臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2833號原 告 琦玉國際有限公司法定代理人 廖志賢訴訟代理人 侯志翔律師被 告 曾煥庭(即冠毅部品商行)訴訟代理人 李柏松律師複 代理 人 陳志隆律師上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國103年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰陸拾柒萬柒仟零伍拾陸元，及自民國一○二年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰貳拾貳萬伍仟陸佰捌拾伍元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣叁佰陸拾柒萬柒仟零伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告原請求本院核發被告應給付原告新臺幣(下同)3,836,256元，及自支付命令聲請狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息之支付命令。嗣經本院核發102年度司促字第26084號支付命令(下稱系爭第26084號支付命令)，並於民國102年8月15日送達被告後，被告於102年8月19日具狀提出異議，原告所為支付命令之聲請視為起訴，其後並變更聲明求為:被告應給付原告3,702,456元，及自系爭第26084號支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。原告所為變更，核屬減縮其應受判決事項之聲明，為法之所許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)被告為冠毅部品商行之負責人，於101年4月起至同年7月間止陸續向原告購買汽車用避震器等汽車零件貨品，價金合計3,277,806元，並交付如附表一所示之支票給付貨款。原告已依約給付被告買受之貨品，惟如附表一所示之支票卻均遭退票而未獲兌現。被告復於101年8月起至同年11月間止向原告購買價值共計718,450元之汽車零件或材料，迄今亦未給付此部分貨款。經原告向被告催討上開101年4月起至同年11月間止之貨款合計3,996,256元，及請求被告給付如附表一所示支票之票款合計3,277,806元，被告均避不見面。嗣原告向臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官對被告提起詐欺刑事告訴，並對被告之財產聲請假扣押後，被告始陸續還款293,800元，而清償如附表一細目編號①所示支票表彰之貨款及如附表一細目編號⑨所示支票表彰之貨款其中之105,983元。故被告尚積欠如附表一細目編號②至⑧、⑩至⑬所示之貨款、票款，及如附表一細目編號⑨所示其中36,4017元貨款、票款，暨如附表二所示各該貨款，合計3,702,456元未給付，原告自得請求被告給付。
(二)被告於100年9月起至同年11月間止，雖係以維修或更換尚在原告保固範圍內之汽車零件或材料為由，以簽帳方式向原告領取價值共計25,400元之汽車零件或材料，該簽帳明細出貨單號並記載保固單等語。惟此係因被告於向原告提領新品零件或材料時，佯稱該等應更換或維修之貨品屬於仍在原告1年保固期間內之貨品，要求原告負保固責任，讓被告取得新品零件或材料，並因此領走價值共計25,400元之全新汽車零件或材料，但被告依約應將原告應負保固責任之舊品零件或材料交還原告。然被告迄今未返還該等舊品零件或材料，此部分貨品實非原告應負保固責任免費更換之範圍，則被告即應依買賣契約給付此部分貨品價金共計25,400元。被告辯稱其於101年9月起至同年11月間止提領之上開共計25,400元之汽車零件或材料，係原告應負保固責任之貨品，並非向原告購買該等貨品，無庸給付價金云云，尚非可採。
(三)被告所為抵銷之抗辯，並無理由：
1.被告雖辯稱如附件一所示貨品為原告應負保固責任之貨品，然因原告拒絕履行保固責任，致被告自費將該等貨品送請第三人優路國際有限公司(下稱優路公司)維修，並因原告不履行保固責任，被告為客戶更換屬於原告貨品特殊規格之避震器零件，乃自費委請他人開發加工模具製作零件，共計支出維修費1,617,000元(下稱系爭維修費)及開發加工模具費用400,000元(下稱系爭模具費)，合計受有2,017,000元之損害，被告並以此部分損害賠償債權2,017,000元與原告對被告所請求之上開貨款、票款債權為抵銷云云。惟：
(1)依兩造簽訂之產品代理合約書，可知“G-FORCE”為原告公司之品牌，原告就出售之貨品負1年保固責任，被告要求原告對貨品履行保固責任時，應將舊品帶到原告公司，由技師與被告確認是否為保固之範圍。若避震器有漏油，被告可要求原告更換全新桶芯，不另收費，但應將瑕疵舊品交還原告換取新品；如被告自行改裝貨品、從事賽車等非常規使用，貨品所生瑕疵即由被告自行負責，非屬原告保固責任。又避震器異音亦不屬於原告保固責任範圍，倘被告不能確認有無異音，應交由原告檢修，若貨品已經被告改裝，被告應自行負責維修。然被告並未就如附件一所示貨品未經被告改裝，係屬原告應負保固責任範圍內，且該等貨品確有瑕疵，其已將如附件一所示貨品送請原告負保固責任，因原告拒絕履行保固責任，乃送請優路公司維修該等貨品，並委請他人開發加工模具以更換貨品零件，致支出系爭維修費及模具費等情事，舉證以實其說。被告辯稱其對原告有系爭維修費及模具費之損害賠償債權合計2,017,000元，實屬無據。
(2)被告自101年4月起向原告購買貨品時，即開始積欠貨款，惟原告仍持續並確實履行保固責任，被告並持有原告交付可進出原告公司廠房之通行證，得自由通行原告公司廠房，被告辯稱原告拒絕履行保固責任云云，核與事實不符。反而係被告於101年9月27日後即未再與原告聯繫，嗣同年10月初其所交付供給付貨款之用之票據跳票後更避不見面，原告亦聯絡不到被告，被告從未主動或委託他人向原告反應如附件一所示貨品有瑕疵，要求原告負保固責任。
(3)證人陳宇寧、張健一之證述並不足以證明如附件一所示之貨品，確屬原告應負保固責任之範圍，被告並已踐行請求原告履行保固責任之程序，卻遭原告拒絕，致被告須支出系爭維修費及模具費修補瑕疵等事實，其等證詞不足以為有利於被告之認定。而被告所提出之維修單據(按依證人張健一所述僅為維修估價單)，並未載明廠商、發票章，亦未附具付款憑證，原告否認該等維修單據之形式及實質上之真正。另優路公司並非免開立統一發票之營利事業，如被告送交貨品予優路公司維修，並如數給付維修費用，優路公司應開立統一發票予被告。然被告僅提出優路公司之銷貨單即陳稱確有將貨品交予優路公司維修，且已給付維修費，該等銷貨單實非優路公司接受被告委託修繕付款之進項憑證。又上開銷貨單上記載「收現」等語，應指被告係給付現金予優路公司，然此與被告交易習慣均係以開立遠期支票或郵局匯票付款之模式不符，被告復自承其資金已周轉不靈，財務出現問題，衡情應會使用遠期支票，而無多餘現金支付予優路公司，是該等銷貨單應僅係優路公司配合被告而製作，不足採信。
(4)原告就應負保固責任之避震器，係以更換全新桶芯之方式履行保固責任，如被告未將漏油桶芯歸還，須付費購買桶芯時，購買每支桶芯之費用僅為1,000元。然依被告所辯，其竟花費4,500元以上維修，顯與常理有違，不足採信。
(5)原告所交付之貨品並無瑕疵，被告復未舉證證明其確有委請他人製作模具，且該模具之製作與為維修原告所交付貨品之瑕疵有關，系爭模具費自非原告拒絕履行貨品保固責任而生之費用。
(6)原告業已否認交付予被告之貨品有瑕疵，果若貨品確有原告應負保固責任之瑕疵存在，依被告所辯兩造間就貨品之製作、交易，屬買賣與承攬之混合法律關係，被告應依民法第493條規定，先定期催告原告修補瑕疵，供原告評估是否行使拒絕修補權，由原告直接更換新品予被告，被告卻未催告原告修補瑕疵，反逕自將貨品送交第三人維修，並僱工開發加工模具。則縱認其所辯自費修補一事屬實，參照最高法院101年度台上字第661號判決意旨，被告對原告並無損害賠償請求權存在。
(7)綜上所述，被告對原告並無系爭維修費及模具費合計2,017,000元之損害賠償債權，其據以為抵銷抗辯云云，尚非可採。
2.被告雖辯稱其已依法解除兩造間就交易如附件二、三所示貨品成立之契約，得依解除契約後之回復原狀及不當得利等法律關係，請求原告返還其先前所給付之貨款650,000元，並以此部分債權與原告請求之貨款、票款債權抵銷云云。惟被告除未舉證證明如附件二所示貨品為原告出賣予被告之貨品外，且如附件二、三所示貨品均與本件原告請求給付價金之貨品無關。被告亦未就有何解除契約之理由善盡舉證責任，其陳稱得解除兩造間之契約，並以因解除契約後，所取得之回復原狀與不當得利返還債權650,000元為抵銷抗辯，應屬無據。
3.至被告另辯稱原告故意寄發台中工業區郵局第417號存證信函(下稱系爭第417號存證信函)予被告在大陸之經銷商即彎道汽車用品，造成彎道汽車用品不再與被告往來交易，致被告受有1,075,989元之營業損失，得依侵權行為法律關係，請求原告負侵權行為損害賠償責任，賠償被告1,075,989元，並以該損害賠償債權與原告對被告請求之貨款、票款債權抵銷云云。惟被告並未舉證證明系爭第417號存證信函為原告所寄發，況系爭第417號存證信函未蓋用寄件人之印章，郵局應無受理送達之可能，該存證信函應係他人所捏造。被告復未就其受有1,075,989元之損害，及系爭第417號存證信函之寄送與被告所受損害間有何因果關係等情，舉證以實其說，被告辯稱對原告有侵權行為損害賠償債權1,075,989元，自無足取。
(四)綜上所述，被告自101年4月起至同年11月止陸續向原告購買價金合計共計3,996,256之汽車避震器、零件或材料，並以如附表一所示票據，給付101年4月起至同年7月止之貨款。
然被告迄今僅清償部分貨款、票款合計293,800元，尚積欠如附表一細目編號②至⑧、⑩至⑬所示支票表彰之貨款，及如附表一細目編號⑨所示支票表彰之貨款其中364,017元，暨如附表二所示貨款，合計3,702,456元未給付。原告因依買賣法律關係，請求被告給付3,702,456元，並對於其中如附表一細目編號②至⑧、⑩至⑬所示款項，及如附表一細目編號⑨所示其中364,017元款項，合計2,984,006元部分，併依據買賣法律關係、票據法律關係，請求法院擇一為原告勝訴之判決等語。並聲明：1.被告應給付原告3,702,456元，及自系爭第26084號支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告係以出售汽車避震器為主之廠商，且自行創立品牌“G-FORCE”銷售，原告並非“G-FORCE”商標之權利人，然被告就避震器之製成，均委由原告組裝加工，而相關避震器組裝加工所需之材料零件，經原告要求，需由被告先行給付款項，由原告採購後庫存於其廠房內，待被告日後向原告下單指定欲組裝之避震器型號後，方由原告於期限內加工組裝完畢，並黏貼被告所有自行設計付費製作之商標貼紙於下單之避震器上，且原告要求被告自行前往其廠房取貨。是原告係被告委託組裝加工避震器之廠商，被告非僅為原告所稱之代理商。依上開所述，兩造間交易避震器所生法律關係，含有組裝加工之勞務給付及避震器成品財產權之移轉性質，當屬買賣及承攬之混合契約。
(二)兩造間就委託組裝加工避震器款項之給付，原係由被告以6個月之遠期支票支付，然於100年2月，原告卻向被告表示因原告公司資金運用之需求，希望被告將票期縮短為3個月，待其公司日後資金調度較為穩定後，再改回原來6個月之票期，被告為求兩造間交易之和諧，即同意原告上開要求。詎原告約於101年8月26日竟告知被告日後兩造僅得以現金交易，被告方得向原告取貨販售。原告明知被告當時經其建議，已投入大量現金於自身廠房之搭建，及購買庫存於原告廠房之避震器材料零件，剩餘資金亦須處理先前開立之相關支票，以避免跳票，根本不可能於當時以現金給付原告報酬，加以被告販售之避震器，因規格上之要求，均僅得委由原告製作，而無從自他處調貨販售。被告即因原告蓄意轉變交易模式，資金運用調度上發生困難，不但造成如附表一所示支票陸續跳票，被告並因而積欠原告如附表一所示各該款項，暨如附表二編號1所示款項。惟被告不及履行清償上開款項之義務，係因原告之故意行為所致，而被告迄今已陸續給付293,800元，僅積欠如附表一細目編號②至⑧、⑩至⑬所示之款項，及如附表一細目編號⑨所示其中364,017元之款項，暨如附表二編號1所示款項。
(三)被告於101年9月起至同年11月間止，向原告取得價值共計25,400元之避震器等汽車零件，係因被告請求原告盡貨品保固責任，原告為履行保固責任，乃交付該等全新貨品予被告。該等全新貨品並非被告向原告下單組裝買受，自不須給付此部分價金，原告依買賣法律關係，請求此部分款項，並無理由。又被告自客戶處取得相關原告應負保固責任之舊品，欲交付予原告判斷是否負擔保固責任時，因被告交付用以支付貨款之票據未兌現，兩造交惡，原告拒絕被告前往，致被告未能將避震器之舊品交付予原告，然尚不得以此即認被告應負擔如附表二編號2至4所示之價金。再者，上開避震器舊品雖因歷時已久，加以被告將廠房頂讓搬遷而不復存在，然原告未能針對舊品確認何等瑕疵之緣由，乃係因被告請求原告判斷瑕疵原因時，遭原告以不相關之事由拒絕被告前往，此等不利益之結果，應由原告負擔方屬公允，原告自不得請求被告給付如附表二編號2至4所示合計25,400元款項。縱認非全由原告承擔上開不利益，然原告就此結果之發生與有過失，理當不得請求25,400元之全額。
(四)如認原告對被告有本件貨款、票款債權，被告請求以下述被告對原告之債權抵銷：
1.原告依約交付被告如附件一所示貨品後，被告即銷售予一般消費者使用，未改裝貨品，惟因避震器本身存有漏油之瑕疵，被告依兩造間約定請求原告負保固責任，卻遭原告拒絕，被告為對客戶履行保固責任，乃送請優路公司維修，致支出系爭維修費1,617,000元。又因原告不履行保固責任，被告為解決客戶買受之避震器有漏油等問題，除送請維修外，對於送修無從處理之問題，例如須更換避震器內相關故障零件，因原告製作之避震器零件，異於市場上一般規格，而無其他廠商可提供替換零件。被告遂自費開發加工模具以製作零件，替換客戶提出有瑕疵之避震器之相關零件，因而支出系爭模具費合計400,000元。原告支出系爭維修費、模具費，均屬因原告債務不履行之行為致被告所受之損害，被告依民法第227條第1項規定，得請求原告填補此部分損害，而對原告取得債務不履行損害賠償債權合計2,017,000元。另依證人張健一之證述，可知被告因原告拒絕履行貨品保固責任，而送至優路公司維修之避震器，確係原告依約陸續製作並交付予被告之貨品，且維修之原因均為解決基於避震器本身品質及設計上之瑕疵所致之漏油、異音等問題，原告陳稱其所交付之貨品並無瑕疵云云，實不可取。
2.兩造間就避震器交易所生法律關係為承攬與買賣之混合契約，且屬單一契約，非複數契約，關於工作之完成，適用承攬之規定；關於財產權之移轉，適用買賣之規定。而被告向原告採購之避震器多數有漏油等重大瑕疵存在，且該瑕疵於避震器之使用上，不僅影響油壓致避震器未有一定避震效果，甚者，可能影響行車之安全。此部分避震器瑕疵之有無，關乎原告承攬工作物之完成與否，然原告卻以被告尚積欠貨款為由，拒絕履行保固責任，被告爰依民法第494條規定解除兩造間之混合契約。兩造間之避震器交易契約，既因被告解除權之行使而溯及失效，則原告就其因兩造間之避震器交易契約，所受領之被告先行給付如附件二、三所示貨品款項合計650,000元(計算式:121,000+529,000=650,000)，即無受領保留之依據，被告因依民法第259條第2款、第179條等規定，請求原告負回復原狀、返還不當得利等責任，返還650,000元予被告，被告對原告取得解除契約後回復原狀與不當得利返還債權650,000元。
3.被告於大陸地區及臺灣地區均係“G-FORCE RACING SPORT”之商標權利人，原告明知上情，為中斷被告在大陸地區之避震器銷售，竟約於102年1月初至中旬期間，以偽造文書之方式，將其原已寄出予他人之系爭第471號存證信函，變更該存證信函之寄件人、收件人及內容，並援用存證號碼及郵局戳章，掃描後以通訊軟體傳送該不實之存證信函予被告在大陸地區之經銷商即訴外人彎道汽車用品，詐稱被告已無權販售“G- FORCE”品牌之避震器，並已向臺中地檢署提出侵權仿冒之刑事告訴，且表明彎道汽車用品如仍販售相同之仿冒品，原告將在大陸地區對之提出侵權仿冒之告訴云云，使彎道汽車用品不再向被告買受貨品，且進而終止與被告間之經銷關係，致被告受有損害。而彎道汽車用品基於與被告間之經銷關係，原本會定期給付貨款予被告，被告因而有一定之固定收益，參諸被告於100年11月起至101年10月止共12個月之總淨利，合計為679,566元(計算式:84,510+595,056=679,566)，則被告原來因與彎道汽車用品間有經銷關係，平均月獲利56,631元。然因原告之故意不法侵權行為，致彎道汽車用品不再向被告進貨，且終止與被告間之經銷關係，自原告為上開故意不法侵權行為時(101年12月)起至今已造成被告共計19個月所失利益之損害即1,075,989元(計算式:56,631×19 = 1,075,989)，且兩者間具有相當因果關係，被告依法得請求原告負侵權行為損害賠償責任，請求原告賠償被告所受損害1,075,989元，被告乃對原告取得侵權行為損害賠償債權1,075,989元。
4.綜上所述，經被告以對原告所有債務不履行損害賠償債權2,017,000元、解除契約後回復原狀暨不當得利返還債權650,000元、侵權行為損害賠償債權1,075,989元，合計為3,742,989元之債權，與原告在本件對被告主張之貨款、票款債權互為抵銷後，被告業無積欠原告任何債務，原告所為本件請求，自無理由。
(五)若法院認被告對原告仍應負擔一定之債務，惟因被告現在資力不足，已無從有效兼顧商行營運及生活起居，爰請法院依民事訴訟法第396條第1項規定，斟酌被告之境況，於判決內定相當之履行期間或予分期給付之期限利益等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被告自101年4月起至同年11月間止，陸續向原告取得總價款共計3,996,256元之避震器等貨品，惟迄今尚有款項3,702,456元未給付予原告。
(二)被告取得原告給付如附表二編號2至4所示價值共計25,400元全新貨品後，未將更換後之舊品返還原告。
四、得心證之理由：
(一)原告主張被告自101年4月起至同年11月間止陸續向原告購買汽車用避震器等汽車零件、材料貨品，價金合計3,996,256元，並就101年4月起至7月止之貨款合計3,277,806元，交付如附表一所示之支票以給付此部分貨款，惟該等支票均遭退票而未獲兌現。原告已依約給付被告上開各該期間購買之貨品，被告迄今僅清償293,800元，尚積欠如附表一細目編號②至⑧、⑩至⑬所示之貨款、票款，及如附表一細目編號⑨所示其中364,017元貨款、票款，暨如附表二所示貨款，合計3,702,456元未給付。原告因依買賣法律關係，請求被告給付3,702,456元，並對於其中如附表一細目編號②至⑧、⑩至⑬所示款項，及如附表一細目編號⑨所示其中364,017元款項，合計2,984,006元，併本於票據法律關係，請求擇一為原告勝訴之判決等情。惟被告拒絕給付，並以上開情詞置辯。故本件兩造爭執之重點，顯在於：1.原告依買賣法律關係，請求被告給付3,702,456元，是否於法有據?2.被告所為抵銷抗辯，有無理由?茲分別說明如下。
(二)原告依買賣法律關係，請求被告給付3,702,456元，是否於法有據?
1.原告主張被告自101年4月起至同年8月間止陸續向原告購買汽車用避震器等汽車零件、材料貨品，價金合計3,970,856元，並就101年4月起至同年7月止之貨款合計3,277,806元，交付如附表一所示之支票以為給付，惟該等支票均遭退票而未獲兌現。原告已依約交付被告上開各該期間購買之貨品，被告迄今僅清償293,800元，尚積欠如附表一所示尚未清償之貨款，及如附表二編號1所示貨款，合計3,677,056元未給付等節，為被告所不爭執。並有如附表一所示之支票、退票理由單、出貨單等件在卷可稽(見本院102年度司促字第26084號卷【下稱司促字卷】第10頁背面至第16頁背面，本院卷第1宗【下稱卷1】第141頁背面、142至146、208至210頁)，自堪信為真實。準此，被告自101年4月起至同年8月間止向原告購買汽車用避震器等汽車零件、材料貨品，價金合計3,970,856元，迄今僅給付293,800元，尚欠3,677,056元，原告依買賣法律關係，請求被告給付此部分價金，於法自屬有據。
2.原告固另主張被告於101年9月起至同年年11月間止向其購買汽車零件或材料，共計25,400元，原告亦已依約給付貨品，被告迄今未給付任何貨款等節。然被告雖坦承於101年9月起至同年11月間止，有向原告取得價值合計25,400元之汽車零件或材料，惟辯稱當時被告係請求原告就其所出售之貨品為保固，原告為履行保固責任而交付全新貨品予被告。該等全新貨品並非被告向原告下單購買等語。查原告對於被告於101年9月起至同年11月間止，係以維修或更換尚在原告保固範圍內之汽車零件或材料為由，向其領取價值共計25,400元之汽車零件或材料等貨品，其亦係以保固單名義出貨予被告等事實並不爭執，並有上開貨品之保固單在卷可稽(見司促卷第17、18頁背面、19頁背面至20頁)。準此以觀，被告既係以原告應對貨品負保固責任為由，於101年9月起至同年11月間止，向原告提領價值合計25,400元之汽車零件或材料，被告當時顯無向原告購買該等貨品之意思，且原告當時亦係以保固名義，交付貨品予被告，兩造間就此部分買賣之標的物及價金意思表示並未合致，自不成立買賣契約。至原告雖稱被告領得價值共計25,400元之全新汽車零件或材料後，依約應將原告應負保固責任之舊品零件或材料交還原告，被告迄今仍未返還該等舊品零件或材料，此部分貨品非屬原告應負保固責任免費更換之範圍，被告應給付此部分貨品價金云云。惟此僅涉及被告是否具有保有該等全新貨品之正當合法權源，要難僅以原告事後認為該等價值共計25,400元全新貨品之舊品非屬其應負保固責任之貨品，即認兩造當時有買賣上開全新貨品之意思表示合致。是被告雖於101年9月起至101年11月間止向原告提領價值共計25,400元之汽車零件或材料，惟其並非向原告購買該等貨品，兩造間就此部分貨品之交易不成立買賣契約，則原告依買賣法律關係，請求被告給付此部分貨款25,400元，為無理由，不應准許。
3.綜上所述，被告既尚積欠原告自101年4月起至同年8月間止之買賣價金3,677,056元，原告自得依買賣法律關係，請求被告給付此部分價金。至兩造間就被告於101年9月起至同年年11月間止向原告提領之價值共計25,400元之汽車零件或材料，並未成立買賣契約，原告依買賣法律關係，請求被告給付該等貨款，尚屬無據。
(三)被告所為抵銷抗辯，有無理由?
1.原告對其給付予被告之汽車用避震器等貨品須負1年保固期限責任，但貨品如經被告改裝則不在保固範圍內，此為兩造所不爭執。被告雖辯稱如附件一所示之貨品有瑕疵，尚在原告保固責任範圍內，原告竟拒絕履行保固責任，被告為修繕該等貨品，致被告支出系爭維修費，並為替其客戶更換屬於原告貨品特殊規格之零件，而委請他人開發加工模具，製作零件，支出系爭模具費，與系爭維修費合計共支出2,017,000元，原告應賠償被告所受此部分損害，被告對原告取得債務不履行損害賠償債權2,017,000元云云，惟此業經原告否認。經查：
(1)被告雖提出如附件一所示貨品原告公司當時出貨之出貨單、被告送請優路公司維修，由優路公司出具之維修估價單、被告給付維修費後，優路公司開立之銷貨單等件(見本院卷第2宗【下稱卷2】第24至102、103至130、170至174頁)。然原告已否認被告有將屬原告應負保固責任之貨品送交優路公司維修。查證人張健一於本院準備程序到場具結證稱：伊係避震器製造商即優路公司之經理兼股東，優路公司經營汽車改裝用避震器，伊負責銷售、生產、品管及客服業務。一般的底盤店、汽車保養廠遇到其他廠牌的避震器損壞，也會委託優路公司協助修理。優路公司協助客戶修理避震器時，會先開立估價單給客戶，估價單為一般制式之估價單，像從書局買來的那種估價單，因為業務人員都認識客戶，所以估價單上沒有特別註明優路公司的名稱或業務人員的名字，亦即優路公司沒有印製公司專用的估價單。如果客戶同意估價單的金額而委託優路公司修理，優路公司才會修理。修繕完畢，客戶付款時，優路公司再開立正式的收據給客戶，該正式收據係以電腦列印1張如半張Ａ4大小的紙，其上記載客戶維修之物品、金額，優路公司負保固責任之期間，該正式收據上才有優路公司之名稱，及客戶之名稱、地址。伊與被告為多年朋友，被告以前在經營汽車修配廠，伊從10多年前車輛都交給被告維修保養。被告原來是由其他廠商幫其代工避震器，約於101年年底，被告帶了幾支避震器請伊幫忙看看能否維修，伊評估2天後，認為被告拿來的避震器系統與優路公司製造之避震器完全不同，零件整個無法互通，所以建議被告如果要由優路公司維修，必須生產被告交付之避震器所專用之零件，並幫被告估價。伊建議生產之專用零件包含桶芯、外部牙管、活塞、DU(即軸心輔助承接座)、氣室、氣室環、裡面的筏片等零件約100多項，估價結果約為30至50萬元。被告考慮幾天後，同意伊說的估價而請求優路公司開始生產專用零件。被告當時表示其所屬上游廠商不幫其維修避震器，看伊以後是否能夠幫其提供長期維修服務，所以才要生產專用的零件，因為零件不可能只生產少數量，這些零件大約費時1個月製造完成，生產零件的款項被告還沒有付清，仍在分期攤還。當時被告除了請優路公司生產零件外，還有請優路公司維修避震器，(提示卷1第111頁至117頁)被告提出的維修單據，係優路公司的估價單，伊一眼就看出來，被告送交避震器請優路公司修理，優路公司於修理前會估價，因此開立這些維修估價單，最後被告有委請優路公司維修這些避震器，並已維修完成，但被告尚有100多萬元維修費未給付。被告請優路公司維修的避震器是原告生產的，原告品牌為D2，因為伊與原告為同行，所以伊知道。優路公司估價單上品名欄所載貨品名稱係被告告知，優路公司人員再寫上去，伊無法辨別估價單上所列修繕之避震器是哪個年份生產，及買受的時間等語(見卷2第3頁背面、第4至7頁)。準此可知被告所提出之優路公司出具之維修估價單，其上所載避震器品名，既係經被告告知後，優路公司員工才填載，則優路公司估價單、銷貨單上所載被告送交維修之避震器型號、品名，顯係依被告所述而為記載。優路公司員工復無從辨別該等避震器生產年份、被告買受時間。則被告送請優路公司估價維修之避震器是否確為附件一所示，且屬在原告保固責任範圍內之貨品，即非無疑。自難僅憑原告公司出具之如附件一所示貨品之出貨單、優路公司之維修估價單、銷貨單，證人張健一所述，遽認被告係將尚在原告保固責任範圍內之貨品送請優路公司維修，而支出系爭維修費，並因為客戶更換仍在原告保固責任範圍內之避震器零件，而委請他人開發加工模具，製作零件，致支出系爭模具費。
(2)被告除未能舉證證明其送請優路公司維修之避震器為原告須負保固責任之貨品外，且其辯稱係因原告拒絕履行保固責任，被告方委請他人修繕避震器，並開發加工模具製造零件云云，惟原告已陳稱並未不履行保固責任，而係被告沒有要求原告負保固責任。經查，被告固提出網路通訊軟體對話紀錄(見卷1第190頁)，表示原告以其未付清貨款為由，拒絕履行保固責任。然觀諸該網路通訊軟體對話紀錄，其一方談話對象係以“00-00”代號為之，則被告係與原告公司何位員工通訊，該名員工是否有權處理貨品保固問題並為回應，已非無疑。況被告所提之對話紀錄僅摘錄片段，其等談話前後語意究竟為何，亦有可疑。且被告乃概括詢問貨品保固問題，並非針對原告應負保固責任之特定貨品請求原告履行保固責任，而遭原告拒絕。是實難僅以上開網路通訊軟體對話紀錄即遽認被告已就如附件一所示貨品要求原告履行保固責任，卻遭原告拒絕。又證人陳宇寧於本院準備程序時到場證稱：伊於101年至102年間曾在被告經營之左頓汽車修配廠任職，負責汽車修護工作，工作內容包含修護避震器，避震器會有異音、故障等問題需要伊維修，如果避震器出現桶芯漏油情形，要交予上游代工廠即原告維修。將避震器送請原告維修，均係由被告與原告公司聯繫、進行送修。伊後來才知道兩造間就避震器維修好像有點糾紛，原告公司不願再負保固責任，這些事情是被告太太跟伊說的，伊才知道等語(見卷2第8頁背面至第9頁)。足見證人陳宇寧就兩造間對於原告是否有拒絕履行保固責任等情事，主要係聽聞被告太太傳述，並不了解，自難以證人陳宇寧所言，即認被告已就原告應負保固責任之貨品請求原告履行保固責任，而遭原告拒絕等事實。至證人陳宇寧雖另證述：伊曾與原告公司聯繫避震器維修問題1次，那1次是被告先將避震器送請原告公司維修，但原告公司不處理，伊知道原告的工廠在哪裡，遂自行攜該須維修的避震器到原告公司，但原告公司警衛室的守衛表示公司上頭有交待左頓的避震器如果送修，不予維修，伊就離開了，當時約係101年11月底之前。之後沒有再聯絡原告公司，因為伊不知道要找哪位員工處理。伊不能確定當時請原告公司維修的避震器是被告所提優路公司出具之維修估價單上所載哪個避震器，沒有明確跟原告公司要求限期履行保固責任，並表示如原告公司逾期不履行保固責任，將自費請求他人維修或請求原告公司負損害賠償責任等語(見卷2第9至10頁)。惟證人陳宇寧就該次被告將避震器送請原告維修，原告未為處理之緣由為何?該避震器是否為原告應負保固責任之貨品等節，並未陳述其中詳情，且原告公司警衛顯非負責保固業務之員工，原告公司復已否認曾要求其公司警衛拒絕被告送交避震器予原告公司維修。是證人陳宇寧此部分所述，亦不足為有利於被告之認定，而得推論原告曾對於由被告送請維修尚在保固期限範圍之貨品，拒絕履行保固責任。況就附件一所載被告客戶要求被告維修之時間，與被告將該等貨品送請優路公司維修，由優路公司出具之維修估價單所載日期兩相對照，被告顯係在客戶將貨品交由其維修後，即於當日委請優路公司估價維修，可徵被告並未就特定貨品要求原告負保固責任、修繕，而遭原告拒絕甚明。又被告自承原告所請求之如附表二編號2至4所示貨款，其當初係請求原告負保固責任，原告為履行保固責任而交付全新貨品予被告。而依附件一所示第1筆貨品，客戶送交被告維修之時間為101年10月19日，被告並於101年10月19日送請優路公司估價維修(見卷2第103頁)，然參諸原告提出如附表二編號2至4所示貨款產品之出貨單(見司促卷第17、18頁背面、19頁背面、20頁)，原告於101年10月19日仍接受被告以貨品保固為由，交付新品予被告(見司促卷第20頁)，可見原告並未拒絕履行保固責任。是被告辯稱係因原告拒絕履行保固責任，被告方委請他人修繕如附件一所示貨品及開發加工模具，製造零件以利更換避震器故障零件云云，尚不足取。
(3)至被告雖提出委請他人為零件加工，而支出系爭模具費之單據(下稱系爭模具費單據，見卷1第229頁)，以茲證明因原告不履行保固責任，被告無從取得原告貨品特殊規格之零件，為替被告客戶更換避震器故障零件，乃委請他人開發加工模具，製作零件，而支出系爭模具費云云。惟被告並未舉證證明原告有對於其尚應負保固責任之貨品，拒絕履行保固責任之情事，已如前述。被告是否因原告拒絕履行保固責任，為替客戶更換避震器故障之零件，方委請他人開發加工模具，實非無疑。況證人張健一固證述被告委請優路公司生產之避震器零件約100多項，生產零件之款項被告尚未付清等情。
然系爭模具費單據上所載加工零件僅4項，復無任何開立者之相關資料，且記載付清等語，顯與證人張健一所述被告委請優路公司生產避震器零件之情形不符。至被告雖辯稱被告並非委請優路公司生產零件，而是由優路公司介紹模具廠商予被告，由該廠商負責生產零件後，將零件交予優路公司為被告維修避震器，優路公司除介紹該模具廠商與被告外，並替被告與該模具廠商為後續接洽事務，被告從未與該模具廠商接觸，系爭模具費單據亦係優路公司轉交被告云云。然依被告所辯，被告既不曾與上開模具廠商接洽，係由優路公司直接與模具廠商聯繫，系爭模具費單據亦係由優路公司轉交，則證人張健一就此過程應甚為清楚，證人張健一卻就此未為任何證述，反直言被告同意優路公司生產零件之估價後，請求優路公司開始生產被告專用之零件，優路公司建議被告生產之100多項零件，約費時1個月完成，確切完成零件交付給被告之時間，要詢問倉管，被告沒有付清生產零件之費用等語(見卷2第4頁背面、第7頁)，系爭模具費單據上所載內容復與證人張健一所述情形截然不同。足見被告是否有支出系爭模具費，殊值懷疑，被告辯稱因原告不履行保固責任，致其受有系爭模具費損害云云，實難憑採。
(4)綜上所述，被告顯未善盡舉證責任證明原告有就如附件一所示，且尚在屬於其保固責任之貨品，拒絕履行保固責任，被告因而將貨品送請優路公司維修，支出系爭維修費；及因原告拒絕履行保固責任，致其支出系爭模具費等情事。被告辯稱其對原告取得債務不履行損害賠償債權合計2,017,000元云云，要不可取。
2.被告辯稱其向原告採購並加工製造之避震器存有漏油等重大瑕疵存在，影響避震器功能，然原告卻以被告尚積欠貨款為由，拒絕履行保固責任，被告已依民法第494條規定解除兩造間之買賣暨承攬混合契約，是原告所受領被告先行給付之貨款合計650,000元業無保留依據，應返還被告，被告對原告取得解除契約後回復原狀與不當得利返還債權650,000元云云。然原告業否認被告已合法解除兩造間避震器買賣之契約。經查，被告對於所稱其將原告應負保固責任之貨品送請原告修繕，卻遭原告拒絕履行保固責任等事實，並未舉證以實其說，業經本院認定如前。況被告就如附件二、三所示貨品究有何瑕疵亦未舉證證明，其顯未對於解除契約之構成要件盡舉證責任，是被告辯稱其已解除兩造間避震器交易契約，得請求原告返還先前所受領，被告基於兩造間避震器交易契約給付之款項650,000元，對原告取得解除契約後回復原狀與不當得利返還債權650,000元云云，自屬無據。
3.被告另辯稱原告以通訊軟體傳送不實之系爭第471號存證信函予被告在○○○區○○○○○道汽車用品，令彎道汽車用品誤以為被告係將仿冒原告貨品之避震器銷售予彎道汽車用品，因而不再向被告購買貨品，進而終止與被告間之經銷關係，致被告無法再取得彎得汽車用品銷售被告貨品之利益，迄今受有共計19個月所失利益之損害1,075,989元，被告得請求原告負侵權行為損害賠償責任，賠償被告1,075,989元，被告乃對原告取得侵權行為損害賠償債權1,075,989元云云。惟原告已陳稱未對被告為任何不法侵權行為等語。經查，原告已否認曾發送被告提出之系爭第471號存證信函(見卷1第222頁)予彎道汽車用品等語，而觀諸該存證信函寄件人為朝信法律事務所，並非原告，又被告提出之與彎道汽車用品人員網路通訊軟體對話紀錄(見卷2第175、76頁)，僅係在討論被告貨品商標究竟有無問題，尚難憑此遽以推論原告有發送系爭第471號存證信函予彎道汽車用品。足認被告就原告有何不法侵權行為致其受有1,075,989元損害，未舉證以實其說，其辯稱對原告有侵權行為損害賠償債權1,075,989元，並據以對原告主張之本件貨款債權為抵銷云云，實難採信。
4.綜上所述，被告既未提出足夠證據證明其對原告有債務不履行損害賠償債權2,017,000元、解除契約後回復原狀暨不當得利返還債權650,000元、侵權行為損害賠償債權1,075,989元，合計為3,742,989元之債權存在，其所為抵銷抗辯即非可取。至被告雖請求本院再通知張健一、陳宇寧到場作證，惟張健一、陳宇寧於本件均已曾到場具結作證，詳為陳述，本院認核無再通知張健一、陳宇寧到場為證之必要，附此敘明。
(四)按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付，經原告同意者，亦同，民事訴訟法第396條第1項固定有明文，然前開規定，不過認法院有斟酌判決所命給付之性質，得定相當之履行期間之職權，非認當事人有要求定此項履行期間之權利(最高法院41年台上字第129號判例意旨參照)。查本件不具長期間不能履行之性質，原告復未同意被告得分期給付，被告亦未證明其有何民事訴訟法第396條得命分期給付之相關事實，是其請求分期清償一節，要無足採。
(五)按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務。民法第345條第1項、第367條分別定有明文。茲因原告主張被告自101年4月起至同年8月間止向其購買汽車用避震器等汽車零件、材料貨品，尚欠價金3,677,056元等情，既可採信；而其所陳被告另於101年9月起至101年11月間止向其買受價值共計25,400元之汽車零件或材料等節，尚不足取。
又被告所辯其對原告有債務不履行損害賠償債權合計2,017,000元、請求解除契約後回復原狀與不當得利返還債權650,000元、侵權行為損害賠償債權1,075,989元，並以上開各該債權與原告於本件對其所主張之債權為抵銷，亦非可採。從而，原告本於買賣關係，請求被告給付3,677,056元，及自系爭第26084號支付命令送達被告翌日即102年8月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
(六)按原告以單一之聲明，主張二以上之訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的而為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴之判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌。查本件原告請求被告給付3,702,456元，就其中如附表一細目編號②至⑧、⑩至⑬之款項，及如附表一細目編號⑨所示其中364,017元款項，合計2,984,006元部分，係請求法院依買賣法律關係、票據法律關係，擇一為有利於原告之判決。本院既依買賣法律關係，為原告此部分主張有理由之認定，則對於原告其餘所主張之訴訟標的，即無審酌之必要，併此敘明。
(七)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
(八)兩造均陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰各酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，應予駁回。
(九)訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 蔡建興法 官 林慧欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 陳育萱附表一：
┌──┬─────┬────────┬─────┬──────┬──────┬───┬────┬────┬────┐│編號│期 間 │ 細 目 │金額 │發票日 │票據號碼 │發票人│付款人 │退票日 │備註 ││ │ │ (民國) │(新臺幣) │(民國) │ │ │ │(民國) │ │├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤│ 1 │101年4月貨│①101年4月 │187,817元 │101年10月5日│BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│101年10 │已清償 ││ │款合計： │ │ │ │ │ │中工分行│月5日 │ ││ │602,406元 ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤│ │ │②101年4月 │187,817元 │101年11月5日│BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│101年11 │未清償 ││ │101年5月貨│ │ │ │ │ │中工分行│月5日 │ ││ │款合計： ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤│ │900,130元 │③101年4月 │187,817元 │101年12月5日│BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│101年12 │未清償 ││ │ │ │ │ │ │ │中工分行│月5日 │ ││ │ ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤│ │ │④101年4月至5月 │187,817元 │102年1月5日 │BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│102年1月│未清償 ││ │ │ │ │ │ │ │中工分行│21日 │ ││ │ ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤│ │ │⑤101年5月 │187,817元 │102年2月5日 │BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│102年2月│未清償 ││ │ │ │ │ │ │ │中工分行│5日 │ ││ │ ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤│ │ │⑥101年5月 │187,817元 │102年3月5日 │BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│102年3月│未清償 ││ │ │ │ │ │ │ │中工分行│5日 │ ││ │ ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤│ │ │⑦101年5月 │187,817元 │102年4月5日 │BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│102年4月│未清償 ││ │ │ │ │ │ │ │中工分行│8日 │ ││ │ ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤│ │ │⑧101年5月 │187,817元 │102年5月5日 │BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│102年5月│未清償 ││ │ │ │ │ │ │ │中工分行│6日 │ │├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤│ 2 │101年6月貨│⑨101年6月 │470,000元 │101年10月5日│BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│101年10 │已清償部││ │款合計： │ │ │ │ │ │中工分行│月5日 │分款項10││ │ │ │ │ │ │ │ │ │5,983元 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │，尚欠36││ │ │ │ │ │ │ │ │ │4,017元 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │未清償。││ │959,420元 ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤│ │ │⑩101年6月 │489,420元 │101年10月5日│BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│101年10 │未清償 ││ │ │ │ │ │ │ │中工分行│月5日 │ │├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤│ 3 │101年7月貨│⑪101年7月 │350,000元 │101年11月5日│BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│101年11 │未清償 ││ │款合計： │ │ │ │ │ │中工分行│月5日 │ ││ │815,850元 ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤│ │ │⑫101年7月 │397,600元 │101年11月5日│BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│101年11 │未清償 ││ │ │ │ │ │ │ │中工分行│月5日 │ ││ │ ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤│ │ │⑬101年7月 │ 68,250元 │101年11月5日│BA0000000 │冠毅部│玉山銀行│101年11 │未清償 ││ │ │ │ │ │ │品商行│中工分行│月5日 │ │├──┼─────┼────────┴─────┴──────┴──────┴───┴────┴────┴────┤│合計│3,277,806 │扣除已清償293,800元，尚餘2,984,006元未清償。 ││ │元 │ │└──┴─────┴───────────────────────────────────────────────┘附表二：
┌───┬─────┬──────┐│編號 │期間(民國)│金額(新臺幣)│├───┼─────┼──────┤│ 1 │101年8月 │693,050元 │├───┼─────┼──────┤│ 2 │101年9月 │ 10,400元 │├───┼─────┼──────┤│ 3 │101年10月 │ 3,000元 │├───┼─────┼──────┤│ 4 │101年11月 │ 12,000元 │└───┴─────┴──────┘