臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2874號原 告 朱閎騂訴訟代理人 黃翎芳律師複代理人 陳韻如律師被 告 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 黃錦瑭訴訟代理人 吳美珠
楊富傑上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告前向本院民事執行處聲請對坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上508建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○段000巷0弄00號建物（下稱系爭不動產）為強制執行，經本院以102年度司執字第73529號強制執行在案。惟查，系爭不動產原為原告祖母朱徐不碟所有，朱徐不碟原欲將系爭不動產移轉登記予長子即原告父親朱國川，因朱國川早於民國80年7月14日死亡，朱徐不碟表示欲將系爭不動產移轉所有權登記予朱國川之長子即原告，但因當時原告年紀尚小，朱徐不碟乃與其三女即朱素月及原告約定，先將系爭不動產借名登記於朱素月名下，待原告成年後，再將系爭不動產移轉所有權登記予原告。訴外人朱徐不碟乃於88年8月10日以買賣為登記原因將系爭不動產移轉登記予朱素月。嗣95年間，原告成年，原告乃終止與朱素月間之借名契約關係，朱素月並將系爭不動產回復登記予原告，故於95年5月25日辦理移轉所有權登記完畢，則原告係為系爭不動產之所有權人，原告就系爭不動產已取得所有權。且原告自出生迄今均居住於系爭不動產，朱素月則未居住於系爭不動產，若系爭不動產為朱素月所有，何以朱素月未於系爭不動產居住生活，反係原告長居系爭不動產，顯不合常理，足見系爭不動產僅係借名登記於朱素月名下。而被告前向原告提起塗銷系爭不動產所有權移轉登記，並回復予朱素月所有，雖經本院前案101年度訴字第2772號判決被告勝訴確定。惟查，該前案判決之言詞辯論期日通知及判決書，均以原告之戶籍地址臺中市○○區○○路○段000巷0弄00號為送達地址，並予以寄存送達。雖原告係設立戶籍於上開10號地址，惟從未居住於上開10號地址，實則原告自出生至今，均居住於臺中市○○區○○路○段000巷0弄00號住所即系爭不動產。且10號建物之前係朱素月一家居住，於朱素月遷出後，自100年間迄今，均出租予第三人使用。被告於前案中亦自認：「（法官問：被告朱素月、被告朱閎騂兩者是何關係？）目前資料無法呈現出來，只能說他們曾住在10號及11號。」，顯見被告亦知悉原告係居住於11號系爭不動產，而非10號建物。
職是，系爭不動產始為原告之住所，前案言詞辯論期日之通知及判決書，均以原告設籍地址即10號為送達地址，並予寄存送達，即非屬合法之送達。前案法院於102年1月17日之言詞辯論期日，依前案原告即本件被告之聲請，一造辯論而為判決，自屬不合法。嗣前案判決於同年2月7日寄存送達於坪林派出所，送達亦不合法。前案判決即不合法，而無確定，不具既判力，自不得拘束原告，則系爭不動產所有權人仍應為原告，被告聲請對系爭不動產強制執行，已嚴重侵害原告權益，原告自得依法提起第三人異議之訴。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、系爭不動產現仍為原告與原告祖父朱龍海居住使用，至系爭不動產增建部分即747建號部分，應為朱龍海搬入系爭不動產居住時興建，主要係為置放水塔及木柴之用。
2、雖被告前對原告提起塗銷所有權移轉登記事件，請求原告塗銷系爭不動產所有權移轉登記，並回復予朱素月所有，經前案101年度訴字第2772號一造辯論判決被告勝訴。惟該前案判決之言詞辯論期日通知及判決書之送達並不合法，自無上訴期間經過之問題，該前案應尚未確定，原告並已對之提起上訴。則被告持前案判決向地政機關申請將系爭不動產回復登記予朱素月，係有違誤。系爭不動產所有權人應仍為原告，原告對該執行標的物有所有權，係有足以排除強制執行之權利，原告依法提起本件第三人異議之訴，應屬有據。
3、原告於95年5月25日終止借名關係，並將系爭不動產回復所有權登記予原告，原告即取得系爭不動產之所有權。至前案101年度訴字第2772號判決既未合法送達於原告，而未確定，則該前案判決認定原告與訴外人朱素月間就系爭不動產於95年4月25日所為買賣債權行為及95年5月25日所為之所有權移轉物權行為不存在，亦尚未生確定之效力，原告仍為系爭不動產之所有權人。被告不明上情，主張借名契約僅屬債權效力，不具有排除強制執行之權利云云，顯有誤會。
（三）聲明：本院102年度司執字第73529號強制執行事件所為執行程序應予以撤銷。
二、被告答辯意旨：否認原告主張與朱素月間就系爭不動產有借名契約關係存在，系爭不動產業經本院101年度訴字第2772號確定判決回復所有權登記於朱素月名下。又借名契約在不違反公序良俗情況下，實務上固然允許之，然此借名契約性質上仍屬債權效力，不似信託法有登記之公示性，具有物權排除之效力。若為執行標的不動產係登記於執行債務人名下所有，縱令該第三人與執行債務人間有借名登記或信託登記之情形，亦僅得依借名登記或信託登記關係，享有請求執行債務人返還該不動產所有權之債權而已。本件執行標的之系爭不動產所有權人既為執行債務人朱素月，原告即無足以排除強制執行之權利。被告固不爭執系爭不動產上有增建物，但未辦理保存登記之增建物之事實上處分權應認已於系爭不動產所有權移轉登記予朱素月時，一併移轉予朱素月，則被告在系爭強制執行事件中就此增建部分併為指封及拍賣之聲請，應無問題。
並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第15條前段定有明文。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院44年台上字第721號判例要旨參照）。
（二）經查，坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地原為原告祖母朱徐不碟所有，朱徐不碟前於88年10月2日以買賣為原因，將該土地所有權移轉登記於訴外人朱素月（即朱徐不碟之女，原告之姑母）名下；該土地上之508建號之建物（門牌號碼臺中市○○區○○路○段000巷0弄00號），係於90年2月7日辦理第一次登記，所有權人並登記為朱素月；嗣朱素月於95年5月25日以買賣為原因，將上開544地號土地及508建號建物（下稱系爭不動產）所有權移轉登記於原告名下；惟因朱素月另於93年12月23日向被告申請信用貸款，尚積欠新臺幣（下同）253,302元及其利息等未為清償，被告已對朱素月取得本院95年度票字第28440號確定民事裁定之執行名義，被告乃依民法第87條、第113條、第213條、第242條、第245條、第767條等規定，對原告及朱素月提起請求塗銷所有權移轉登記等事件，並經本院以民國102年1月31日101年度訴字第2772號民事判決主文諭知「（第一項）確認被告朱素月、朱閎騂（即本件原告）間，就坐落如附表所示土地及建物（即系爭不動產）於民國九十五年四月二十五日所為買賣之債權行為及民國九十五年五月二十五日所為之所有權移轉物權行為不存在。（第二項）被告朱閎騂應將如附表所示土地及建物於民國九十五年五月二十五日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告朱素月所有。」在案（下稱前案）；嗣本院於102年3月26日發給被告前案判決確定證明書（記載前案判決於102年3月12日確定），被告即於102年7月12日持向臺中市太平地政事務所，辦理判決回復所有權登記，將系爭不動產回復登記於朱素月名下；其後，被告乃持前述執行名義，向本院民事執行處聲請以102年度司執字第73529號給付票款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），對朱素月之財產為強制執行，並經本院民事執行處於102年7月26日囑託臺中市太平地政事務所將系爭不動產辦理查封登記（下稱系爭強制執行程序），並辦理鑑價、拍賣等程序，系爭強制執行程序現尚未終結等情，有系爭不動產登記謄本、權利異動索引、戶籍謄本、契稅繳款書、土地增值稅繳款書、本院101年度訴字第2772號判決、房屋稅籍證明書、土地登記申請書（參卷第9至21頁、第84至90頁、第93至120頁）、系爭強制執行事件案卷影印資料（參卷第48至79頁）附卷可稽，並經本院依職權調取上開相關卷宗核閱無誤，合先敘明。
（三）而按，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第758條第1項、第759條、第759條之1第1項分別定有明文。查被告於本件強制執行程序所聲請查封拍賣之系爭不動產，已於系爭強制執行程序開始前之102年7月12日因判決回復所有權登記於朱素月名下，故朱素月自當推定為系爭不動產之所有權人，若原告就朱素月為系爭不動產之所有權人一節有所爭執，並主張原告方為系爭不動產之真正所有權人，則原告自應就其主張此部分有利於己之事實，提出充分之舉證以推翻上開朱素月為所有權人之法律上推定。然查，原告主張系爭不動產僅係「借名登記」於朱素月名下一節，為被告所否認，而審諸原告所提出之全部證據資料，均僅足以證明原告與朱素月之親屬關係以及系爭不動產歷來所有權利移轉變動之客觀事實，惟尚無從窺知其所主張「借名登記」契約確屬存在，是以系爭不動產所有權人既登記為執行債務人朱素月，原告復未提出反證以資證明其為借名登記契約之借名人，則原告主張其為真正所有權人而得排除系爭強制執行云云，即難認有據，為無理由。復且，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定；然此借名契約性質上仍屬債權效力，不似信託法有登記之公示性，具有物權排除之效力；若為執行標的不動產係登記於執行債務人名下所有，縱令該第三人與執行債務人間有借名登記或信託登記之情形，亦僅得依借名登記或信託登記關係，享有請求執行債務人返還該不動產所有權之債權而已（最高法院68年台上字第3190號判例意旨、98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號判決要旨參照）；故縱使原告主張其為借名登記契約之借名人一節屬實（僅為假設，蓋原告就此部分事實並未為充足之舉證證明之），此借名契約性質上亦僅具債權效力，不具物權排除之效力，原告亦僅得依借名登記契約之法律關係，享有請求朱素月返還系爭不動產或債務不履行損害賠償之債權而已，仍難認有何足以排除系爭強制執行之效力。又原告復主張其居住於系爭不動產（即門牌號碼「臺中市○○區○○路○段000巷0弄00號」之建物），而朱素月並未居住該處，而以此作為其為系爭不動產之真正所有權人之論據，然原告占有使用系爭不動產，依民法第940條之規定，亦僅足認對於系爭不動產有事實上管領之力，然仍與強制執行法第15條前段所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者（即對執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者），尚屬有間，故原告此部分主張，亦不足以作為有利於其之認定。
（四）再者，原告固又爭執前案判決之言詞辯論期日通知及判決正本並未合法送達原告，故主張前案判決尚未確定，被告不得持之向地政事務所辦理系爭不動產之判決回復所有權登記等情，並提出其對前案判決所提出之上訴狀及送達回證等為憑（參卷第22至27頁）。惟查，前案判決係於102年2月7日送達原告位於「臺中市○○區○○路○段000巷0弄00號」之戶籍地址，因未獲晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而由郵政機關送達人員依民事訴訟法第138條第1項規定，將前案判決正本寄存於臺中市政府警察局太平分局坪林派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，業經本院調取前案卷證核閱無訛。而依民事訴訟法第138條第2項規定，上開送達，自寄存之日起，經10日發生效力，加計上訴不變期間20日，前案判決應已於102年3月12日確定，故原告遲至102年10月17日始對前案判決提起上訴（參本院卷第22頁上訴狀上本院收發室之收文戳章所載日期），已逾上訴期間。原告雖主張其戶籍設於「臺中市○○區○○路○段○○○巷○弄○○號」，惟因未居住於該處而係居住於同路段同巷弄11號該址，本院前案逕以其戶籍地址為送達，顯非適法云云；然查，前案於訴訟進行中命本件被告（即該案原告）查明本件原告（即該案被告）住所，經被告提出原告戶籍謄本及系爭土地之第二類登記謄本，其上均載明原告戶籍設於「臺中市○○區○○路○段000巷0弄00號」。而原告於前案言詞辯論期日均未到庭參與言詞辯論，亦未提出任何書狀，前案承審法官亦無從調查原告有無其他居所以為送達，故前案承審法官核諸全案事證及調查證據所得，以原告設於「臺中市○○區○○路○段000巷0弄00號」之戶籍地址為送達，尚難認於法未合；原告雖主張未居住於上開戶籍地，並提出以原告為出租人名義而將其戶籍地房屋出租予第三人居住之房屋租賃契約書（參卷第28至36頁），且主張其係居住於同路段同巷弄11號之現住地，然查上開二址近在咫呎（實為對門），果原告居住於同路段同巷弄11號，衡諸常情，亦難認毫無見悉郵政人員將前述寄存送達通知書黏貼於戶籍地門首之道理；況原告於前案確定後曾委任律師聲請閱卷，其委任狀所填載之住所地亦係「臺中市○○區○○路○段000巷0弄00號」，而非同路段同巷弄11號，益見原告並無廢止以戶籍地為住所之意甚明，故原告此部分主張顯難認為有理由。末查，原告對前案判決所提起之上訴，業經本院以102年11月14日101年度訴字第2772號裁定駁回，亦併此敘明之。
四、綜上所述，原告對其所主張就系爭執行標的物（即系爭不動產）有足以排除強制執行之權利一節，並未盡充足之舉證責任，其主張難認可採。從而，原告提起本件第三人異議之訴，請求撤銷本院102年度司執字第73529號強制執行事件所為執行程序，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
民事第六庭 法 官 廖慧如正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
書記官 唐振鐙