臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2798號原 告 林溢華訴訟代理人 陳賜良律師被 告 林溢昌訴訟代理人 郭賢傳律師複 代 理人 黃朱利上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國104年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表編號二所示房屋遷讓返還原告及其餘公同共有人。
被告應將如附表編號五、六所示房屋遷讓返還原告及其餘共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除撤回部分外）由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項及其訴訟費用部分，於原告以新台幣捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物交付前，以新台幣貳萬參仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項及其訴訟費用部分，於原告以新台幣壹萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物交付前，以新台幣參萬玖仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告起訴原聲明求為：⑴確認坐落如附表編號4、7、8所示房屋及土地為原告與被告及訴外人林溢裕公同共有，被告應將該等房地之所有權登記塗銷。⑵被告應將坐落如附表編號5所示房屋所有權應有部分2分之1移轉登記予兩造公同共有。⑶被告應將坐落如附表編號9、10所示房屋及土地所有權應有部分3分之1移轉登記予兩造公同共有，另將所有權應有部分3分之1移轉登記予原告。⑷被告應自坐落如附表編號2、3、5、6、8、10所示房屋遷出，並將該等房屋返還予原告及其他共有人管業。⑸被告應給付原告新台幣（下同）100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑹被告應返還172萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息予兩造公同共有之判決。嗣於訴狀送達被告後，原告變更其聲明求為：⑴被告應將附表編號4、5、7、8所示房屋及土地之所有權登記塗銷。⑵被告應將坐落如附表編號9、10所示房屋及土地之所有權應有部分3分之1移轉登記予兩造及其他共有人公同共有，另將所有權應有部分3分之1移轉登記予原告。⑶被告應自坐落如附表編號2、3、5、6、8、10所示房屋遷出，並將該等房屋返還予兩造及其他共有人共同管業。
⑷被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⑸被告應返還100萬元【按原告此部分原聲明請求被告返還172萬元，嗣原告撤回其中有關被告返還無權占用房屋所收取租金72萬元部分之請求（見本院卷第217頁背面、第218頁），故而此部分聲明請求之金額即僅餘100萬元】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息予兩造及其他共有人公同共有之判決【見本院卷第169頁】。核原告就附表編號4、7、8所示房地所為上開聲明變更部分，係屬減縮其應受判決事項之聲明，而與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定相符，自屬合法。另就附表編號5所示房屋聲明請求變更部分，則係屬不變更訴訟標的，而補充更正其法律上之陳述，揆之民事訴訟法第256條規定，自亦為法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）附表編號4、7、8所示之房屋及土地，均係兩造母親林張玉雲（已於100年12月14日死亡）所有，被告未經林張玉雲同意，擅自偽造文書分別以買賣為原因，將之移轉所有權登記為被告所有。被告以不法偽造行為取得前揭不動產所有權，其取得移轉不動產登記之債權買賣契約與物權移轉行為，均因意思表示未合致而無效，故該等不動產所有權即仍屬林張玉雲所有。且依證人張玉治之證言，可知原告很孝順，原告甚且將被告單親的2名子女亦帶至美國照顧且供其唸書，故林張玉雲如擬將房地贈與子女，依經驗法則當然會以原告為優先考量，贈與被告應屬有違常情，與經驗法則不符。而附表編號4、5、7、8、9、10所示各該房屋及土地，分別以贈與或買賣為原因移轉登記於被告名下，其中編號5、9及10是由代書張瑞珍所承辦，餘由代書張永勝承辦，張瑞珍承辦編號5、9及10所示房地之移轉書類上有林張玉雲親自簽名，然張永勝承辦之移轉登記則均僅有林張玉雲之用印，全無親自簽名於其上。代書張瑞珍係兩造之親表姊妹，即係原告母親之親姪女，是林張玉雲所信任之人，代書張永勝則係被告自行委任之承辦人，若非被告移轉登記之行為非法，經驗法則上不可能委請較不信任之他人而捨自己信任且有血緣關係之人承辦，此等事實亦足以證明附表編號4、7、8所示房屋及土地以買賣為原因而移轉登記於被告名下，林張玉雲應不知情。且被告就原告主張附表編號4、7、8所示房地並無買賣情事，均未舉證證明確有買賣之事實存在，依舉證責任分配之原則，關於買賣事實不明之不利益應歸之於被告。是原告爰依據繼承、侵權行為及不當得利之法律關係，請求法院擇一判命被告塗銷該等不動產之所有權移轉登記。
（二）附表編號5、9、10所示各該房屋及土地，原分別屬兩造母親林張玉雲或原告所有，然被告於99年4、5月間因欲與越南女子結婚，恐資產不足，無法獲越南官方認准，故怏託原告與兩造母親林張玉雲暫時將各該房地借名登記於被告名下，俟被告完成婚事後即予返還。故而各以贈與為原因，由兩造母親林張玉雲將附表編號5所示房屋所有權應有部分2分之1及附表編號9、10所示房地所有權應有部分3分之1借名登記為被告名義；另由原告將附表編號9、10所示房地所有權應有部分3分之1借名登記予被告名下。嗣被告於99年12月間完成婚事後，原告及兩造母親林張玉雲多次請求被告返還各該房地，被告迄仍拒不返還。按借名人回復登記之請求權基礎，實務上皆以民法第549條及第767條為依據。原告借名登記予被告部分，因屢次請求返還，雙方間之委任關係終止；另被繼承人林張玉雲部分，則因死亡而委任終止，委任既經終止，原告即得本於繼承及民法第767條規定，請求被告返還上開房地所有權。被告雖抗辯如附表編號9、10所示房屋及土地，係被告所購買，為逃債脫產始登記兩造父親林昭慶名下云云。然被告如真為脫產，豈又會登記所有權3分之1於其名下？是被告所辯，顯與事實不符。原告爰依據繼承及民法第549條、第767條規定，請求法院擇一為原告勝訴之判決。
（三）附表編號2、3、5、6、8、10所示之房屋均非被告所有，已如前述，乃該等房屋現均為被告無權占有，是被告顯侵害原告之共有權利，爰依民法第184條、第213條及第767條、第821條、第828條規定，請求被告自前開房屋遷出，並將該等房屋返還予原告及其他共有人管業。
（四）兩造之被繼承人林張玉雲生前由訴外人張玉治為其投保之國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）之保險（下稱系爭國泰人壽保險），雖僅以被告為受益人，但曾言明保險金應由兩造與訴外人林溢裕3兄弟平分，被告於林張玉雲過世後領得保險金300萬元，然竟將之據為己有，原告屢次催請給付，均未獲置理。林張玉雲生前已與被告約明死亡之保險給付應由兄弟3人均分受領，原告知情並已表示享受該第三人契約之利益，故原告自得依民法第269條規定，直接向被告請求給付100萬元及加給法定遲延利息。
（五）被告於母親林張玉雲身故後，盜領林張玉雲生前於國泰世華商業銀行太平分行所開設000-00-000000-0號活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭林張玉雲帳戶）內之款項100萬元，並於同日即99年9月10日匯入被告在兆豐銀行太平分行所開設之存款帳戶（下稱系爭兆豐銀帳戶）內，此部分款項係屬林張玉雲之遺產，應由兩造及訴外人林溢裕3人公同共有，故原告即得基於繼承、侵權行為及不當得利之法律關係，請求法院擇一判命被告將前揭款項返還兩造及其他共有人公同共有。
（六）綜上，原告爰依法提起本件訴訟，並聲明：⑴被告應將附表編號4、5、7、8所示房屋及土地之所有權登記塗銷。⑵被告應將坐落如附表編號9、10所示房屋及土地之所有權應有部分3分之1移轉登記予兩造及其他共有人公同共有，另將所有權應有部分3分之1移轉登記予原告。⑶被告應自坐落如附表編號2、3、5、6、8、10所示房屋遷出，並將該等房屋返還予兩造及其他共有人共同管業。⑷被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑸被告應返還100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息予兩造及其他共有人公同共有。⑹原告就第⑶、⑷、⑸項聲明請求部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告固主張被告就附表編號4、7、8所示之不動產，未經兩造母親林張玉雲同意，擅自偽造文書以買賣為原因，將之移轉所有權登記為被告所有，惟被告並無原告所指偽造文書情事。
（二）原告主張附表編號5、9、10所示房地係原告與兩造母親林張玉雲借名登記為被告名義。然被告與林張玉雲、原告間就該等不動產並無各該借名登記法律關係。況附表編號9、10所示房屋及土地，原係被告所購買，但因被告元配簽賭大家樂積欠龐大債務，故該房地即登記於兩造父親林昭慶名下，嗣林昭慶過世後，被告擔心配偶之債務波及被告，乃未辦理繼承登記，而由原告、林張玉雲及林溢裕3人辦理繼承登記。嗣被告欲至越南娶妻，需資產證明，林張玉雲遂將其所有該房地之應有部分3分之1移轉登記予被告，而原告所有該房地之應有部分3分之1則由林張玉雲支付100萬元予原告，由原告授權林張玉雲將之移轉登記予被告。
（三）附表編號2、3所示房屋係林張玉雲生前租給訴外人林秀焄使用，並非被告占有；又附表編號5、6所示房屋現由被告出租予訴外人黃昭嘉使用，租賃期間自103年11月5日起至105年11月15日止，每月租金17,000元，被告就該房屋有所有權應有部分2分之1。而附表附表編號8所示房屋則為被告所有，目前被告將之出租予他人使用；至附表編號10所示房屋現則由被告居住使用，被告就該房屋有所有權應有部分3分之2。
（四）又原告主張被告有盜領系爭林張玉雲帳戶內存款100萬元情事，並非事實。實則，林張玉雲於99年9月7日偕同原告自系爭林張玉雲帳戶匯出100萬元至原告設於美國PNC BANK之帳戶。3日後即同年9月10日，林張玉雲偕同被告自系爭林張玉雲帳戶匯出100萬元至被告之兆豐銀帳戶內，此一帳戶雖為被告開立，但係專供林張玉雲生活費支付之用。林張玉雲上開2次匯款均係出自其自由意思所為，被告並無盜領情形。原告主張林張玉雲匯給被告之100萬元係被告盜領，則林張玉雲匯至原告美國在PNC BANK之帳戶100萬元，亦應屬原告盜領，原告作何解釋？況原告於75年間左右，即遠赴美國工作，未幾數年取得美國公民資格，自移民美國至今約27年之久，回國約僅5次，其中包括父親過世回台奔喪、回台向母親請求匯款100萬元、母親過世回台奔喪等。原告長期定居美國，對於母親生活起居、財產支配、金錢用度等情形所知有限，本件原告所主張之事實，毫無根據，全屬臆測。
（五）另兩造母親林張玉雲生前投保之保單受益人，分別有林張玉雲本人、林溢裕及被告等人，均係林張玉雲投保時，自由意識指定之受益人，而非林張玉雲暫時指定之受益人，且系爭國泰人壽保險之保單，直至被保險人林張玉雲死亡時，其受益人仍為被告，並無更改，則被告依法自有權受領保險金等語，資為抗辯。並聲明：⑴駁回原告之訴；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）林張玉雲為兩造之母，於100年12月14日死亡，其繼承人為兩造及訴外人林溢裕。
（二）林張玉雲所有如附表編號4、7、8所示土地及房屋，於100年6月22日均以買賣為原因，辦理所有權移轉登記為被告名義。
（三）林張玉雲所有如附表編號5、6所示房屋於99年9月8日以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予原告及被告共有，每人應有部分各2分之1。
（四）林張玉雲及原告就如附表編號9、10所示土地及房地原各有所有權應有部分3分之1，嗣於99年7月14日均以贈與為原因，辦理各該所有權應有部分3分之1移轉登記為被告名義（即被告共取得此項房地所有權應有部分3分之2）。
（五）附表編號1、2、3所示土地及房屋原登記為林張玉雲所有，嗣林張玉雲死亡後，該房地由兩造及訴外人林溢裕兄弟繼承。
（六）林張玉雲生前於國泰世華銀行開設000-00-000000-0號活期儲蓄存款帳戶，該帳戶曾於99年9月10日匯出1筆100萬元款項至被告之系爭兆豐銀帳戶內。
四、原告主張被告未經兩造母親林張玉雲同意，擅自偽造文書以買賣為原因，將附表編號4、7、8所示各該房地所有權移轉為被告所有，其債權及物權行為依法均屬無效，該等房地所有權仍屬林張玉雲所有；又被告與原告及兩造母親林張玉雲就附表編號5、9、10所示房地所有權應有部分存在各該借名登記法律關係，該等借名登記關係業經終止，被告應返還各該房地所有權應有部分。另附表編號2、3、5、6、8、10所示各該房屋為被告無權占有，被告應返還予原告及其餘共有人全體。又被告於林張玉雲過世後領得之系爭國泰人壽保險之保險金300萬元，林張玉雲生前已言明應由兩造及林溢裕3兄弟均分，惟被告竟將之占為己有，原告依法自得請求被告返還其所應分得之100萬元本息。再原告另有盜領系爭林張玉雲帳戶內存款100萬元情事，依法亦應返還原告及其他共有人全體等情。惟被告否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：⑴被告與兩造先母林張玉雲間就附表編號4、7、8所示各該房地是否有買賣意思表示相合致情事？⑵被告與原告、林張玉雲就附表編號5、9、10所示房地是否存在各該借名登記關係？⑶被告是否有無權占有附表編號2、3、5、6、8、10所示房屋情事？⑷林張玉雲就其生前所投保之系爭國泰人壽保險之保險金300萬元，是否已與被告言明該保險金應由兩造及林溢裕3兄弟平分？⑸被告是否有盜領林張玉雲存款100萬元情事？經查：
（一）被告與兩造先母林張玉雲間就起訴狀附表編號4、7、8所示各該房地是否有買賣意思表示相合致情事？
（1）原告固主張如附表編號4、7、8所示土地及房屋係被告未經林張玉雲同意，擅自偽造文書以買賣為原因，將該等房地所有權移轉登記為被告所有，林張玉雲與被告間就移轉該等房地所有權之債權及物權行為並未經雙方意思表示相合致，依法均屬無效，該等房地所有權仍屬林張玉雲所有云云；惟被告否認有原告所指偽造文書情事。查林張玉雲為兩造母親，林張玉雲於100年12月14日死亡，其繼承人為其子即兩造與訴外人林溢裕3兄弟。又如附表編號4、7、8所示土地及房屋原為林張玉雲所有，惟該等房地於林張玉雲生前之100年6月22日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記為被告名義等情，為兩造不爭執之事實，並有戶籍謄本、繼承系統表、土地及建物登記謄本、異動索引，暨土地登記申請書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書、臺中市○區0000000000區00000000000號印鑑證明（下稱2312號印鑑證明）等相關移轉登記資料附卷可稽（見本院卷第9至17頁、第62至67頁、第120至135頁），自堪信為真正。而用以辦理前開房地所有權移轉登記事宜所附具之林張玉雲印鑑證明，係林張玉雲於99年5月7日親自簽署委託書及印鑑變更登記申請書，以身體不好及路途遙遠為由，委任被告前往臺中市東區戶政事務所辦理印鑑變更登記，嗣於100年5月11日，復再以身體無法親自申請為由，親自簽名於委任書，委任被告代為申請辦理上開不動產所有權移轉登記所用之該2312號印鑑證明，亦有本院向東區戶政調取之印鑑變更登記申請書、印鑑登記證明申請書、委託書及委任書存卷可查（見本院卷第184至187頁、第190頁、191頁）。是由憑供辦理如附表編號4、7、8所示房地所有權移轉登記事宜所用之2312號印鑑證明，係林張玉雲親自簽署委任書委託被告代為申請辦理，且該等房地之土地及建築改良物所有權買賣移轉契約上所蓋用之林張玉雲印文復與該2312號印鑑證明所示之印鑑相同等情形而論，該等房地於100年6月22日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被告所有一事，應係事先經兩造母親林張玉雲同意無誤。原告主張該等房地所有權移轉文件係被告所偽造，林張玉雲與被告間就移轉該等房地所有權之債權及物權行為，並未經雙方意思表示相合致，依法無效云云，即難遽信。
（2）又原告固舉證人即兩造阿姨（即林張玉雲親妹妹）張玉治為證據方法。然證人張玉治已到場證稱：伊與伊姐姐林張玉雲年紀相差很多，並未過問林張玉雲之財產，伊只知道復興路20巷9號房屋（按即附表編號8所示房屋）係伊姐姐老家，振興路128號（按即附表編號5、6所示房屋）原係伊姐姐、姐夫在那裏做小生意，後來年紀大了，就租給別人，且有時會到美國住在原告家，但伊名下之不動產怎麼處理，伊並不清楚，伊姐姐走（按指去世）得很突然，她的財產分佈多處，伊不清楚她是如何處理等語明確（見本院卷第169頁背面）。足見證人張玉治雖與兩造母親林張玉雲為親姐妹，但並不清楚林張玉雲如何分配處理其名下之不動產。是證人張玉治所為上開證言，自難執為原告此部分主張之有利認定。
（3）再原告固另謂：被告就附表編號4、7、8所示房地所有權移轉登記事宜，未委任與兩造有親戚關係之代書張瑞珍辦理，反而自行委請訴外人張永勝代書辦理，足以證明移轉該等房地所有權，兩造母親林張玉雲並不知情，而係被告以偽造文書方式為之云云。惟查，原告僅憑附表編號4、7、8所示房地所有權移轉登記事宜，係委由訴外人張永勝辦理，而非委任與兩造有親戚情誼之張瑞珍代書辦理一節，即據此臆測論斷移轉該等房地所有權應未經兩造母親林張玉雲同意云云，殊屬牽強。再者，林張玉雲雖未親自簽名於如附表編號4、7、8所示房地之所有權買賣移轉契約書上，然憑供辦理該等房地所有權移轉登記之林張玉雲上開2312號印鑑證明，確係林張玉雲親筆簽署委任書，委任被告代為申請，已如前述，足徵林張玉雲就該等房地於100年6月22日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記為被告名義一節，衡情應該知情無疑。是原告主觀臆測質疑林張玉雲對移轉該等房地所有權並不知情云云，尚難遽採。從而，原告聲請訊問證人張永勝代書，自核無必要，附此敘明。
（4）綜上，原告主張被告未經兩造母親林張玉雲同意，擅自偽造文書以買賣為原因，於100年6月22日將林張玉雲所有如附表編號4、7、8所示之房地辦理所有權移轉登記為被告名義，依法應屬無效，該等房地所有權仍為林張玉雲所有等情，既難採信。從而，原告依據繼承、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告塗銷該等房地所有權移轉登記，於法即屬無據，不應准許。
（二）被告與原告、林張玉雲就附表編號5、9、10所示房地是否存在各該借名登記關係？
（1）查如附表編號5、6所示房屋原為林張玉雲所有，嗣於99年9月8日以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予原告及被告共有，每人應有部分各2分之1；又如附表編號9、10所示土地及房地，原告及林張玉雲原各有所有權應有部分3分之1，其後於99年7月14日均以贈與為原因，辦理各該所有權應有部分3分之1移轉登記為被告名義，被告因而取得此項房地所有權應有部分3分之2，已為兩造不爭執之事實，並有土地及建物登記謄本、異動索引，暨土地登記申請書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書、臺中市○區0000000000區00000000000號印鑑證明（下稱2312號印鑑證明）及授權書等相關移轉登記資料附卷可稽（見本院卷第9至17頁、第62至67頁、第120至135頁、第232頁），自堪信為真正。
（2）原告雖主張兩造母親林張玉雲所以將如附表編號5所示房屋所有權應有部分2分之1及附表編號9、10所示房地所有權應有部分各3分之1，以贈與為原因移轉登記予被告；另原告亦將如附表編號9、10所示房地所有權應有部分3分之1，以贈與為原因移轉登記予被告，乃因被告欲與越南籍女子結婚，恐其名下資產不足，無法獲越南政府核准，原告及兩造母親林張玉雲遂將上開不動產所有權應有部分分別借名登記為被告名義，故原告及兩造母親林張玉雲與被告間就前述各該不動產分別存有借名登記法律關係云云。惟被告否認有原告所指各該借名登記關係存在情事。按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決參照）。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求。
（3）查證人即受託辦理附表編號5、6、9、10所示各該房屋及土地所有權移轉登記事宜之張瑞珍代書到場證述：林張玉雲係伊親姑姑，兩造均是伊表哥。當初是被告拿資料叫伊將如附表編號5、6、9、10所示房地辦理過戶至他名下，因當時伊姑姑林張玉雲生病，行動不太方便。被告當時沒有說為什麼要登記在他名下，伊隱約記得好像他要娶越南新娘，名下需要有財產。而因有部分不動產是登記在林張玉雲名下，但有部分則是登記在原告名下，被告稱他媽媽要直接過戶給他，伊為了確認，嗣後有請事務所的小姐拿契約書去給伊姑姑簽名，確認她知道此事並有同意。被告當初將過戶資料拿給伊時，只說要過戶，但因伊知道他們沒有資金的往來，所以只能以贈與方式辦理所有權移轉登記，而且要移轉應有部分幾分之幾並移轉登記在何人名下，都是被告跟伊說的。其實附表編號5、6、9、10所示房地是同時間辦理，但因地政機關查知原告人在美國，而編號5、6所示房屋需要補正資料，故伊才會向被告要原告電話，並打電話與原告聯繫，俟原告回國再跟伊一起去辦理。另在辦理附表編號9、10所示房地所有權移轉登記時，關於原告移轉所有權應有部分3分之1給被告部分，伊雖未向原告確認，但因林張玉雲是原告的受託人，且無須補正資料，故較早辦理完成。至於辦理上開不動產所有權移轉登記，雖因被告要娶越南新娘，名下需要財產，但當時被告並未曾提及結婚之後會將所有權移轉登記回復原所有權人名下等情在卷（見本院卷第222、223頁）。是依其證言可知，原告及兩造母親林張玉雲當初所以會分別將如附表編號5、9、10所示各該房屋及土地所有權應有部分移轉登記為被告所有，其動機固有可能係因被告欲娶越南籍新娘，名下須有資產之故，然原告及林張玉雲最終所以同意辦理各該不動產所有權應有部分移轉登記為被告名義，是否純係基於兄弟、母子情誼，而同意借用被告名義登記；或係基於贈與之意思，或係基於信託，或係基於其他法律關係而為之，則有未明，原告或林張玉雲究竟如何與被告互相表示一致，達成將附表編號5、9、10所示各該房地所有權應有部分借名登記於被告名下之契約，並未經原告提出相當之證據加以證明。是原告遽以如附表編號5、9、10所示房地係原告與林張玉雲以借名登記之意，分別將各該不動產所有權應有部分登記於被告名下，雙方間存在各該借名登記關係云云，即難為本院所憑採。從而，原告據以主張其與被告間之借名登記關係部份，因屢次請求返還，雙方間之委任關係業已終止；而林張玉雲與被告間之借名登記關係部分，則因林張玉雲死亡而消滅，原告得依據繼承及民法第549條、第767條規定，請求被告返還上開房地所有權，於法自亦難謂有據，殊無可採。
（4）綜上，原告主張其與林張玉雲就如附表編號5、9、10所示房地分別存在各該借名登記關係，既難採信。是原告訴請被告應將如附表編號5所示房屋所有權登記塗銷，並另訴請被告應將如附表編號9、10所示房屋及土地所有權應有部分3分之1移轉登記予兩造及其他共有人公同共有，另將所有權應有部分3分之1移轉登記予原告，為無理由，不應准許。
（三）被告是否有無權占有附表編號2、3、5、6、8、10所示房屋情事？
（1）本件原告主張如附表編號2、3、5、6、8、10所示各該房屋現均為被告無權占有，被告依法應將各該房屋遷讓返還原告及其他共有人全體。惟被告否認有原告所指無權占有該等房屋情事，並辯稱：附表編號2、3所示各該房屋於林張玉雲生前即出租予訴外人林秀焄使用；而附表編號5、6所示房屋現由被告出租予訴外人黃昭嘉使用，被告就該房屋有共有權；又附表編號8所示房屋則為被告所有；另附表編號10所示房屋現則由被告居住使用，被告就該房屋有共有權等語。
（2）經查，如附表編號2、3所示房屋原為兩造母親林張玉雲所有，此有該等房屋之建物登記謄本附卷可稽（見本院卷第
19、20頁）。嗣林張玉雲於100年12月14日死亡後，該等房屋依法即由其繼承人即兩造與訴外人林溢裕3兄弟繼承而公同共有（參見民法第1148條第1項前段、第1151條）。而如附表編號5、6所示房屋，原固為兩造母親林張玉雲所有，然林張玉雲已於99年9月8日以贈與為原因，將之移轉登記予原告及被告2人共有，每人應有部分各2分之1。
且因原告並無法舉證證明林張玉雲將該房屋所有權應有部分2分之1移轉登記予被告，係基於借名登記關係，已詳如前述，故依法自應認該房屋現為兩造分別共有。再如附表編號8所示房屋原為兩造母親林張玉雲所有，其後林張玉雲於100年6月22日以買賣為原因，將該房屋所有權移轉登記予被告。原告雖主張此項所有權移轉係被告以偽造文書方式為之，然為本院所不採，業已詳如前述，故附表編號8所示房屋依法即應認係屬被告所有。又如附表編號10所示房屋原為原告與兩造母親林張玉雲及訴外人林溢裕3人分別共有，每人應有部分3分之1，然原告與林張玉雲嗣於99年7月14日以贈與為原因，將各該所有權應有部分3分之1均移轉登記予被告名下。玆因原告並無法舉證證明其與林張玉雲均係基於借名登記契約，而將各該所有權應有部分3分之1借名登記予被告名下，亦已詳如前述，故附表編號10所示房屋現應屬被告與訴外人林溢裕分別共有，其應有部分依序為3分之2、3分之1。
（3）附表編號2、5、6所示房屋請求部分：
① 按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收
益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分【院字第1950號㈠解釋參照】。查如附表編號2所示房屋係由兩造與訴外人林溢裕3兄弟因繼承被繼承人林張玉雲之遺產而公同共有，已如前述。被告固辯稱該屋與附表編號3所示房屋均係坐落如附表編號1所示土地上，且於林張玉雲生前即將該等房屋出租予訴外人林秀焄使用云云，並提出房屋租賃契約書為證（見本院卷第278頁）。惟據卷存該份房屋租賃契約書以觀，其上記載契約書訂立之時間係在100年11月17日，出租人為「林張玉雲」，承租人為訴外人「林秀焄」，而其租賃期間係自101年1月15日起至102年1月15日止，然其租賃標的僅為附表編號3所示房屋，並未載明及於附表編號2所示房屋。是被告指稱附表編號2所示房屋於林張玉雲生前即將之與附表編號3所示房屋一併出租予訴外人林秀焄使用一節，即難令人憑信。玆被告既自承附表2、3所示房屋現均由訴外人林秀焄使用，並由被告收取租金（見本院卷第217頁），堪認被告與訴外人林秀焄間就附表2所示房屋存在租賃契約關係。又因被告並未主張及舉證其已得附表編號2所示房屋其他公同共有人之同意，而擅將該屋出租予訴外人林秀焄使用，則此部分租賃契約依法即對其他公同共有人不生效力。是原告指被告無權占有如附表編號2所示房屋（按出租人之被告為間接占有人），本於所有權請求被告遷讓返還該房屋予原告及其餘公同共有人，於法自屬有據。
② 又如附表編號5、6所示房屋係原告與被告2人分別共有，每
人應有部分2分之1，亦已詳如前述。被告既自承該屋現由其出租予訴外人黃昭嘉使用，租賃期間自103年11月5日起至105年11月15日止，每月租金17,000元，有被告提出之房屋租賃契約書在卷可按（見本院卷第279頁）。顯見被告並未經另一共有人即原告之同意，即擅將該房屋出租予訴外人黃昭嘉使用，依法對原告亦不生效力。是原告指被告無權占有如附表編號5、6所示房屋（按出租人之被告為間接占有人），而本於所有權請求被告遷讓返還該房屋予原告及其餘共有人，自亦為法之所許。被告抗辯其已取得該房屋所有權應有部分2分之1，對該屋應無可能發生無權占有問題云云，於法容有誤解，而無可採。
（4）附表編號3、8、10所示房屋請求部分：
① 查附表編號3所示房屋固由兩造及訴外人林溢裕因繼承而公
同共有，然因伊等被繼承人林張玉雲生前已將該房屋出租予訴外人林秀焄，雙方並於100年11月17日訂立房屋租賃契約書，租賃期間自101年1月15日起至102年1月15日止，已如上述。故林張玉雲於100年12月14日死亡後，其出租人之地位即由其全體繼承人即兩造與訴外人林溢裕3兄伊全體承受，換言之，即其租賃契約對於兩造及林溢裕3人繼續存在。是縱使其租賃契約之租期業已屆至，頂多亦僅係出租人即兩造與林溢裕3人是否行使租賃物返還請求權或所有物返還請求權，請求承租人林秀焄遷讓返還該房屋之問題。原告主張附表編號3所示房屋現由被告無權占有云云，委無足取。從而，原告據此請求被告應將如附表編號3所示房屋遷讓返還原告及其餘共有人，於法自難謂有據。
② 又附表編號8所示房屋原固為兩造母親林張玉雲所有，然
林張玉雲生前已於100年6月22日以買賣為原因，將該房屋所有權移轉登記予被告，則該房屋即屬被告所有，被告依法自可本於所有權人地位，在法令限制範圍內，自由使用、收益、處分其所有該房屋（民法第765條規定參照）。
玆附表編號8所示房屋現由被告將之出租予訴外人郭晏驛，租賃期間自103年1月1日起至104年3月30日止等情，既據被告陳明在卷，並有被告提出之房屋租賃契約書附卷可稽（見本院280頁），則被告此項所有權能之正當行使，他人自無權置喙。是原告主張被告無權占有該房屋，應將之遷讓返還原告及其他共有人云云，容有未洽，殊無可採。
③ 至附表編號10所示房屋原來雖為原告、林張玉雲與訴外人
林溢裕3人共有，每人應有部分3分之1，但因原告與林張玉雲已於99年7月14日將各該所有權應有部分移轉登記予被告，故該房屋現為被告與林溢裕分別共有，其2人應有部分依序為3分之2、3分之1，原告已非共有人。故即使該房屋現由被告一人居住使用，業據被告陳述明確（見本院卷第276頁背面），亦與原告無涉。是原告依據民法第184條、213條、767條及第821條規定，請求被告應將附表編號10所示房屋遷讓返還原告及其餘共有人，自非法之所許。
（四）林張玉雲就其生前所投保之系爭國泰人壽保險之保險金300萬元，是否已與被告言明該保險金應由兩造及林溢裕3兄弟平分？
（1）查兩造之被繼承人林張玉雲生前曾投保系爭國泰人壽保險，並記載被告為身故受益人，被告於林張玉雲死亡後，已依約請領得保險金等情，為兩造所不爭執，並有被告提出之國泰人壽福氣滿堂萬能養老保險及開利年年終身保險（保單號碼分別為：0000000000、0000000000、0000000000）附卷可參（見本院卷第202至204頁），自堪信為真實。
（2）惟原告主張林張玉雲生前已與被告約明系爭國泰人壽保險之保險金應由兩造與訴外人林溢裕3兄弟平分，被告於林張玉雲過世後既已領得保險金300萬元，則原告自得依民法第269條規定，直接向被告請求給付100萬元及加給法定遲延利息云云；則為被告所否認。按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年臺上字第377號判例參照。
查原告所舉證人阿張玉治已到場證稱：伊原本是國泰人壽保險的業務員，伊姐姐林張玉雲當時係向國泰人壽投保儲蓄險，並由伊經手幫忙辦理，當時伊姐姐投保時記載受益人為林溢昌，伊姐姐在該儲蓄險滿期的最後1年不幸過世，因林溢昌（即本件被告）是受益人，故領到保險金共計3,315,771元，當初伊姐姐投保之險種是儲蓄險，若伊姐姐係在投保滿期屆至之後才死亡，所有的保險金歸伊姐姐所有，但若未滿期前死亡，則歸指定的受益人所有。當初原告人在美國，伊沒有原告之個人資料，伊姐姐就說那先暫時指定受益人為林溢昌。伊姐姐應是認為她一定是在滿期之後領到保險金作為養老之用，沒想到突然過世，她並未明白講說要指定保險金給哪一個兒子。伊姐姐在世時曾經跟伊提到，原告當兵完就到美國奮鬥，而且很孝順，故她曾提及如果她領到保險金的話，一點補償給原告，但沒有想到她會突然死亡。伊姐姐直至死亡時均未指示要更改受益人，保險單之受益人仍記載為被告等語甚詳（見本院卷第172、173頁）。依其證言以觀，足見兩造母親林張玉雲當初指定被告為系爭國泰人壽保險之受益人時，應未與被告約定該保險之保險金將來應由兩造與林溢裕3兄弟均分情事。則縱使林張玉雲確如證人張玉治所稱，未料到其會突然撒手人寰，原預計其本人於上開保險滿期後應仍生存，而向證人張玉治提及其於滿期領得保險金後，念及原告很孝順，並於當完兵後即遠赴美國奮鬥，擬給付部分金額予原告，然此只不過係林張玉雲對於其本人將來領得系爭國泰人壽保險金時，個人對於如何支用此筆款項之某種程度之規劃而已，尚難執此率爾認定林張玉雲於指定被告為其投保之系爭國泰人壽保險之受益人時，已與被告約明該等保險之保險金將來應由兩造與訴外人林溢裕3兄弟均分。是原告指稱兩造母親林張玉雲與被告間有此項約定存在云云，即難遽信。則原告據此援引民法第269條規定，請求被告給付100萬元本息，於法自難謂有據。
（五）被告是否有盜領林張玉雲存款100萬元情事？經查：
（1）原告固主張被告於兩造母親林張玉雲逝世後，盜領系爭林張玉雲帳戶內之存款100萬元，並匯入被告之系爭兆豐銀帳戶內，此部分款項為林張玉雲之遺產，應由兩造及訴外人林溢裕3人公同共有，被告應將之返還原告及其他共有人云云。惟被告否認有盜領林張玉雲存款情事，並辯稱；該100萬元係林張玉雲偕同被告自系爭林張玉雲帳戶內領出，而匯款至被告之系爭兆豐銀行帳戶，供支付林張玉雲生活費之用等語。
（2）查系爭林張玉雲帳戶曾於99年9月10日匯出100萬元款項至被告之系爭兆豐銀帳戶內，為兩造所不爭執，並有林張玉雲之國泰世華銀行存摺節本、取款憑條及匯出匯款憑證附卷可稽（見本院卷第69頁），自堪信為真實。原告雖謂此筆匯款即係其指述被告所盜領林張玉雲存款之該筆款項（見本院卷第217頁背面）。然林張玉雲係於100年12月14日死亡，而該筆100萬元款項匯款之時間則在林張玉雲生前之99年9月10日，顯見原告指摘被告於林張玉雲「身故後」，盜領林張玉雲之存款云云，是否屬實，即有可疑。更何況，被告果爾於99年9月10日確有盜領林張玉雲之存款100萬元情事，則其時距林張玉雲死亡時止，尚有約1年3個月之時間，何以林張玉雲均未發現，並向被告加以追究，顯與常理有悖，而難遽信。加以系爭林張玉雲帳戶另曾於99年9月7日提領100萬元匯款予原告，而經本院向國泰世華商業銀行太平分行調取各該100萬元之取款憑證（見本院卷第74頁），發現其上所蓋用之林張玉雲印文均相同，是原告主張被告於99年9月10日有盜領林張玉雲存款100萬元一節，尚難令本院憑信。從而，原告主張被告盜領之該100萬元款項係屬林張玉雲遺產，應由兩造及訴外人林溢裕3人公同共有，而本於繼承、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告返還予兩造及其他共有人公同共有云云，於法無據，不應准許。
五、綜上所述，原告主張被告無權占有如附表編號2、5、6所示房屋，原告得本於所有權，請求被告將該等房屋遷讓返還共有人全體等情，應可採信，至其餘主張，則不可採。從而，原告請求：（1）被告應將如附表編號2所示房屋遷讓返還原告及其餘公同共有人；（2）被告應將如附表編號5、6所示房屋遷讓返還原告及其餘共有人，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第六庭 法 官 吳美蒼正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 游語涵附表：
┌──┬───┬───────┬────┬────┬────┬─────┬────┐│編號│種類 │座落標示 │權利範圍│登記日期│登記原因│收件字號 │所有權人│├──┼───┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ 1 │土地 │台中市東區復興│ 全部 │70.1.10 │買賣 │ │林張玉雲││ │ │段1小段24-3地 │ │ │ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ 2 │房屋 │台中市東區復興│ 全部 │86.5.24 │買賣 │86年普字第│林張玉雲││ │ │段1小段178建號│ │ │ │178390號 │ ││ │ │即門牌號碼台中│ │ │ │ │ ││ │ │市○區○○路4 │ │ │ │ │ ││ │ │段20巷5弄3號 │ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ 3 │房屋 │台中市東區復興│ 全部 │86.5.24 │買賣 │86年普字第│林張玉雲││ │ │段1小段182建號│ │ │ │178390號 │ ││ │ │即門牌號碼台中│ │ │ │ │ ││ │ │市○區○○路71│ │ │ │ │ ││ │ │巷45-2號 │ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ 4 │土地 │台中市東區頂橋│ 全部 │100.6.22│買賣 │100年普字 │林溢昌 ││ │ │子頭段25-1地號│ │ │ │第169860號│ │├──┼───┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ 5 │房屋 │台中市東區頂橋│ 2分之1 │ 99.9.8 │贈與 │99年普字第│林溢昌 ││ │ │子頭段1782建號│ │ │ │244370號 │ ││ │ │即門牌號碼台中│ │ │ │ │ ││ │ │市○區○○路 │ │ │ │ │ ││ │ │128號 │ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ 6 │房屋 │台中市東區頂橋│ 2分之1 │ 99.9.8 │贈與 │99年普字第│林溢華 ││ │ │子頭段1782建號│ │ │ │244370號 │ ││ │ │即門牌號碼台中│ │ │ │ │ ││ │ │市○區○○路 │ │ │ │ │ ││ │ │128號 │ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ 7 │土地 │台中市東區復興│ 全部 │100.6.22│買賣 │100年普字 │林溢昌 ││ │ │段1小段29地號 │ │ │ │第169860號│ │├──┼───┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ 8 │房屋 │台中市東區復興│ 全部 │100.6.22│買賣 │100年普字 │林溢昌 ││ │ │段1小段807建號│ │ │ │第169860號│ ││ │ │即門牌號碼台中│ │ │ │ │ ││ │ │市○區○○路4 │ │ │ │ │ ││ │ │段20巷9號 │ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ 9 │土地 │台中市太平區壽│ 3分之2 │ 99.7.14│贈與 │99年平普資│林溢昌 ││ │ │平段891地號 │ │ │ │字第063270│ ││ │ │ │ │ │ │號 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ 10 │房屋 │台中市太平區壽│ 3分之2 │ 99.7.14│贈與 │99年平普資│林溢昌 ││ │ │平段222建號即 │ │ │ │字第063270│ ││ │ │門牌號碼中興路│ │ │ │號 │ ││ │ │113巷39弄24號 │ │ │ │ │ │└──┴───┴───────┴────┴────┴────┴─────┴────┘