相同性質之工作，觀現場拍照圖片，原告於工作現場狀況，行走、動作無行動不便之徵象，亦無工作上重大不便，依最高法院102年度台上字第856號判決意旨，審核被害人減少勞動能力之程度，應斟酌被害人職業、智能、年齡、身體或健康狀態等各種因素，不得只以生理上之因素做為審核被害人勞動能力減少之標準，故本次傷害並未造成原告勞動能力減損38.45%。
㈥精神慰撫金部分：被告張本佑為被告首勝公司之受僱人，依
民法188條之規定應與公司負連帶賠償責任，惟其僅為一勞動工作者，無力支應鉅額賠償金，且意外之發生非其故意所致，原告請求之慰撫金過高，恐有致被告張本佑生活困頓之虞。又被告首勝公司其工地現場負責人於案發前即告知工作暫停，待下午再由另一較小型之機械代替工作，詎料原告於負責人離去後，自行叫被告張本佑繼續施工，致使意外之發生，二人繼續工作之行為非公司負責人得預先預料，故被告首勝公司對被告張本佑監督職務未有欠缺，且事故之發生原告亦有過失，認原告請求之慰撫金額過高。。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
五、本院之判斷：㈠原告主張被告張本佑係挖土機司機，於101年9月13日上午受
僱於被告首勝公司，並在臺中市○區○○路與民生路口之工地現場，駕駛挖土機從事水溝破除工程，於同日11時40分許，因被告張本佑所駕駛之大型挖土機無法順利清運土方，被告首勝公司之實際營運者徐永哲遂要求停工，改由小型挖土機於同日下午繼續施工，隨即離開現場，而被告首勝公司之員工即原告為使下午之工程得以順利進行，便站在被告張本佑所駕駛之控土機前方4公尺，指揮被告張本佑將已打碎之大石頭撥開。詎被告張本佑明知其所駕駛之挖土機前方吊臂長約4公尺，依原告所站位置為挖土機吊臂支架所及之範圍，仍疏未注意保持安全距離，駕駛挖土機撥開前方石磈時，其所駕駛挖土機之吊臂支架不慎勾到原告之左腳，造成原告左足第1、2、3、4、5趾壓碎傷合併骨折壞死，並於同年9月25日施行左足第2、3、4、5趾截肢手術等事實，為被告所不爭執，並經本院依職權調閱本院109年度易字第1771號刑事卷宗查明無誤，被告張本佑於前揭時地因業務過失致原告傷害，經台灣高等法院台中分院102年度上易字第1309號刑事判決判處有期徒刑3月確定，亦有刑事判決在卷可憑，堪信為真實。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項前段分別定有明文。本件被告張本佑係以駕駛挖土機為業，應知悉其所駕駛之挖土機吊臂長約4公尺，原告所站立之位置為挖土機吊臂所附破碎機頭可及之範圍，依現場工地之客觀狀況，並無不能注意情事，竟未注意保持安全距離，於駕駛挖土機撥開前方石磈時，挖土機之吊臂支架不慎勾到原告之左腳，致原告左腳受有前開傷害，被告張本佑就本件事故之發生具有過失，且原告所受傷害顯與被告張本佑之過失行為有相當之因果關係。原告依前揭規定請求被告張本佑賠償所受之損害，核屬有據。㈢次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段規定甚明。被告張本佑受僱被告首勝公司擔任挖土機司機，於執行操作挖土機職務時不法侵害原告之權利，故原告請求被告首勝公司應與其受僱人即被告張本佑連帶負損害賠償責任，於法並無不合。茲就原告請求被告賠償其受損害之金額，是否有理由，分述如下：
⑴醫療費用部分：
①原告主張其自事故日起至102年7月3日止，支出中國醫
大醫院醫療費27萬6,996元（含健保部分11萬4,675元及自付額16萬2,321元），美淇中醫診所醫療費27,300元（含健保部分1萬1,630元、掛號費2,800元、自付額1,400元、膏藥費600元及自費部分1萬0,870元），計30萬4,296元。被告抗辯；原告於中國醫大醫院之醫療費用，係連同健保給付部分一併請求，其超過自費162,321元部分之請求，為無理由；又原告於中國醫大醫院住院之自付額162,321元中，原告選擇額外支付費用升等住單人病房23天及雙人病房2天來請求額外支出的病房費用140,100元，為非必要支出等語。
②按全民健康保險法第1條後段固規定，就該法未規定之
事項應適用保險法相關規定。惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條規定（按：100年6月29日修正後之現行法為第95條）之情形外，依保險法第130條、第135條準用同法第103條之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第53條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失（最高法院89年度台上字第805號裁判意旨參照）。是以原告請求被告給付關於健保給付之醫療費用，應予准許。又原告於中國醫大醫院住院自費支出病房費140,100元，包括單人病房23天計135,700元、雙人病房2天計4,400元，有收據在卷可稽，惟入住單人病房已超出醫療必要範圍，應以雙人房（每日自費差額2,200元）計算始為合理，故原告得請求之自費給付病房費55,000元（25日×2200元/日＝55000），其餘85,100元（000000－00000＝85100）應予剔除。
③被告另辯稱：美淇中醫診所就醫證明書之病名僅記載「
肌痛及肌炎」，難認與本件事故傷害有關，倘若截肢確有肌痛肌炎之後遺症，且該肌痛肌炎以中醫治療效果較佳，則中國醫大醫院設有中醫部門，原告不於中國醫大醫院追蹤治療時一併治療，亦不合情理等語。惟查，原告傷病為「左足第1、2、3、4、5趾壓碎傷合併骨折接受鋼釘復位固定手術，因左足第2、3、4、5趾壞死，接受左足第2、3、4、5蹠骨以下截肢手術」，上開疾病是造成下肢肌痛及肌炎的可能重要原因之一，業據卷附中國醫大醫院103年3月17日函附之鑑定報告書記載明確，是以原告選擇於美淇中醫診所就醫治療肌痛及肌炎，因而支出醫療費用，應認係本件傷害治療所需，應予准許。
④綜上所述，原告得請求之醫療費用，扣除病房費85,100元後，為219,196元（000000－00000＝219196）。
⑵膳食費部分：
原告主張其住院期間膳食費，1日以180元計，合計4,680元乙節，為被告所否認，辯稱：縱無本件事故，原告仍需飲食，故該膳食費並非因本件事故造成之損害，原告自不得請求賠償等語。經查，原告主張其住院期間支出膳食費4,680元，未據提出任何單據以實其說，自無法證明原告因此增加生活上之需要，此部分請求，不應准許。
⑶看護費部分：
原告主張其住院期間26日，需人看護，看護1日以2,000元計，合計5萬2,000元乙節，為被告所否認，辯稱：住院不一定需要全天看護等語。惟查，卷附中國醫大醫院103年3月17日函附之鑑定報告書載明「根據病歷記錄及骨科林承志醫師診斷書，該員於中國醫藥大學附設醫院住院期間為101年9月13日至101年10月8日，住院治療期間需專人全日看護」，是以原告請求其住院期間之看護費用5萬2,000元，自屬必要，應予准許。
⑷不能工作之損失部分：
原告主張其因被告之侵權行為，致需休養2個月，是原告減少2個月工資，合計受有8萬8,000元之損失乙節，為被告所否認，辯稱：依中國醫大醫院之診斷證明書僅記載原告不宜負重2個月，並未記載其他不能工作之情況，原告擔任工地主任，其工作無需負重，因此原告主張其2個月不能工作，自屬無據等語。經查，診斷證明書雖僅記載原告不宜負重2個月，惟原告住院期間即長達26日，且所受左足第2、3、4、5蹠骨以下截肢手術，傷勢非輕，在傷勢痊癒前顯難於工地長久站立及行走，原告請求受傷後2個月不能工作之損失，自屬合理；又原告每月薪資以3萬8,000元計算，為兩造所同意，是以原告此部分之請求，於7萬6,000元（2月×38000元/月＝76000）之範圍內，應予准許，逾此部分，則不應准許。
⑸喪失勞動能力部分：
原告主張其左足第2、3、4、5趾截肢，已符合勞工保險失能等級第11等級，依其之身分及原工作性質，現已喪失勞動能力38.45%乙節，為被告所否認，經本院囑託中國醫大醫院鑑定原告勞動力減損之比例，認定原告勞動力減損比例為5%，有鑑定報告書附卷可稽，以原告每月薪資3萬8,000元，按減損比例5%計算減損金額為1,900元。又原告為00年0月00日出生，於101年9月25日進行截肢手術，迄至原告屆滿65歲強制退休之日即131年3月17日止，尚有可工作之時間為29年5個月又21天即353.7個月，依霍夫曼式扣除依法定利率計算中間利息1次賠償之減少勞動能力損害為413,582元【月別5/12%複式霍夫曼計算法（第一個月不扣除中間利息），其計算式為：[1900×217.00000000（此為應受扶養353月之霍夫曼係數）+1900×0.70001×（
217.00000000-000.00000000）]=413582（小數點以下四捨五入）】。故原告請求賠償勞動能力減少之損害，於413,582元之範圍內，即屬有據，應予准許。逾此部分，則不應准許。
⑹精神慰撫金部分：查原告因被告之過失行為，受有上揭傷
害，精神受有相當之痛苦，其請求賠償非財產上之損害，核屬有據，應予准許。按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。查原告為高中畢業，擔任土地監工工作，每月薪資約3萬8,000元，名下並無不動產；被告張本佑為國中畢業，擔任挖土機司機，房屋、土地各1筆，及汽車、貨車各1台；被告首勝公司之資本額為10萬元，名下有汽車3台等情，業據兩造陳明在卷，並有公司基本資料查詢表及兩造稅務電子閘門財產調件明細表等附卷可參，本院斟酌兩造之身分地位、教育程度、經濟能力、被告加害情形及原告所受精神上痛苦之程度等一切情狀，認原告請求精神尉撫金100萬元，尚屬過高，應以50萬元為適宜，是原告請求被告給付慰撫金，逾上開數額部分，尚屬無據，不應准許。
⑺原告所得請求之金額，總計1,260,778元。(計算式：219196＋52000＋76000＋413582＋500000＝0000000)。
㈣惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。經查，本件被告張本佑操作挖土機，視線被擋住要施工之位置，乃由原告指揮被告張本佑施工等情，為兩造所不爭執，則原告指揮被告張本佑施工時，自應注意站在挖土機所不及之處指揮施工，竟疏未注意保持安全距離，站在挖土機前方吊臂約4公尺處，致遭挖土機之破碎機頭壓傷左腳趾，堪認原告就本件事故之發生與有過失。本院審酌原告於被告首勝公司工作已達5年（見102年5月14日偵訊筆錄），非無經驗之人，原告為指揮施工者，其視線並未受有阻擋，被告張本佑係受原告指揮施工，其視線無法目及施工位置及原告雙腳，所能注意之程度自較原告為低，故認原告就本件事故應負擔60％之過失責任，被告應負擔40％之過失責任。依此，被告對原告所負之損害賠償責任應酌減60％，經依此方式酌減後，被告應賠償原告之金額，為50萬4,311元（計算式：0000000×0.4=504311）。
㈤綜上所述，原告依侵權行為之規定，請求被告等連帶給付50
萬4,311元及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；超過上開應准許之金額部分，為無理由，應予駁回。
六、本件原告與被告均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504 條第1 項規定，裁定移送前來，依同條第2 項規定免繳納裁判費，其於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要費用，並無訴訟費用負擔問題，附予敘明。
九、宣告假執行及免為假執行之之依據：民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
民事第四庭 法 官 吳蕙玟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
書記官 王嘉麒